A atuação do juiz no novo Código de Processo Civil

Por Benedito Cerezzo Pereira Filho

A sanção presidencial, com pouquíssimos vetos, ao código de processo civil, coloca o cenário jurídico processual cível sob a expectativa do novo e seus interrogantes.

O novel estatuto, Lei 13.105, de 16 de março de 2015, não obstante ser apontado por vários juristas como sendo um Código do Povo, é fruto do Poder e, como tal, teve e tem suas preferências, não sendo de todo correto afirmar ser um “código popular”.

Sempre com o rótulo de se atender ao cidadão, até os últimos momentos, foram disputados, dentro desse espaço de poder, preferências e conquistaslegislativas, com pressões sobre o Executivo para que artigos fossem mantidos ou vetados. Sancionado, cabe a todos, principalmente à doutrina, elaborar uma construção interpretativa vocacionada à implementação dos preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Tal tarefa, contudo, transcende a ideia do código, enquanto instrumento procedimental, para propiciar uma mudança de paradigma que, a primeira vista, pode não estar evidenciada. Nesse contexto, o papel reservado ao juiz nos parece de suma importância.

O Juiz do Código atual

O Código moribundo recepcionou um juiz “historiador”, cujas preocupações são voltadas apenas para a reconstrução do passado, refletindo os anseios de uma época em que a função do Direito era somente “garantir a livre circulação das ideias, das pessoas e, particularmente, dos bens”. (Gomes, 2001, p. 17)

Não sem outra razão, a primeira forma de Estado, após a revolução burguesa, foi baseada no “princípio da limitação da intervenção estatal, na liberdade do indivíduo e na crença na superioridade da regulação espontânea da sociedade pela “mão invisível” do mercado (Adam Smith).” (Gomes, 2001, p. 17)

Sendo este o modelo de Estado, não intervencionista, o direito, e, por conseguinte, o processo civil, reservaria ao juiz um papel de mero coadjuvante. É o juiz sem poder, mero aplicador dos textos legislativos sabiamente elaborados pelo poder competente e que, pela sua excelência, bastaria ser aplicado à situação pretérita para ordenar a sociedade. Estava assim, exaltado o “sucesso” do princípio da subsunção.

O Código de Processo Civil, então, ajustou esse modelo de juiz. Neutro, imparcial, equidistante das partes para, após cognição ampla, plena e exauriente, dizer o direito ao caso concreto com certeza, reconstruindo o passado (historiador) e declarando o valor indenizatório devido ao dano causado.

Veja que inexiste intervenção e, muito menos, interação do juiz (Estado) com as partes. Sua postura é exatamente o contrário: de equidistância. “É defeso ao juiz emitir ordens às partes”. (Liebman, 1980) Essa é a construção legislativa e teórica da “doutrina” que influenciou o processo civil atual.

A própria estrutura[1] do código, alicerçado em três processos,conhecimento, execução e cautelar, fundados em dois procedimentos distintos, comum e especial, cuja classificação ternária da sentença emcondenatória, declaratória e constitutiva, arduamente defendida pela doutrina, principalmente pela “escola paulista de processo”, evidencia bem esse quadro. “Essas sentenças, como atos integrantes do processo de conhecimento clássico, não permitem ao juiz atuar a não ser no plano normativo, e assim apenas objetivando afirmar a vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador”. (Marinoni, 2004, p. 37)

Por óbvio, pela limitação de espaço do presente trabalho, não se pode discorrer, com mais vagar, sobre toda ideologia pela qual passou o processo civil atual. Não obstante, não se tem como negar o fato de que o juiz deste código é aquele que em muito se assemelha com a atividade do historiador. Seu trabalho é voltado, preponderantemente, para o passado, com raras exceções nos e em alguns procedimentos especiais,[2] mas, estes, até pela própria nomenclatura, evidenciam pertencer aos especiais, que, constituem a minoria da população. Não é por outro motivo que a ineficácia do processo civil está fundada no procedimento comum e seus condicionantes.

O juiz do (direito) Estado Constitucional

O juiz do Direito não é o juiz do Código.[3] Este é o historiador, aquele o “interventor”. Em outras palavras, essa intervenção é o contraponto ao juiz “neutro”, “sem poder”, simplesmente reproduzindo “a vontade da lei”, ou seja, “a boca da lei”. Precisamos de um juiz e não de um historiador!

A dinamicidade do direito e os valores que permeiam a vida na sociedade não coadunam com a insensibilidade e com a indiferença. “Se o processo ficar limitado à legislação processual ou, melhor dizendo, tiver a sua feição escravizada à lei, muitas vezes ele poderá ficar distante das necessidades dos direitos e da vida” (Marinoni, 2004, p. 28).

