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domingo, 3 de março de 2013

O PROVÁVEL CONFRONTO ENTRE ALBERTO ASQUINI E RONALD COASE: UMA ANÁLISE DOS PERFIS DE EMPRESA A PARTIR DA TEORIA DA FIRMA




Giovani Magalhães Martins Filho

RESUMO

Resumo: o objetivo deste trabalho é avaliar a teoria da empresa, tanto do ponto de vista econômico quanto jurídico. Neste sentido, serão analisadas a teoria dos perfis de  empresa, de autoria de Alberto Asquini, bem como a teoria da firma, cujo autor é Ronald Coase. Busca-se, neste artigo, demonstrar os equívocos da doutrina jurídica dominante acerca do real entendimento que se deve ter sobre o perfil corporativo da empresa. Com efeito, a partir de uma abordagem de “Direito e Economia”, evidencia-se que é o perfil corporativo, despido de qualquer concepção política que lhe deu origem, é o elemento distintivo entre a atividade econômica empresarial e a atividade econômica não empresarial.

PALAVRAS-CHAVES: Palavras-chave: Ronald Coase. Alberto Asquini. Perfis de Empresa. Teoria da Firma. Direito e Economia.

ABSTRACT
Summary: the objective of this work is to evaluate the theory of the firm, as much of how much legal the economic point of view. In this direction, they will be analyzed the theory of the company profiles, of authorship of Alberto Asquini, as well as the theory of the firm, whose author is Ronald Coase. One searchs, in this article, to demonstrate the mistakes of the dominant legal doctrine concerning the real agreement that if must have on the corporative profile of the company. With effect, from a boarding of “Law and Economics”, it is proven that it is the corporative profile, undressed of any conception politics that gave origin to it, is the distinctive element between the enterprise economic activity and not enterprise the economic activity.

KEYWORDS: Word-key: Ronald Coase. Alberto Asquini. Profiles of Company. Theory of the Firm. Law and Economics.


Texto completo disponível no seguinte endereço:

quarta-feira, 31 de outubro de 2012

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL I - SOCIEDADE LIMITADA




AULA DE DIREITO DIREITO EMPRESARIAL I



SOCIEDADE LIMITADA




– HISTÓRICO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL











Originária da Alemanha, onde nasceu por força da Lei de 20 de abril de 1892, a sociedade limitada se tornou a mais comum em solo brasileiro, ganhando preferência de empresários e não empresários para o exercício de atividades de pequeno, médio e grande porte.











Sua criação é, em relação às demais sociedades, recente, e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse daqueles que queriam se beneficiar na exploração de atividade econômica, da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental.











Nesse tipo societário, se cada sócio integralizar a parte que subscreveu no capital social – se cada um deles ingressar com o valor prometido no contrato – nada mais podem exigir os credores. Entretanto, se um, alguns ou todos deixarem de entrar com os fundos que prometeram, haverá solidariedade entre eles pelo total da importância faltante, perante a sociedade e terceiros.











Com a entrada em vigor do Código Civil 2002, a questão da legislação aplicável às sociedades limitadas perde a complexidade doutrinária. Desde então o regime disciplinar desse tipo societário é o do Código Civil.











Quando omisso o Código Civil na disciplina desse tipo societário, a disciplina supletiva pode ser a da sociedade simples ou a anônima, dependendo da vontade dos sócios.





Art. 1053 do CC/2002: A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.











A aplicação às sociedades limitadas da Lei das Sociedades Anônimas, nos assuntos não regulados pelo capítulo próprio do Código Civil e quando prevista pelo contrato social, está sujeita a uma condição: a contratualidade da matéria, ou seja, a possibilidade de os sócios a regularem por manifestação de vontade – é pressuposto para a invocação da lei do anonimato como supletiva da disciplina específica das limitadas constante do código Civil.





Ex1. a sociedade limitada não pode emitir debêntures, pois a Lei das sociedades Anônimas somente é aplicável às limitadas nas matérias a respeito das quais podem os sócios contratar. Nos assuntos que escapam ao âmbito das negociações entre eles, não incide.





Ex2. no cômputo da maioria societária, entre os sócios da limitada, deve-se considerar o valor da quota integralizada, ou somente subscrita? Como se trata de matéria que pode ser objeto de negociação entre os sócios, omisso o Código Civil e estabelecida a regência supletiva pela LSA no contrato social, aplica-se o art. 110 desta, em que se encontra a regra geral de correspondência entre uma ação ordinária e um voto. Logo, nesta limitada, a maioria será computada proporcionalmente às quotas subscritas, a menos que o contrato social disponha em outro sentido.

















– CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO











O conceito-síntese contempla a sociedade limitada como sendo uma pessoa jurídica constituída por sócios de responsabilidade limitada à integralização do capital social, individualizada por nome empresarial que contém o adjuntivo limitada.











Todas as sociedades empresárias são compostas por pessoas e não existem sem capitais. A classificação é extraída da predominância de um ou de outro elemento e destina-se a facilitar a compreensão da estrutura peculiar a cada tipos societário.











A observância subsidiária das normas da sociedade simples pode conferir-lhe o caráter personalístico, mas nada obsta que seja formatada como sociedade de capitais, uma vez que o art. 1053 do CC/2002 enseja aos sócios prever a disciplina supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade anônima, permitindo que a sociedade limitada seja rotulada como uma ou outra modalidade.











