O direito ao silêncio não pode ser utilizado como ferramenta para a defesa deixar de apresentar contraprova a uma evidência colhida na fase de investigação e, assim, obter absolvição. Com esse entendimento, o juiz federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Criminal de São Paulo, condenou a três anos e seis meses de reclusão em regime aberto dois empresários por sonegação de imposto que chegou a R$ 2,3 milhões.
No caso, a prova produzida na fase pré-processual chegou ao julgamento sem que a defesa exercesse seu direito ao contraditório. Sendo ônus do acusado apresentar contraprova, não se manifestaram de nenhuma forma. O juiz lembra que isso por si só não é motivo para condenação, porém “uma empresa regularmente estabelecida poderia facilmente articular alguma justificativa oponível à pretensão punitiva do Estado. Contrariamente ao que faria o bom administrador, os acusados não apresentaram qualquer reação, mínima que seja, à Fiscalização. Nada! Não justificaram os acusados, já naquela fase primeva da apuração, o cipoal de irregularidades apontadas pelo Fisco”.
Desde a fase de investigação do processo a defesa montou sua estratégia baseada no direito ao silêncio. Com isso, visava conseguir anular o processo amparada no artigo 155 do Código Processual Penal, que estabelece que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, salvo no caso de prova não repetível. Durante o julgamento, quando chamados a interrogatório perante o juiz, os réus permaneceram em silêncio.
Dolo evidente
A única prova do processo foi a autuação da Receita Federal, que segundo o juiz apresentou material abundante. “Foram juntados documentos variados, notas fiscais, extratos bancários, livros fiscais da empresa, todos examinados e os dados cruzados por técnicos da Receita Federal, profissionais experientes e com formação para esse mister”, escreveu Mazloum em sua decisão. O juiz entendeu que a prova constituía “materialidade delitiva”.
“O nemo tenetur [direito ao silêncio], só por só, não desconstrói a prova produzida na fase inquisitiva, não tapa o dolo que é claro como a luz do sol e que evidencia-se nos autos. A denúncia descreve de forma minudente a conduta dos acusados, que na condição sócios administradores realizaram objetiva e subjetivamente as diversas ações típicas comprovadas nestes autos, não vingando a esbatida tese de inépcia da denúncia”, apontou Mazloum.
A pena de reclusão em regime aberto foi substituída por duas ações restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e 50 salários mínimos), além de reparação de danos morais no valor R$ 100 mil para cada um, destinados à educação, tendo em vista que a sonegação de tributos constitui delito que retira verbas que poderiam ser aplicadas na educação.
Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2015.
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