Ao contrário do tempo em que a proteção jurídica visava o patrimônio e, por assim dizer, se preocupava com poucos, o direito atual passou a servir ao homem, enquanto sujeito de direito, dando relevo à sua dignidade, pois, não há bem de igual ou maior relevo. É conclusivo, pois, que “As transformações do papel do Estado obrigam, irremediavelmente, à adoção de um novo papel também do direito”. (Gomes, 2001, p. 19)

Um novo modelo de Estado e de Direito, por lógica, exige, igualmente, outro modelo de juiz. Assim, o vetusto princípio da subsunção cede lugar ao da criação. A interpretação judicial é iluminada de requinte constitucional, notadamente, dos seus fundamentos e valores (artigos 1º e 3º da CRFB). O acesso à justiça passa ser uma inteligência vocacionada a efetiva tutela dos direitos e não como uma mera faculdade de se ajuizar ação processual.[4]

Um Novo Código. Um Novo Paradigma. Um Novo Juiz

O Código recentemente sancionado, apesar de não refletir fielmente essa alteração paradigmática, caso pretenda realmente ser instrumento de Justiça para o cidadão, deverá ser interpretado por esse viés. Sua eficiência será verificada não enquanto mero instrumento, mas, na sua exata capacidade de concretizar direito no mundo dos fatos e num tempo satisfatório para as partes interessadas.

O processo e os respectivos procedimentos devem ser pensados na medida em que sejam capazes de tutelar o direito material. Em outros termos, é deixar de pensar o processo pelo próprio processo para dar concretude ao direito material projetado na norma. Essa é a interpretação que se deve empregar à tutela jurisdicional, como corolário à plena garantia do direito fundamental de ação (artigo 5º, inciso XXXV, da CFRB).

Marinoni (2004, p. 147), especialista no tema, esclarece que: “A tutela jurisdicional, quando pensada na perspectiva do direito material, e dessa forma como tutela jurisdicional dos direitos, exige a resposta a respeito do resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material”.

O direito fundamental à adequada tutela jurisdicional exige do juiz uma postura capaz de dar proteção condizente com os preceitos normativos previstos na norma de direito material. Ainda que o processo se ressinta de técnica processual para tal mister, caberá ao juiz empregar esforços para, em respeito ao direito fundamental de proteção, atender efetivamente o que lhe é pleiteado.

Sendo essa a característica da tutela dos direitos e, como frisado, a busca pela proteção da norma de tal forma que o ilícito não ocorra ou, se ocorrido, que seja imediatamente removido, precisa-se, inexoravelmente, de um juiz atuante.

O poder do juiz

Marinoni (2000, p. 25) assevera que: “o juiz e o processualista, se um dia realmente se pensaram ideologicamente neutros, mentiram a si próprios, pois a afirmação de neutralidade já é opção ideológica do mais denso valor, a aceitar e a reproduzir o status quo.”

Não se pode pensar em tutela do direito sendo prestada por um juiz espectador, preocupado na recomposição do passado (historiador). Ao contrário, pressupõe um juiz que possa emitir ordens e fazê-las cumprir.

No entanto, aos incautos, preocupados com o aumento do poder do juiz, cabe relembrar que não se trata, na verdade, de aumento. O que se busca é uma racionalização do seu poder ante a necessidade de prestar uma tutela em nível constitucional.

Em outras palavras, o poder é inerente à atividade jurisdicional. O juiz exerce parte da soberania do Estado exatamente porque é membro e não mero representante dele. Por isso, a expressão Estado/juiz. Sendo assim, é um erro falar em aumento ou diminuição desse poder.

O que se tem, isso sim, são meios de controle, notadamente, pelas garantias constitucionais/processuais do direito de ação, contraditório, fundamentação[5] das decisões etc. No entanto, se apesar disso, o juiz se mantiver “neutro”, acaba por anular o uso do seu poder, necessário para sua atuação.

Luhman, citado por Gomes (2001, p. 28), bem compreendeu essa questão e esclarece que, “ante a complexidade e a interdependência nas sociedades modernas, aumenta a necessidade de decisões rápidas, sincronizadas e tempestivas. Assim, o risco não é de um excesso, mas sim de um déficit de poder.”

Parece-nos lógica essa questão. Se o judiciário é chamado, cada vez mais, aparticipar da vida dos cidadãos, por decisões que possam permitir, até mesmo, inclusão social,[6] a racionalização do uso do poder exige procedimentos capazes de dar vazão a essa necessidade.

O juiz sem poder, portanto, é um mito! “Na verdade, a idade dos sonhos dogmáticos acabou. A nossa modernidade está na consciência de que o processo, como o direito em geral, é um instrumento da vida real, e como tal deve ser tratado e vivido” (Marinoni, 2000, p. 19). O papel reservado ao juiz, então, deve ser pensado e exercido à luz dos direitos fundamentais, notadamente, do direito de ação.

Síntese conclusiva

Todo trabalho que se diz “científico” exige uma conclusão. No Direito, contudo, ousamos discordar. Acreditamos que a discussão tem de ser permanente e jamais haver conclusão. Quando muito, o que se tem são enunciados, visões de como deve ser, naquele caso concreto, aplicado o direito. Sempre com Lyra Filho: “direito é sendo” (1982), ou seja, não se pode sequer, conceituá-lo, quem dirá, conclui-lo. Contudo, seguindo as regras da academia, apresentamos, apenas, uma síntese conclusiva e, desde já, deixamos o convite para a reflexão a todos que se propuserem a analisar nossas ponderações.

Para a compreensão do que pretendemos expor acima, é de vital importância levar em consideração o dado fundamental que modificou, no nosso sentir, toda a estrutura normativa pátria. Para nós, a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, além de inaugurar uma nova ordem jurídica, alterou, sensivelmente, o paradigma até então existente, de tal sorte que os conceitos de lei e jurisdição foram radicalmente modificados.