A sociedade limitada será considerada como sendo uma sociedade de pessoas quando:

















-se o contrato social estipular cláusula que condicione a cessão de cotas sociais à anuência dos demais cotistas; ou





-se o contrato social silenciar sobre a cessão de cotas, mas declarar a impenhorabilidade; ou ainda





-se, omisso quanto a essas matérias, o contrato social estipular que, no caso de morte de um dos cotistas, os sócios supérstites decidirão sobre a apuração de seus haveres.











Fora dessas hipóteses, em que é relevante o elemento “pessoa do sócio”, a sociedade em tela terá uma configuração mais próxima da das sociedades de capitais.











– CONSTITUIÇÃO











A sociedade limitada se constitui por um contrato entre os sócios dotado de características próprias que explicam a sua peculiaridade. Tal contrato dá-se o nome de plurilateral, pois nestes, dois ou mais sócios assumem, cada um perante todos os outros, obrigações relacionadas à exploração conjunta de atividade econômica.











Outro principal efeito do contrato social é a criação de um novo sujeito de direito, a pessoa jurídica da sociedade. A celebração do contrato social não faz nascer apenas direitos e obrigações entre os sócios, cada um perante os outros, gera também, direitos e obrigações dos partícipes do contrato em relação à sociedade.











O contrato de constituição da sociedade limitada se desdobra em cláusulas dispositivas do acordo alcançado pelos sócios, distinguindo estas em essenciais e acidentais.











As cláusulas essenciais são as indispensáveis ao registro do instrumento na Junta. Se o contrato social não as contempla, a sociedade é válida e existe, mas não é regular, porque o seu documento constitutivo é insuscetível de arquivamento no registro de empresa. Já as cláusulas acidentais dizem respeito às relações entre os sócios, mas sua ausência não impede o atendimento à formalidade do registro.











As cláusulas essenciais do contrato de sociedade estão definidas no art. 997 do CC/2002 aplicável no que couber, às sociedades limitadas. As Juntas não podem arquivar o contrato social, se faltar qualquer dos elementos essenciais.











As cláusulas acidentais, são as que autorizam a retirada mensal de pro-labore, definem as conseqüências do falecimento de sócio e estabelecem o parcelamento do reembolso, nos casos de retirada e expulsão.











– DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS











- Integralização do Capital social;





- responsabilidade pelas obrigações sociais;





- Dever de Lealdade











– INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL











A principal obrigação que o sócio contrai ao assinar o contrato social é a de investir, na sociedade, determinados recursos, geralmente referidos em moeda.











Na linguagem própria do direito societário, cada sócio tem o dever de integralizar a quota do capital social que subscreveu.











Se a sociedade limitada necessita de todo o capital subscrito, logo desde o início, a entrega deverá ser concomitante com a assinatura do contrato social. Caso tenha necessidade, no início, apenas de parte do capital subscrito, a entrega poderá ser contratada para momentos posteriores à constituição.























SÓCIO REMISSO

















O sócio que não cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a quota é chamado remisso. Qualquer que tenha sido o modo de subscrição, os demais sócios podem, sempre, deliberar pela expulsão do remisso, preferindo-se à cobrança judicial do aporte contratado e indenização (CC 2002, art. 1004).











O sócio expulso da sociedade tem, em geral, direito ao reembolso de sua participação societária, cujo valor se calcula tomando-se por base o patrimônio líquido da sociedade e o percentual da contribuição para o capital social.











Quando se cuida, porém, de expulsão do sócio remisso, a repercussão econômica da desvinculação é diversa, e não se fala em reembolso mas, sim, em restituição das entradas realizadas, com o desconto do crédito da sociedade, originado da mora na integralização do seu capital (juros de mora, prestações estabelecidas no contrato mais despesas (CC 2002, art. 1058).











SOCIEDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO PARCIAL. RETIRADA DE SÓCIOS. APURAÇÃO DE HAVERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1 - No curso da ação, a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos não altera a legitimidade das partes. A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (art. 42, CPC). 2 - O exercício do direito de retirada, ato unilateral do sócio que não tem mais interesse em permanecer na sociedade, é uma das causas de dissolução parcial da sociedade limitada. 3 - Na sociedade limitada por prazo indeterminado, o sócio pode desligar-se, a qualquer tempo, das obrigações assumidas ao assinar o contrato social. 4 - Decorrência lógica do exercício do direito de retirada é a apuração de haveres, que constitui reembolso em favor do sócio dissidente e tem por base o valor patrimonial da participação societária, se o contrato social não estabelecer outro critério (CC, art. 1.031). 5 - Se o sócio cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a sua quota, não deve ser considerado remisso, na acepção do art. 1.004 do CPC. 6 - Se com a retirada de sócios, a sociedade limitada passar à situação de unipessoalidade temporária, a pluralidade de sócios deverá ser restabelecida em 180 dias, sob pena de ser considerada irregular (art. 1.033, IV, CC). 7- apelação não provida. (TJDF; Rec. 2003.01.1.064009-8; Ac. 483.249; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Jair Soares; DJDFTE 25/02/2011; Pág. 171)