Com efeito, os fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º) e os objetivos fundamentais em construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento social; erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º) retiraram da lei o seu sentido absoluto. Sua importância passou a ser subordinada à obediência aos direitos fundamentais previstos no texto constitucional.

A jurisdição por sua vez, iluminada pelo dever de se prestar uma tutela adequada, tempestiva e efetiva, como corolário ao direito fundamental de ação, passa a ser vista como um meio de se realizar os fins do Estado.

Para tanto, o entendimento de acesso à justiça e, sobretudo, do papel do juiz, são remodelados para se vislumbrar um juiz atuante, inclusive, para decidir e determinar políticas públicas, já que o mito da neutralidade foi sepultado, de uma vez por todas, quando a Constituição albergou a necessidade de se prestar tutela não somente à lesão, mas, principalmente, à ameaça (artigo 5º, inciso XXXV).

O juiz historiador, então, ficou na história!

Referências

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. trad. por Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

GINZBURG, Carlo. Il giudice e lo storico: considerazioni in margine al processo Sofri. Milano: Feltrinelli, 2006.

GOMES, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito: uma contribuição à teoria do direito alternativo. trad. Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001.

HERKENHOFF, João Baptista. O direito dos códigos e o direito da vida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.

LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execução. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1980.

LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1982.

MARINONI, Luiz Guilherme. A questão do convencimento judicial. Revista Peruana de Derecho Procesal, v. 11, 2008. pp. 569-590.

_____. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2000.

_____. O procedimento comum clássico e a classificação trinária das sentenças como obstáculos à efetividade da tutela dos direitos. Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, v. 5, 2002. pp. 171-191.

_____. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

_____. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3 ed., rev., atual e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social: revitalizando as regras do jogo democrático. Barueri/SP: Manole, 2002.

PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. O poder do juiz: ontem e hoje. Revista da Ajuris, v. 104, 2006, p. 19-33.

PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo; MORAES, Daniela Marques de. A tutela dos direitos e a remodelação do papel reservado ao juiz como corolário principiológico do acesso à justiça. PENSAR Revista de Ciências Jurídicas. v. 17. Fortaleza: Fundação Edson Queiroz – Universidade de Fortaleza, jan./jun. 2012. p. 33-56.

PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo; OLIVEIRA, Emerson Ademir Borges de. A estrutura do código de processo civil: uma afronta à igualdade. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005. p. 295-296.

RICOEUR, Paul. O historiador e o juiz. In: _____. A memória, a história, o esquecimento. trad. por Alain François. Campinas/SP: Editora da UNICAMP, 2007a, pp. 330-347.

[1] A respeito, examinar os textos: O poder do juiz: ontem e hoje (PEREIRA FILHO, 2006) e A estrutura do código de processo civil: uma afronta à igualdade (PEREIRA FILHO; OLIVEIRA, 2005).

[2] Consultar: O poder do juiz: ontem e hoje (PEREIRA FILHO, 2006); Do formalismo no processo civil (OLIVEIRA, 2009); O procedimento comum clássico e a classificação trinária das sentenças como obstáculos à efetividade da tutela dos direitos (MARINONI, 2002).

[3] Ver: O direito dos códigos e o direito da vida (HERKENHOFF, 1993) e O que é direito (LYRA FILHO, 1982).

[4] “Na ótica dos estados liberais burgueses dos séculos dezoito e dezenove, o direito à jurisdição significava apenas o direito formal de propor ou contestar uma ação” (MARINONI, 2000, p. 26)

[5] Assim, de suma importância o artigo 489, parágrafo primeiro e seus incisos, previsto no novo código, ao enumerar diversas hipóteses em que não se considerará fundamentada a decisão. Esse dispostivo deixa bem claro o limite do poder e, acima de tudo, legitima a atuação do poder judiciário.

[6] Ver, neste sentido: A jurisdição como elemento de inclusão social: revitalizando as regras do jogo democrático (PAULA, 2002)

Benedito Cerezzo Pereira Filho é advogado do escritório Eduardo Ferrão Advogados Associados, professor de Direito da Universidade de São Paulo e integrante da Comissão que instituiu o Novo Código de Processo Civil.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2015, 8h21

Não incide juros entre elaboração de cálculos e expedição do precatório

Juros de mora referentes ao período entre os cálculos de liquidação e requisição não podem ser aplicados em precatórios complementares. Este foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao reverter decisão da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

De acordo com o processo, a primeira instância da Justiça Federal havia determinado a incidência dos juros entre a data de homologação da conta e o registro da requisição no tribunal. Segundo a decisão, o entendimento em sentido contrário poderia configurar prejuízo aos credores.

A Procuradoria-Regional da União da 1ª Região (PRU-1), órgão ligado a Advocacia-Geral da União, recorreu da decisão. Os procuradores alegaram que os juros de mora devem ser usados exclusivamente para compensar o atraso provocado por omissão do devedor.

"A Fazenda Pública somente pode ser compelida ao seu pagamento, após a data de elaboração dos cálculos de liquidação, quando é a responsável pela demora na satisfação do crédito", afirmou a AGU.

A procuradoria sustentou que a incidência dos juros também contraria a Súmula Vinculante 17 do Supremo Tribunal Federal e o precedente do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.143.677/RS, sobre os recursos repetitivos. Segundo os advogados da União, o entendimento dos tribunais superiores é que somente são devidos juros moratórios até a liquidação do valor executado, o que ocorre com a definição do valor devido.

O TRF-1 acolheu o recurso e reverteu a decisão que havia determinado a incidência de juros no período entre a elaboração de cálculos até a expedição das requisições de pagamento. "A jurisprudência desta Corte já se consolidou no sentido do não-cabimento de juros de mora em precatório complementar, no período compreendido entre a elaboração dos cálculos de liquidação e a expedição do ofício requisitório, por não responder a parte pelo atraso decorrente no trâmite judicial", entendeu o Regional. Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU.

0028342-65.2005.4.01.3400

0056241-38.2014.4.01.0000

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2015, 20h01

Acordo homologado em juízo só pode ser desconstituído em ação rescisória com prova de coação ou vício de consentimento do trabalhador

A ação rescisória está prevista no artigo 485 do CPC e deve ser ajuizada por quem deseja rescindir decisão judicial transitada em julgado, por supor a existência de determinados vícios legalmente estabelecidos. Recentemente, a 2ª Seção Especializada de Dissídios Individuais do TRT/MG julgou improcedente uma ação rescisória interposta por um trabalhador que pretendia invalidar o acordo que celebrou com seus ex-empregadores em ação trabalhista anteriormente ajuizada por ele (inciso VIII do art. 485 do CPC). Afirmou que, na época da transação, estava com graves problemas psicológicos, com quadro de depressão. Diante disso, não percebeu que estava sendo enganado pelos empregadores que, usando de ardil e com a ajuda de seu próprio advogado, convenceram-no a ajuizar a ação trabalhista para receber as verbas rescisórias depois de 33 anos de serviço sem registro na carteira. Segundo ele, tudo não passava de uma simulação, na qual acabou recebendo muito menos do que teria direito.

Mas, após examinarem a prova, os julgadores acompanharam o voto do relator, desembargador Heriberto de Castro, e não deram razão ao empregado. Eles concluíram que ele celebrou o acordo sem qualquer tipo de coação, agindo por livre e espontânea vontade, não havendo justificativa legal para a invalidação do ajuste devidamente homologado em juízo. Assim, julgaram improcedente a ação rescisória.

O relator observou que o acordo homologado na ação trabalhista foi devidamente cumprido pelos réus e consistiu no pagamento de R$ 20.000,00 ao empregado, em parcela única. Do termo do ajuste, constou que: "Após cumprido o Acordo, o(a) reclamante dará ao(a) reclamado(a) quitação pelo objeto da reclamatória e pela relação jurídica havida entre as partes".

O artigo 485, VIII, do CPC, invocado pelo trabalhador, dispõe que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser reformada quando: "houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença". Assim, não basta o simples arrependimento para a desconstituição de sentença homologatória de acordo transitada em julgado. É necessária prova inequívoca da existência de vício de consentimento na transação, explicou o desembargador. E, na sua visão, o trabalhador não comprovou, como lhe cabia, que foi coagido ou ludibriado quando manifestou sua vontade no momento da assinatura do termo do acordo. Assim, o pacto celebrado não pode ser invalidado.

Conforme constatado, o próprio trabalhador confessou, em seu depoimento, "que não houve ameaça" na assinatura do acordo. Além disso, confirmou a afirmação dos réus de que não trabalhava exclusivamente no escritório deles, mas também prestava serviços para outra pessoa, no mesmo horário. E foi categórico ao dizer que "conhecia os direitos trabalhistas". Essas circunstâncias contribuíram para o entendimento sobre a validade do acordo.

Além disso, a prova documental e testemunhal não revelou fatos que pudessem desconstituir o acordo firmado pelas partes. A declaração de uma testemunha de que ouviu da esposa do trabalhador que "o valor do acerto teria sido aquém do devido" foi considerada pelo relator como "desprovida de solidez" e insuficiente para invalidar a transação assinada por ele.

"Quanto à alegação do trabalhador de seu reduzido grau de discernimento e de sua capacidade psicológica fragilizada, o conjunto das provas não demonstra que ele não tivesse ciência do ajuste realizado na demanda trabalhista ou que sua manifestação de vontade tivesse sido tolhida", frisou o relator e encerrou dizendo que, sem provas evidentes não se invalida o acordo entabulado, em prestígio à estabilidade e segurança nas relações jurídicas.

PJe: 0010146-09.2014.5.03.0000-AR, Publicação: 12/02/2015

Para acessar a decisão, digite o número do processo em:

https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Dívida trabalhista de construtora falida será repassada a empresa do mesmo grupo

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo da Poyry Tecnologia Ltda. contra decisão que a condenou solidariamente em ação trabalhista movida contra a JP Engenharia Ltda. As duas empresas foram sócias até 1999, quando houve a cisão. 