54767280 - DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. DISSOLUÇÃO TOTAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSENSO ENTRE OS SÓCIOS SOBRE QUEM DEVA CONTINUAR COM A SOCIEDADE. RECURSO IMPROVIDO. O sócio que pretende sair da sociedade não está obrigado a esgotar a via extrajudicial para posteriormente ajuizar a ação judicial, ou seja, a notificação premonitária não é condição de procedibilidade da ação de dissolução de sociedade. Pelo contrário, depreende-se que a notificação e conseqüente dissolução da sociedade pela via extrajudicial é tão somente uma faculdade que foi conferida ao sócio que pretende se retirar voluntariamente. Tal modalidade não pode ser confundida com a quebra dissolução judicial da sociedade. Nos termos do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal, ninguém está obrigado a associar-se ou a manter-se associado. Desta forma, ainda que o sócio esteja remisso deve ser assegurado a ele o direito de se retirar da sociedade, porquanto, caso contrário, estar-se-ia autorizando situação inconstitucional na qual a pessoa seria obrigada a manter-se associada. A dissolução total da sociedade não se confunde com a dissolução parcial. Enquanto na primeira a sociedade se extingue, havendo apuração e divisão dos haveres societários, na segunda, a sociedade é preservada, tendo apenas um dos sócios exercido sua retirada da sociedade. Com efeito, o princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social tende a afastar a dissolução integral da sociedade, conduzindo à dissolução parcial. Em que pese o princípio da conservação da empresa, infere-se que no caso em apreço a dissolução total da sociedade é medida que se impõe, porquanto inexiste consenso entre os sócios sobre quem deva continuar com a sociedade. (TJMG; APCV 1.0518.07.123880-3/0011; Poços de Caldas; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza; Julg. 04/11/2009; DJEMG 15/01/2010











– RESPONSABILIDADES PELAS OBRIGAÇÕES SOCIAIS











A regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que comprometem, no contrato social (CC 2002, art. 1052). É esse o limite de sua responsabilidade.











À limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde a regra jurídica de estímulo à exploração das atividades econômicas.











O limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada é o total do capital social subscrito e não integralizado. Desse modo, consultado o contrato social da limitada, se dele consta encontrar-se o capital social totalmente integralizado, não há nenhuma responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, de natureza negocial. A falta de bens do patrimônio da sociedade, sobre os quais pudesse ser efetivada a garantia de recuperação de crédito, significa perda do credor. Se, contudo, a cláusula do contrato social sobre o capital noticia a subscrição a prazo, é cabível a responsabilização dos sócios pelo montante necessário à integralização.











A lei não estabeleceu, para as sociedades limitadas, nenhum sistema de controle da realidade do capital social. Nas Sociedades Anônimas, todas as entradas devem ser depositadas em banco, no nome da sociedade em constituição, e o comprovante do depósito deve ser obrigatoriamente exibido à Junta Comercial.

















54914169 - DIREITO EMPRESARIAL. SOCIEDADE LTDA. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SUBSCRITO. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE SÓCIOS. Nos termos art. 106 da Lei nº 6. 404/1976, o acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas. Todavia, restando comprovada a integralização do capital social, os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais, desde que não tenha havido administração irregular. Precedentes STJ. (TJMG; APCV 0119943-73.1996.8.13.0079; Contagem; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria Elza de Campos Zettel; Julg. 13/01/2011; DJEMG 31/01/2011











ILIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE











Os credores não negociais (o fisco, empregados e titulares de direito extracontratual à indenização) não têm instrumentos para preservar seus interesses em face da separação patrimonial da sociedade e da limitação da responsabilidade dos sócios. Todos deveriam ter direito de responsabilizar os sócios empreendedores, de forma ilimitada, pelas obrigações sociais. Contudo, o direito brasileiro tutela, convenientemente, apenas o credor tributário e o INSS.











Quer dizer, só cabe, por enquanto, considerar como exceções válidas à responsabilização limitada dos sócios, porque previstas em lei, as referentes aos créditos tributários (CTN, art. 135, III) e aos da Seguridade Social (Lei nº 8620/93 art. 13).











– DEVER DE LEALDADE











É dever do sócio colaborar com o desenvolvimento da sociedade, abstendo-se de praticar atos que possam prejudicar a empresa. Ele deve portar-se, em outras palavras, com lealdade em relação à limitada. Não pode, por exemplo, tumultuar o ambiente de trabalho, desautorizar atos de gerência ou, de modo geral, concorrer com a sociedade.











O descumprimento do dever de lealdade acarreta, no mais das vezes, apenas problemas internos à sociedade, que se resolvem, no limite, com a expulsão do sócio desleal.











EXPULSÃO DE SÓCIO











O sócio da limitada pode ser expulso (ou excluído) em quatro situações diferentes:





a) se descumpre seus deveres de sócio;





b) se tem suas quotas liquidadas a pedido de credor;





c) se entra em falência;





d) se é declarado incapaz.











Na primeira hipótese, a expulsão é uma sanção, enquanto que nas demais não tem esse caráter.











No direito contratual, se o contratante deixa de cumprir obrigações contraídas, o vínculo se rescinde, por culpa dele. Transposta para as relações entre sócios da sociedade limitada, a regra da rescisão se manifesta na possibilidade de expulsão do sócio descumpridor de seus deveres.