A ação foi movida por um ex-gerente de projetos da JP Engenharia contra a massa falida e as demais empresas do grupo econômico. Em 2012, requereu também a inclusão da Poyry na execução. Desde então, a empresa vem recorrendo contra a decisão do juízo da 5ª Vara do Trabalho de São Paulo, que entendeu que houve sucessão empresarial e, portanto, a Poyry deveria arcar com os débitos da JP.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) negou recurso da empresa, explicando que a documentação comprovava a relação comum entre as empresas, já que as duas são sócias e ambas estão sob comando comum. O Regional também afastou a alegação de incompetência da Justiça do Trabalho – a empresa sustentava que os créditos deviam ser habilitados no juízo falimentar.

TST

Na tentativa de trazer o caso ao TST, a Poyry Tecnologia alegou que a decisão do TRT violou o princípio da segurança jurídica, argumentando, entre outros pontos, que a cisão de empresas ocorreu em 1999, 13 anos antes da falência, e, mesmo assim, foi considerada responsável solidária.

O agravo de instrumento, porém, foi desprovido. Para a relatora, ministra Dora Maria da Costa, a decisão foi acertada em relação à competência da Justiça do Trabalho, tendo em vista que a execução não se dirige contra massa falida. A ministra também não acolheu o argumento de violação do artigo 5º da Constituição da República, que trata do princípio da isonomia, porque não cuida especificamente do tema em discussão – sucessão e/ou cisão de empresas, como exige o artigo 896, parágrafo 2º, da CLT para a admissão do recurso.

Após a publicação do acórdão, a empresa interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, cuja admissibilidade ainda não foi examinada pelo TST.

(Alessandro Jacó/CF)

Processo: AIRR-111500-41.2004.5.02.0005

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Empresa é condenada a indenizar nadador por uso de imagem após término do contrato

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou a São Braz S/A Indústria e Comércio de Alimentos a indenizar por danos materiais e morais o nadador profissional Kaio Márcio. Durante cerca de um ano após o fim do contrato celebrado com essa finalidade, a empresa continuou a utilizar a imagem do atleta, sem autorização, em suas embalagens de biscoito.

Conforme consta dos autos, o nadador pediu compensação por danos materiais e morais, alegando ter sofrido prejuízo patrimonial, visto que, no segundo e último ano de vigência do contrato, estabelecido em 2006, recebia R$ 3.500 mensais, valor que deixou de ganhar enquanto a empresa continuou usando sua imagem em período posterior ao término do pacto.

Em primeira instância, apenas foi reconhecida a reparação por danos morais, no valor de R$ 4 mil. Quanto ao pleito por danos materiais, o juízo de primeiro grau, ao rechaçá-lo, argumentou que o prejuízo patrimonial em razão da continuidade de circulação dos produtos precisaria ser comprovado, o que entendeu não ter ocorrido.

Ao julgar apelação do nadador, o Tribunal de Justiça da Paraíba elevou o valor por danos morais para R$ 8 mil. Mais uma vez contrariado com o não reconhecimento de dano material e descontente com a verba indenizatória atribuída ao dano moral, o atleta interpôs recurso especial.

Patrimônio comprometido

O relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, não aumentou a indenização por danos morais. Ressaltou que o STJ tem reexaminado valores apenas quando irrisórios ou abusivos, o que não se aplica ao caso. “Se, de um lado, a reparação dos danos deve ter caráter pedagógico, a fixação da verba indenizatória deve ser condizente com as peculiaridades do caso em concreto, de modo a evitar o enriquecimento sem causa da suposta vítima”, disse.

O ministro constatou que o dano patrimonial ficou comprovado pela destinação comercial que teve o uso da imagem do nadador. Acrescentou ainda que não só o patrimônio presente da vítima foi reduzido, mas também o patrimônio futuro teve seu crescimento impedido.

Porém, o magistrado destacou que o contrato firmado alcançava mais do que a utilização da imagem do atleta: ele permitia o uso de sua voz e imagem, sem restrição, em todos os veículos de comunicação, além de lhe impor o compromisso de participar de eventos publicitários.

Desse modo, a indenização por danos materiais ficou estabelecida em R$ 14 mil, um terço do valor a que o atleta teria direito caso o contrato tivesse sido renovado por mais um ano, e determinou-se que o montante fosse corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora a contar do evento danoso.Leia o voto do relator.

Fonte: STJ

A fé na justiça dos homens

Fé é a certeza das coisas que se esperam e a convicção de fatos que não se veem (Hebreus 11:1). A crença religiosa dispensa lógica e razão. Quem crê, crê e pronto. É algo que, teoricamente, não se discute. Um direito fundamental reconhecido pela Constituição de 1988.

Isso não significa, entretanto, que não existam limites ao que é feito em nome da liberdade de crença. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, já encerrou muitas discussões envolvendo atos abusivos praticados sob o manto da religião.

Um deles foi o julgamento do HC 268.459, que discutia a responsabilidade criminal de um casal pela morte da filha, de 13 anos.

A menina, portadora de anemia falciforme, foi levada ao hospital com uma crise de obstrução dos vasos sanguíneos. Alertados pelos médicos de que seria necessário realizar uma transfusão, os pais não autorizaram o procedimento invocando preceitos religiosos das Testemunhas de Jeová.

Em primeira instância, os pais foram pronunciados para ir a júri popular, acusados de homicídio com dolo eventual, decisão mantida em segunda instância.

No STJ, a Sexta Turma entendeu pelo trancamento da ação penal. Para o colegiado, os pais não poderiam ser responsabilizados porque, ainda que fossem contra o procedimento, não tinham o poder de impedi-lo, já que a menina estava internada. Os médicos é que deveriam ter agido e cumprido seu dever legal, mesmo diante da resistência da família.

O julgamento ficou empatado, e como nesses casos a regra é prevalecer a posição mais favorável, o habeas corpus foi concedido. No acórdão, ficou registrado o entendimento de que a invocação religiosa deve ser indiferente aos médicos, que têm o dever de salvar a vida.

Intolerância

Outro caso de grande repercussão envolveu a Igreja Universal do Reino de Deus (IURD) e uma mãe de santo da Bahia. A religiosa enfartou depois de ler uma matéria publicada no jornal Folha Universal, de propriedade da IURD, na qual era acusada de charlatanismo e de roubar os clientes. A capa do jornal estampava uma foto da mãe de santo com a manchete:“Macumbeiros charlatões lesam o bolso e a vida dos clientes”.

A mãe de santo faleceu dias depois. A família, então, iniciou uma luta judicial contra a igreja. Em ação por danos morais, a IURD foi condenada ao pagamento de quase R$ 1 milhão em razão de ofensa ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal (proteção à honra, vida privada e imagem). Além disso, foi condenada também a publicar uma retratação à mãe de santo na Folha Universal.

No recurso especial, entretanto, o valor da indenização foi reduzido para R$ 145.250,00. O desembargador Carlos Fernando Mathias de Souza, então convocado para atuar no STJ, considerou o valor original exorbitante em relação aos critérios adotados no tribunal para reparações de cunho moral.

O episódio inspirou a criação do Dia Nacional de Combate à Intolerância Religiosa, 21 de janeiro, data da morte da mãe de santo (REsp 913.131). 

Dízimos

O dízimo é a contribuição religiosa do fiel. Ele ocorre tanto em igrejas evangélicas quanto em católicas e significa a décima parte da renda mensal doada à igreja como manifestação de fé e gratidão por bênçãos recebidas.

Um fiel arrependido tentou reaver na Justiça valores colocados no altar da Igreja Adventista do Sétimo Dia. Para ele, as doações realizadas seriam passíveis de revogação por ingratidão.

O caso aconteceu em São Paulo. Após desentendimento com um pastor, o fiel saiu da igreja e moveu ação de revogação das doações, com pedido de restituição das quantias. 

O pedido foi julgado improcedente em primeira e segunda instância, e a discussão chegou ao STJ no REsp 137.1842.O relator, ministro Sidnei Beneti (hoje aposentado), também não acolheu a argumentação do fiel arrependido.

Beneti destacou que a palavra doação admite duas interpretações: a doação em sentido amplo e a doação como negócio jurídico. Para ele, as contribuições realizadas às instituições religiosas não se enquadram na definição de doação como contrato típico, prevista no artigo 538 do Código Civil.

“A doação lato sensu a instituições religiosas ocorre em favor da pessoa jurídica da associação, e não da pessoa física do pastor, do padre ou da autoridade religiosa que a representa. Nesse contexto, a doação não pode ser revogada por ingratidão, tendo em vista que o ato de um membro – pessoa física – não tem o condão de macular a doação realizada em benefício da entidade, pessoa jurídica, como dever de consciência religiosa”, explicou Beneti.

Casamento anulado

Em 2013, o STJ homologou pela primeira vez uma sentença eclesiástica que anulou um casamento religioso, confirmada pelo Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica, no Vaticano, com base no acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil (Decreto 7.107/10).

O decreto estabelece que as decisões eclesiásticas confirmadas pelo órgão superior de controle da Santa Sé são consideradas sentenças estrangeiras, com valor legal no Brasil. Com a decisão do STJ, os ex-cônjuges passaram de casados para solteiros, uma vez que a homologação da sentença eclesiástica resultou também na anulação do casamento em termos civis.

O pedido de anulação do casamento foi feito pelo marido ao Tribunal Eclesiástico Interdiocesano de Vitória, após a denúncia de que a esposa abusava sexualmente dos filhos.

Embora o acordo com a Santa Sé tenha sido apresentado como decorrente de relações internacionais entre estados, ele chegou a ser alvo de muitos questionamentos por envolver o interesse específico de uma religião, num estado constitucionalmente estabelecido como laico.

Injúria

Em julgamento realizado na Corte Especial, o STJ diferenciou discriminação religiosa de injúria qualificada. Uma mulher moveu ação penal privada contra um promotor que havia testemunhado em processo no qual ela acusava o ex-marido de atentado violento ao pudor. As vítimas seriam os filhos do casal.

De acordo com a mulher, o promotor, em seu depoimento, declarou que ela seria “emocionalmente desequilibrada” e “religiosa fanática da igreja do bispo Edir Macedo”. Disse ainda que ela havia colocado em sua casa duas empregadas domésticas da igreja à qual pertence e que de uma delas partiram as acusações contra o ex-marido.

Para a mulher, as declarações do promotor teriam sido feitas com o propósito de desqualificá-la – e também às suas empregadas –, denotando intolerância, discriminação, preconceito contra membros de segmento religioso e ainda a ideia de superioridade de quem não pertence àquela igreja.