95148696 - APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE COTAS SOCIAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO, POR PERDA DO OBJETO. Relação jurídica de direito material, de natureza contratual, representada pelo instrumento particular de venda e compra de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e cessão de transferência e outras avenças. Matéria afeta a negócio jurídico de bens móveis. Competência da 25736a Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça Vigência da Resolução nº 194/2.004, com nova redação alterada pela Resolução nº 281/2.006. Declinação de competência. Remessa dos autos ao órgão colegiado judicante competente. Recurso não conhecido. (TJSP; APL 9058635-11.2006.8.26.0000; Ac. 5112087; São Caetano do Sul; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Rossi; Julg. 13/05/2009; DJESP 18/05/2011

















14319144 - EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMPRESARIAL. SOCIEDADE LIMITADA. CESSÃO DE COTAS. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS PELAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA SOCIEDADE. I- Decorridos dois anos da averbação da alteração do contrato social, pela qual um dos sócios se retira da sociedade limitada, cedendo suas cotas, não cabe a este responder pela execução por título extrajudicial fundada em contrato celebrado pela sociedade, a contrario sensu do que preceitua o parágrafo único do art. 1.003, do CC. II- Apelação provida, sendo declarada extinta a execução em apenso em relação à Embargante. (TRF 2ª R.; AC 497731; Proc. 2010.51.01.011368-2; RJ; Oitava Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo Pereira; DEJF2 29/03/2011



































AÇÃO DE COBRANÇA. CESSÃO DE COTAS DE SOCIEDADE LIMITADA. Dívidas trabalhistas da empresa que repercutiram no patrimônio do cedente após a cessão. Contrato que indica a responsabilidade do cedente. Ausência de coisa julgada. Recurso improvido. (TJSP; APL 994.03.058002-4; Ac. 4409371; São Paulo; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida; Julg. 16/03/2010; DJESP 23/04/2010

















APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO E EXCLUSÃO DE SÓCIO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SOCIEDADE LIMITADA. GERÊNCIA EXCLUSIVA DE APENAS UM DOS SÓCIOS. MÁ-GESTÃO. QUEBRA DO DEVER DE LEALDADE. EXCLUSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 1.030, CAPUT DO CC. INDENIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS. CONDENAÇÃO DA SUCUMBENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXORDIAL MANTIDA. I. Em se tratando de sociedade limitada, é possível a exclusão de sócia, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, porquanto administrou exclusivamente a empresa durante determinado período, sem a contabilização das despesas gerais e de salários, gerando prejuízos. Incidência do artigo 1.030, caput do CC. II. Acusada a sócia administradora de apropriação indébita das diferenças encontradas, não logrando êxito na demonstração "quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. " (art. 333, II do CPC), é procedente o pedido para reparação dos danos materiais, mormente porque era responsável pela elaboração da contabilidade da empresa. III. A parte sucumbente deve arcar com todas as custas processuais, incluídos aí os honorários da perita judicial, além dos honorários advocatícios. Inteligência do art. 20, §§ 1º a 4º do código de processo civil. Apelo conhecido, mas improvido. (TJGO; AC 431019-29.2005.8.09.0172; Santa Terezinha de Goiás; Rel. Des. Almeida Branco; DJGO 12/07/2010; Pág. 200)











AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR CONCEDIDA PARA EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO CÓDIGO CIVIL. SOCIETATIS PROVADO. PERMANÊNCIA DA AGRAVANTE COMO SÓCIA. CONFIRMAÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO CONCEDIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A exclusão de sócio, através de liminar, sob a acusação de cometimento de falta grave, sem a instauração prévia do contraditório e da ampla defesa, importa em violação ao disposto nos arts. 1085 do CC e 5º, LIV e LV, da CF/88. 2. A quebra da affectio societatis deve ser feita de modo convincente, por meio de prova de fatos concretos. 3. Agravo de instrumento provido para confirmar o pedido de efeito suspensivo ativo concedido determinando a permanência da agravante como sócia da empresa constituída com a agravada. (TJPI; AI 2008.0001.001684-5; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Francisco Landim; DJPI 19/06/2009; Pág. 4











AGRAVO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA C/C PEDIDO DE EXCLUSÃO DE SÓCIO MINORITÁRIO PEDIDO DE AFASTAMENTO DE UM DOS SÓCIOS DA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. FALTA GRAVE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PRESENÇA DOS REQUISITOS DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL. DECISÃO MANTIDA. Estando presentes os requisitos da verossimilhança e do perigo de dano irreparável, consubstanciados na existência de provas da prática de falta grave, por um dos sócios, que põe em risco a saúde econômica da empresa, cabível é o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, a fim de se determinar o imediato afastamento desse sócio da administração da empresa. (TJMS; AG 2008.000657-0/0000-00; Dourados; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Josué de Oliveira; DJEMS 28/02/2008; Pág. 24























DUPLICATA ACEITE CARTA DE FIANCA GESTAO DE NEGOCIOS MANDATO TEORIA DA APARENCIA ACAO MONITORIA MANDATO. Gestão de negócios - Duplicata sem aceite emitida por sociedade empresária e garantida por carta de fiança emitida pelos representantes leg ais da pessoa jurídica - Inaplicabilidade da teoria da ultra vires societat is - Responsabilidade da sociedade por atos de seus administradores perante terceiros de boa-fé - Ausência de indicação dos atos supostamente fraudule ntos das administrações anteriores e a forma de participação do credor emba rgado em eventual concluio - Aplicação da teoria da aparência - Monitória p rocedente - Recurso improvido. (1º TACSP; Proc. 857026-3; Décima Câmara; Rel. Des. Ricardo José Negrão Nogueira; Julg. 10/08/2004











– DIREITOS DOS SÓCIOS











São direitos inerentes à condição de sócio:





- participar do resultado social;





- fiscalizar a gestão da empresa;





- contribuir para as deliberações sociais;





- retirar-se da sociedade.











- PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS SOCIAIS











Na sociedade limitada, a política de distribuição dos resultados é matéria a ser negociada entre os sócios, de preferência mediante cláusula do contrato social. Nada impede, é certo, os sócios de contratar os critérios de distribuição num instrumento negocial apartado (acordo de quotista, por exemplo).











Se o contrato social eleger a LSA como diploma de regência supletiva e não disciplinar a destinação dos resultados, pelo menos metade do lucro líquido ajustado deve ser distribuído entre os sócios, no fim do exercício (LSA, art. 202). Caso não contemple cláusula nesse sentido, a sociedade limitada será regida apenas pelo Código Civil de 2002, em que não há nenhuma regra sobre a destinação do resultado. Neste último caso, se o contrato social estabelecer que a destinação será decidida pelos sócios, sem fixar nenhum percentual mínimo para os dividendos, a distribuição dos lucros será decidida pela maioria societária.











LUCRO E PRO LABORE











Os lucros remuneram o capital investido na sociedade.





O Pro labore, remunera o trabalho de direção da empresa. Seu pagamento deve beneficiar apenas os empreendedores que dedicaram tempo à gestão dos negócios sociais.











Os lucros, quando distribuídos, são devidos a todos os seus sócios; o pro labore ao sócio ou sócios que, pelo contrato social, tiveram direito ao seu recebimento.











- FISCALIZAÇÃO DA GESTÃO DA EMPRESA











A lei assegura ao sócio da limitada informações mínimas, ao dispor sobre o direito de consulta aos livros, caixa e carteira da sociedade (CC/2002, art. 1021), e mencionar a prestação de contas da administração (CC 2002, art. 1020).





Vejamos portanto, que a lei é insatisfatória ao dispor sobre os meios que o sócio tem para fiscalizar a gestão da sociedade limitada. Por essa razão, o minoritário deve, para preservar o seu investimento, contratar com os demais sócios um fluxo contínuo de informações gerenciais, que lhe permita avaliar a regularidade e economicidade dos atos de administração.











Entre os instrumentos de exercício do direito de fiscalização encontra-se a obrigação de os administradores prestarem contas à assembléia anual dos sócios. Até 30 dias antes da realização desta, a prestação de contas dos administradores deve, juntamente com as demonstrações contábeis relativas ao exercício anterior (balanço patrimonial e de resultados econômicos), ficar à disposição dos sócios que não exercem a administração. (art. 1078, §1º)

















- CONTRIBUIÇÕES PARA AS DELIBERAÇÕES SOCIAIS











A extensão do direito de participar das deliberações sociais é proporcional à quota do sócio no capital social.











O sócio que contribui com mais da metade do capital social, nesse sentido, delibera sozinho.











ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS











As deliberações dos sócios atinentes à estratégia geral dos negócios da sociedade (perfil promoção das vendas natalinas, dispensa ou não de empregados graduados, redução de custos administrativos, busca de ampliação de mercado, etc...) não dependem de nenhuma forma especial. Os sócios se encontram, falam ao telefone, participam de reuniões com prestadores de serviços, transmitem orientações ao administrador ou empregados – a decisão está tomada e encaminhada. São muitas vezes decisões importantíssimas para o desenvolvimento da empresa, mas não exige a lei nenhuma documentação ou registro específico. ?Revestem-se essas deliberações da forma oral.











Há por outro lado, deliberações dos sócios cujas validade e eficácia devem atender a determinados formalidades preceituadas em lei.











Os sócios só podem tomar certas deliberações reunidos em assembléia regularmente convocados quando: (art. 1071, 1066 § 1º e 1068)





a) modificação do contrato social;





b) incorporação, fusão e dissolução da sociedade;





c) cessação do estado deliquidação;





d) designação e destituição de adminhistradores;





e) remuneração dos administradores;





f) impetração de concordata;





g) aprovação das contas da administração





h) nomeação e destituição de liquidantes e julgamentos de suas contas





i) eleição do conselho fiscal e fixação da remuneração de seus membros.











ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS











A assembléia é obrigatória sempre que o número de sócios for superior a dez. Quando o número de sócios não ultrapassa a dez, o contrato social pode estabelecer que as deliberações serão adotadas em reunião de sócios.











Periodicidade das assembléias.





A assembléia de sócios deverá realizar-se pelo menos uma vez ao ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.





Deve constar da ordem do dia pelo menos três assuntos:





a) votação das contas dos administradores;





b) votação das demonstrações contábeis (balanço patrimonial e de resultado econômico);





c) designação de administrado e eleição do conselho fiscal, se for o caso.











Competência para convocação da assembléia





É dever do administrador, sempre que necessária a sua realização por disposição legal ou contratual.





Têm também competência para expedir o ato convocatório:





a) qualquer sócio, se os administradores, transcorridos mais de 60 dias, ainda não convocaram a assembléia prevista em lei ou contrato;





b) sócio ou sócio titulares de mais de 20% do capital social, se os administradores, transcorridos oito dias, não atenderem ao pedido de realizar a convocação por eles formulada com a devida fundamentação;





c) o conselho fiscal, se houver, quando, transcorridos 30 dias do termino do quarto mês seguinte ao fim do exercício social, os administradores não convocaram a assembléia ordinária ou se presentes motivos graves ou urgentes (arts. 1073 e 1069, V).











Modo de convocação





Devem ser publicados no Diário Oficial do Estado em tres inserções cada anúncio, devendo a primeira delas anteceder a realização da assembléia, em primeira convocação, no mínimo em oito dias; para a segunda convocação, o prazo mínimo da lei é de 5 dias (art. 1152, §3º(.





A publicação do anúncio é dispensada em duas hipóteses: se todos os sócios estão presentes à assembléia ou haviam declarado por escrito estar cientes do local, data, hora e ordem do dia (art. 1072, § 2º)











Quorum de instalação





De acordo com o ar. 1074, a primeira convocação da assembléia se instala com sócios titulares de, no mínimo, ¾ do capital social; em segunda, com qualquer número.

















REUNIÃO DE SÓCIOS











Se o número de sócios da sociedade limitada não ultrapassa a dez, a assembléia não é obrigatória. Nesse caso, o contrato social pode estabelecer que as deliberações sobre as matérias referidas no art 1071 do CC/2002 serão adotadas em reunião de sócios.











O contrato social que admitir deliberações em reunião de sócios pode também estabelecer regras próprias sobre a sua periodicidade, convocação (competência e modo), quorum de instalação, curso e registro dos trabalhos.

















DIREITO DE RETIRADA DO SÓCIO











O sócio que não deseja mais participar da sociedade tem, à sua frente, duas alternativas:





-A primeira é a negociação de suas quotas;





-A segunda alternativa para o sócio que não quer mais integrar a sociedade limitada é a retirada.











Trata-se de direito inerente à titularidade de quotas sociais, denominado também de recesso ou dissidência.











Define-se retirada como o direito de o sócio se desligar dos vínculos que o unem aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. Nessa hipótese, não há negociação. O sócio impõe à pessoa jurídica, por sua exclusiva vontade, a obrigação de lhe reembolsar o valor da participação societária.











Se a sociedade limitada for contratada por prazo indeterminado, o sócio pode retirar-se a qualquer momento (art. 1029);





Se for contratada por prazo determinado, o sócio não pode desligar-se das obrigações que contratou sem a concordância dos demais contratantes, enquanto não transcorrer o tempo escolhido de comum acordo. Se houver justa causa, admite-se a retirada por ordem do juiz (art. 1029), mas não é possível o sócio se desvincular da sociedade com prazo determinado mediante manifestação unilateral de vontade. O direito de retirada somente está condicionado à discordância relativamente a alteração contratual, incorporação ou fusão deliberadas pela maioria. (art. 1077).











O sócio que concorda em participar de limitada cujo contrato social consta expressamente cláusula elegendo a LSA como norma de regência supletiva renuncia ao direito de retirada imotivada.











O sócio retirante tem direito ao reembolso de sua participação societária, calculado com base no patrimônio líquido da sociedade.











DIREITO DE PREFERÊNCIA











Depois de integralizadas todas as quotas subscritas, os sócios podem, por maioria simples, deliberar o aumento do capital social da limitada (art. 1076, III).











No aumento do capital social mediante a subscrição de novas quotas, é assegurado aos sócios o direito de preferência. Nos 30 dias seguintes à deliberação do aumento, adotada em assembléia ou reunião de sócios, devem os interessados em manter a mesma participação proporcional na sociedade manifestar à administração o exercício da preferência.








Vencido o prazo sem que a administração tenha recebido de um ou mais sócios a manifestação do exercício do direito de preferência, as quotas não subscritas serão oferecidas aos que o exerceram naquele aumento, também à proporção das respectivas quotas (direito de acrescer).








Restando ainda quotas não subscritas, por desinteresse dos sócios, estas serão oferecidas a terceiros não sócios, definidos pela administração ou pela maioria societária.





















































AULA DE DIREITO EMPRESARIAL I - SOCIEDADE SIMPLES


AULA DE DIREITO EMPRESARIAL I

 

.- SOCIEDADE SIMPLES

 

 - SOCIEDADES SIMPLES E SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

 

O novo Código Civil deu forma a uma nova modalidade de contrato social no direito Positivo brasileiro, a sociedade simples.

 

Foi concebida com dupla finalidade:

 

- a primeira de se distinguir das sociedades empresárias, adotando objeto diverso da atividade empresarial;

- a segunda de servir de modelo ou fonte supletiva dos demais tipos societários.

 

– OBJETO DA SOCIEDADE SIMPLES

 

A sociedade simples sempre possui objeto social distinto da atividade própria de empresário, que, por sua vez, consiste no exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O objeto da sociedade simples poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários.

 

 

 

– CONTRATO SOCIAL

 

A sociedade simples pode ser classificada como sociedade pessoal, tendo em vista a rigidez imposta pela regra legal no tocante à modificação do contrato social. Há a necessidade de consentimento unânime dos sócios nas deliberações que alterem as cláusulas referentes aos elementos essenciais do contrato:

a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

c) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária;

d) a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la;

e) as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços.

f) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

h) se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

 

Nas demais cláusulas, estipuladas pelos sócios, a alteração depende da aprovação da maioria.

 

 – INSCRIÇÃO DO CONTRATO

 

Por se destinar às atividades não empresariais, a sociedade simples deve ser inscrita no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede, dentro de trinta dias subseqüentes a sua constituição (art. 988)

 

– DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS SÓCIOS

 

- Dever de contribuir;

- Dever de probidade na gestão financeira;

- Direito-dever de co-participação nos lucros e perdas;

- Direito de participar das deliberações;

- Direito de fiscalização;

- Direito de retirada;

- Direito de participar do acervo, em caso de liquidação.