Por unanimidade, os ministros rejeitaram a acusação, acolhendo a argumentação do promotor de que utilizou o termo “fanática” apenas como sinônimo de comportamento exagerado, sem a intenção de qualificar a religião.

Para o colegiado, a maneira como o promotor se referiu à igreja frequentada pela mulher, no contexto dos fatos, não implicou discriminação religiosa, mas uma declaração pessoal de caráter injurioso, visando a ofensa à honra, e não a discriminação.

“Se a intenção for ofender número indeterminado de pessoas ou, ainda, traçar perfil depreciativo ou segregador de todos os frequentadores de determinada igreja, o crime será de discriminação religiosa. Contudo, se o objetivo for apenas atacar a honra de determinada pessoa, valendo-se para tanto de sua crença religiosa – meio intensificador da ofensa –, o delito em questão é o de injúria qualificada, nos estritos termos do artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal”, disse o ministro Castro Meira (já aposentado), relator do processo.Os números de alguns processos mencionados no texto não foram divulgados em razão de segredo judicial.

Fonte: STJ

Falta de audiência de conciliação não impede homologação de divórcio consensual

A audiência de conciliação ou ratificação que antecede a homologação de divórcio consensual tem cunho meramente formal, e a falta de sua realização não justifica a anulação do divórcio quando não há prejuízo para as partes.

Essa foi a tese adotada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao negar, por unanimidade de votos, recurso pelo qual o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS) pretendia anular a homologação de um divórcio ao argumento de que a audiência de conciliação não fora realizada.

O recurso refere-se a ação de divórcio consensual ajuizada em 2012, tendo sido comprovado que o casal já estava separado de fato desde 2001. A partilha, os alimentos e as visitas ao filho menor, então com 14 anos, foram estabelecidos de comum acordo.

Por não haver pauta próxima para realização da audiência e por não verificar no acordo qualquer prejuízo às partes, especialmente ao filho menor, a magistrada considerou possível a imediata homologação do divórcio.

A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). A corte estadual entendeu que a falta da audiência de conciliação poderia configurar, no máximo, mera irregularidade que não justificaria a anulação do processo devido à ausência de prejuízo.

O Ministério Público estadual recorreu ao STJ insistindo na obrigatoriedade da audiência, mesmo no divórcio consensual, com base no artigo 40, parágrafo 2º, da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio) e no artigo 1.122, parágrafos 1º e 2º, do Código de Processo Civil (CPC). O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não provimento do recurso.

PEC do Divórcio

O relator, ministro Moura Ribeiro, apontou as diversas mudanças legislativas sobre o divórcio desde a lei de 1977 e destacou que a Emenda Constitucional 66/10, que ficou conhecida como PEC do Divórcio, deu nova redação ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal (CF). O novo texto estabelece que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A alteração legislativa, segundo o ministro, simplificou o divórcio e eliminou os prazos para sua concessão, colocando em prática o princípio da intervenção mínima do estado no direito de família. “Cria-se nova figura totalmente dissociada do divórcio anterior”, afirmou Moura Ribeiro.

Com isso, o relator entendeu que as normas invocadas pelo MPRS passaram a ter redação conflitante com o novo ordenamento ao exigir a realização de uma audiência para conceder o divórcio direto consensual. Isso porque não existem mais as antigas condições de averiguação de motivos e transcurso de tempo da separação de fato.

Nova interpretação

O MPRS alegou no recurso que a EC 66 não revogou as disposições infraconstitucionais a respeito do divórcio consensual. O ministro Moura Ribeiro reconheceu que a Lei do Divórcio ainda permanece em vigor. Contudo, afirmou que a intenção do legislador foi simplificar a ruptura do vínculo matrimonial.

“Trata-se, em verdade, de nova interpretação sistemática em que não podem prevalecer normas infraconstitucionais do Código Civil ou de outro diploma, que regulamentavam algo previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente, como no presente caso”, explicou o relator no voto.

O ministro assegurou que essa nova interpretação não viola o princípio da reserva de plenário, previsto no artigo 97 da CF, segundo o qual “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.

Segundo o relator, a decisão não faz qualquer declaração de inconstitucionalidade, mas somente a interpretação sistemática dos dispositivos legais relacionados ao caso em julgamento.

Leia o voto do relator.

Fonte: STJ

E o juiz decretou a prisão marcando um "X"! Sentença ou quiz show?

Por Lenio Luiz Streck

Circula nas redes — vi no Facebook do Aury Lopes Jr. — uma decisão de um juiz de direito —apaguei o seu nome a Comarca, porque o que interesse é o fenômeno e não a pessoa — em que ele decreta a prisão preventiva em um formulário padrão, em que as alternativas de “fundamentação” (as aspas indicam ironia, ok?) são os dizeres do artigo 312 do CPP. Ei-la:

E ele tascou um X nas alternativas garantia da ordem publica e assegurar a aplicação da lei penal. Simples assim. Não há referência a um caso concreto específico. Há um formulário que fala de um tipo de crime. Incrível. Trata-se da ontoteologização do direito. O juiz achou o que os filósofos procuram há dois mil anos: o “ser em geral”. A substância de todos os crimes. A essência da prisão preventiva. Sabendo-se a essência, sabe-se tudo. Trata-se de algo como se passa na Novela do Curioso Impertinente, de Cervantes, em que o personagem Anselmo procura a essência de fidelidade.