 

 

DEVER DE CONTRIBUIR

 

Obrigam-se a ingressar com os aportes estabelecidos, na forma e prazo previstos no contrato social, sob pena de serem considerados remissos e, conseqüentemente, se sujeitarem à caracterização da mora, que, uma vez verificada, pode conduzir a três soluções distintas:

a)    cobrança do valor devido à integralização subscrita, acrescida da indenização devida pelo dano emergente;

b)    exclusão do sócio remisso;

c)    redução de sua participação na sociedade ao montante já realizado.

 

A constituição em mora do sócio remisso faz-se por notificação, judicial ou extrajudicial, e configura-se uma vez decorridos trinta dias de seu recebimento.

 

 

DEVER DE PROBIDADE NA GESTÃO FINANCEIRA

 

O dever de probidade na condição dos negócios sociais é, principalmente, endereçado ao administrador (art. 1011).

 

Fazê-lo em desacordo com o consenso da maioria implica responsabilidade pessoal (art. 1013, § 2º)

 

 

 

 

 

DIREITO-DEVER DE CO-PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E PERDAS

 

Em toda sociedade, o sócio fica sujeito à participação nos lucros e nas perdas, na proporção de sua quota. Assim, se sua contribuição corresponde a cinqüenta por cento do capital, será essa sua participação nos lucros e nas perdas. É possível que o contrato estipule outros valores, distintos da participação societária, mas em hipótese alguma pode prever a não-participação de algum sócio nos lucros e/ou nas perdas.

 

 

DIREITO DE PARTICIPAR DAS DELIBERAÇÕES

 

As decisões na condução dos negócios sociais serão sempre tomadas por maioria de votos – metade mais um -, segundo o valor das quotas de cada sócio, salvo se o contrato exigir deliberação por número superior ou unanimidade.

 

Havendo empate nas deliberações, competirá ao juiz decidir. Antes porém, deve-se tentar mediante novo sufrágio, obter a participação do maior número de sócios, e somente se persistir o empate recorrer às vias judiciais.

 

Algumas deliberações implicam modificação do contrato social, e nesse caso, sua eficácia perante terceiros dependerá de inscrição no registro público.

 

 

DIREITO DE FISCALIZAÇÃO

 

Os sócios têm o direito de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, podendo, para tanto, examinar a qualquer tempo, ou em data que o contrato estipular, os livros e documentos sociais, o estado da caixa e da carteira da sociedade, isto é, a situação dos créditos e dos débitos sociais.

 

 

DIREITO DE RETIRADA

 

O direito de retirada voluntária da sociedade simples não é absoluto, sujeitando-se a um rígido regramento e abrangendo duas modalidades:

a) o comum, ordinário ou imotivado, que pode ser exercido na sociedade constituída por prazo indeterminado, mediante simples notificação do sócio retirante dirigida aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias (art. 1029);

b) o extraordinário, na hipótese de o contrato ter previsto prazo determinado para a duração da sociedade. Nesse caso, a retirada dependerá do consentimento unânime dos sócios; não sendo concedido, sujeitará o sócio a decisão judicial, em ação de resolução de contrato de sociedade, na qual se buscará demonstrar a justa causa alegada.

 

Por justa causa, entende-se todo e qualquer ato, ou conjunto de atos, de um  ou alguns sócios que impeça o prosseguimento da atividade comum, da vida societária. Não são situações delineadas na lei, como ocorre com as aplicáveis para as sociedades por ações. São demonstrações claras de fatos que, para o homem comum, impedem a realização dos fins sociais.

 

 

DIREITO DE PARTICIPAR DO ACERVO, EM CASO DE LIQUIDAÇÃO

 

A sociedade pode vir a se dissolver por inúmeras razões legais ou em virtude de consenso entre os sócios, judicial, ou extrajudicialmente, passando à liquidação, com a venda de seus bens e satisfação de suas dívidas.

 

É possível fazer o rateio por antecipação da partilha, à medida que forem apurados os haveres sociais que sobejarem após realizados os pagamentos aos credores, segundo a proporção de cada um no capital social

 

– ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE SIMPLES

 

Salvo consentimento dos demais sócios, portanto, unânime, e com modificação do contrato social, estas não podem ser delegadas a outro sócio, tampouco a terceiros (art. 1002).

 

A nomeação do administrador da sociedade deve ser indicada no contrato social levado a registro no órgão competente, e, se não for, no silêncio a respeito de quem a exerce, a administração competirá separadamente a cada um dos sócios.

 

 – QUALIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR

 

Na sociedade simples, o administrador é sempre uma pessoa natural (art. 997, VI), vedando-se seu exercício às pessoas jurídicas.

 

A lei não proíbe expressamente que a administração da sociedade simples seja encarregada a não sócios, como o faz para outras sociedades de cunho pessoal, definidas no Código Civil (Como por exemplo: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e em conta de participação). Tampouco o legislador se encarregou de remeter a matéria para o contrato social, como fez em relação às sociedades limitadas.

 

 – IMPEDIMENTOS

 

Estão impedidas de administrar qualquer sociedade, no período de duração dos efeitos da pena, as pessoas condenadas definitivamente pela prática:

 

a)    de fato que impeça o acesso a cargos públicos. São dessa natureza as hipóteses previstas na Lei 8429 de 02/06/1992, que incluem enriquecimento ilícito e atos que causam prejuízo ao erário público ou que atentem contra os princípios da Administração Pública;

b)    de crimes falimentares, a quem forem impostos esses efeitos na sentença criminal;

c)    de prevaricação, peita ou suborno, concussão:  São as modalidades criminosas encontradas no Código Penal.

Art. 316 (concussão): exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Art. 317 (corrupção): solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

Art. 319 (prevaricação): retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

d)    De crimes contra a economia popular (Lei 1521 de 26/12/1951);

e)    De crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7492 de 16/06/1986);

f)     De crimes contra as normas de defesa da concorrência (art. 195 da Lei nº 9279/96)

g)    De crimes contra as relações de consumo, especialmente os indicados no Código de Defesa do Consumidor, (Lei nº 8078 de 11/09/1990);

h)   De crimes contra a fé pública, definidos no Código Penal abrangendo as seguintes hipóteses:

-          moeda falsa e similares (art. 289 a 292 do C.P.)

-          falsidade de títulos e outros papéis públicos (art. 292 a 295)

-          falsidade documental (art. 296 a 305)

i)     De crimes contra a propriedade , abrangendo:

-          os crimes contra o patrimônio (furto, roubo, extorsão, etc);

-          os crimes de violação de direito autoral;

-          a propriedade intelectual em geral

-          os crimes contra a propriedade industrial.

 

 – FORMAS DE EXERCÍCIO

 

Do confronto dos arts. 1013 e 1014 do Código Civil, é possível identificar algumas possibilidades legais e contratuais de formas de administração na sociedade simples:

 

a)    administração disjuntiva: cada um dos sócios exercerá os atos de administração separadamente, cabendo-lhes reciprocamente o direito de impugnar a operação pretendida pelo outro;

b)    administração conjunta atribuída a todos os sócios: as decisões são tomadas por consenso entre todos, salvo nos casos urgentes, que poderão ser objeto de decisão de um ou de alguns deles;

c)    administração conjunta facultada a alguns sócios, tão-somente: nesse caso, os atos de execução não podem desobedecer às deliberações dos sócios, que decidem por maioria.

 

– SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR

 

O administrador não pode ser substituído no exercício de suas funções, mas lhe é permitido constituir mandatários com poderes para a prática de atos e operações especificadas na procuração. (art. 1018)

 

Quando os poderes do administrador lhe forem conferidos por cláusula expressa no contrato social, serão tidos por irrevogáveis, exceto se houver modificação de cláusula contratual, morte do administrador indicado, sua interdição ou inabilitação por decisão. (art. 1019)

 

Entretanto, se os poderes foram conferidos por ato separado do contrato social – outorga por mandato conferido por um dos outros sócios ou deliberação social posterior ao contrato social, o princípio aplicável é o da revogabilidade a qualquer tempo. (Parágrafo único, art. 10109)

 

 – RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE PERANTE TERCEIROS

 

A sociedade é primariamente responsável, como pessoa jurídica, pelas obrigações assumidas perante terceiros. Entretanto, se os bens sociais não cobrirem as dívidas sociais, os sócios respondem pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais. É possível ainda, que o contrato estabeleça a responsabilidade solidária dos sócios, e, assim, a obrigação será ilimitada em relação a seus bens particulares até o pagamento integral dos débitos existentes.  (art. 1022). Em um ou outro caso, a responsabilidade dos sócios é secundária, garantindo-lhes o benefício de ordem: os bens particulares somente serão executados após todos os bens sociais (art. 1024).

 

 

LIQUIDAÇÃO DE SÓCIO

 

Em relação ao sócio, sua condição pessoal na sociedade impede que credor particular seu faça recair a execução diretamente sobre sua quota social, substituindo sua posição, função e privilégios na sociedade. Entretanto, a legislação permite que a execução se dê sobre os lucros que o sócio tiver direito a retirar na sociedade, e, ainda, sobre o valor que se apurar pela liquidação especial da quota do devedor, com necessária redução do capital da sociedade. (art. 1026).

 

 

RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO

 

Além da hipótese de retirada voluntária de sócio estudada acima, a sociedade se resolve em relação a um sócio em razão de sua morte ou exclusão, acarretando muitas vezes a redução do capital social, na parte que corresponder à quota resolvida.

 

Resolução em virtude de morte

 

A inevitabilidade do evento morte pode ser objeto de cláusula social que defina, de antemão, a sucessão do sócio pré-morto, a forma de apuração e liquidação de sua participação e a dissolução total ou não da sociedade.

 

A lei, na omissão do contrato, previu, a dissolução parcial da sociedade: falecido um dos sócios, e no silêncio do contrato social, podem os demais optar por:

 

a)    dissolver a sociedade (art. 1028, II);

b)    acordar, com os herdeiros, sua substituição no quadro social (art. 1028, III);

c)    pagar o valor da quota aos herdeiros, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, que coincide com o evento morte, verificada em balanço especialmente levantado (art. 1031).

 

 

Resolução em virtude de exclusão

 

A exclusão do sócio pode ocorrer em cinco circunstâncias:

 

a)    o sócio se torna remisso, pelo descumprimento do dever de contribuição correspondente a sua participação no capital social, na forma e prazos previstos (art. 1004);

b)    sua quota foi liquidada em execução de seus credores particulares (art. 1026);

c)    falta grave no cumprimento de suas obrigações (desídia incapacidade moral, abuso, prevaricação, etc);

d)    ocorrência de incapacidade superveniente

e)    decretação de sua falência (parágrafo único, art. 1030)

 

 

 

 

 

 

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