Quando li essa decisão fiquei pensando em fugir para as montanhas. Pindorama é assim. Quando se cava um buraco e se chega lá embaixo, o que encontramos? Marque um X na alternativa “uma pá” para cavar mais fundo. E acertou. Pergunto-me: o que está acontecendo com o Direito em terrae brasilis? A estandardização e a literatura prêt-à-porter, prêt-à-parler e prêt-à-penser levou os juristas a esse patamar? Tenho a certeza que sim. Minhas perguntas são retóricas.

O que vale a liberdade de uma pessoa? Pode ela ser perdida por prisão preventiva marcada por um X, sem qualquer fundamentação ou referência ao fato concreto, como se fosse um quiz show? Juízes não tem responsabilidade política? Então a aplicação da lei virou isso? Aliás, agora me dou conta de que não faltou inspiração ao juiz. Na Polícia Civil em vários Estados já existe o mesmo tipo de formulário para pedir as medidas protetivas da Lei Maria da Penha! Na Justiça do Trabalho a maioria dos pedidos também é apresentada em formulários. E se a ideia pega, poderíamos transformar tudo em formulário. O promotor marca um X no artigo violado! Para que descrever conduta típica? Para que fundamentar a decisão? Assim a justiça fica mais rápida alguns dirão, como se esse fosse o objetivo do Estado Democrático de Direito! Sim, sei que a decisão essa é de 2011. Não importa. Nem sei se esse procedimento era praxe. De todo modo, não está “prescrito” o episódio. O que importa, aqui, é discutir o simbólico. Com ele — o simbólico — podemos capturar o imaginário de determinados juristas. 

Essa nem o leitor que se assina Prætor e que critica todas as minhas colunas poderá defender (aliás, fico imaginando às quintas-feiras de manhã: Prætor levanta tremendo, emocionado... abre a ConJur e tasca seu comentário, em uma espécie de gozo fundamental; sem o Prætor, Senso Incomum não seria o que é!). E não sou só eu que penso assim! Registre-se o comentário bem-humorado do comentarista Alexandre Carvalho Simões (Advogado Autônomo - Criminal) na coluna do dia 19/03 (Abstraindo, é claro, o encaminhamento que dá ao meu segundo modelo de juiz):

“Praetor me fez lembrar de um versículo da bíblia: Saulo, Saulo porque me persegues? Todo mundo sabe que Saulo se tornou Paulo e que Paulo foi o maior apóstolo de Cristo. Assim será o Praetor, o maior apóstolo de Lenio Streck. Dizem que amor e ódio andam de mãos dadas... [...]”.

Destarte, se haverá a conversão do nosso Prætor, não sei. Mas pela fama que já alcança nosso interlocutor, esperamos a edição de um “(des)compreender direito: comentários críticos à coluna senso incomum”. Talvez me force à tréplica, com um “Verdade e Implicância”.

Sigo. E para dizer que é despiciendo falar mais sobre essa “decisão” (Novamente entre aspas. Lembrem-se, decisão não é escolha que se resolve marcando X!). O que quero começar, agora, é uma nova cruzada. No NCPC conseguimos — lembrem-se que sofro de LEER — tirar o livre convencimento (emenda minha), introduzir a obrigação de decisão por coerência e integridade (artigo 926 por sugestão minha também) e o dever de fundamentação detalhada, como os leitores sabem muito bem, bastando, para tanto, ver as edições anteriores da ConJur para tomar conhecimento da luta que tivemos (este escriba, Dierle, Fredie, Alexandre Camara, Alexandre Morais da Rosa, André Karam, Georges Abboud, Eduardo Arruda Alvim, Rafael Tomas de Oliveira, entre outros).

Agora será a vez do Código de Processo Penal. Não me parece razoável que o novo CPP que está sendo gestado no Congresso preveja o poder de livre apreciação da prova. Eis a luta. Também do CPP teremos que expungir essa anomalia a-paradigmática. E teremos que colocar no CPP o dever de fundamentação, com a obrigação de, além de coerência e integridade, o juiz enfrentar todas as teses levantadas pelas partes. Já pensaram se aplicássemos a obrigação de coerência e integridade para o caso do juiz em liça?

Isso tudo para evitar que decisões como a do referido magistrado se repitam. Sabemos que hoje todos os tribunais dos Estados da nossa federação condenam acusados de furto, estelionato e trafico de entorpecentes lançando mão da inversão do ônus da prova. Isso jamais aconteceria se tivéssemos um CPP similar ao NCPC.

Na verdade, faço uma penitência: não precisaríamos colocar nada disso nos códigos se cumpríssemos a Constituição. O dever de fundamentação na Europa é um direito inalienável. É um direito humano fundamental. Aqui virou mercadoria de quiz show. Aqui virou caricatura. Sim, porque inverter o ônus da prova é retroceder séculos no direito. É retornar às ordálias. Você é culpado até provar o contrário. Ou seja, pegue este ferro quente na mão. Se não lhe queimar, é inocente. Bingo. Binguíssimo.

A etapa II da guerra contra o solipsismo! O novo CPP!

Por tudo isso, inicio hoje a etapa II da guerra contra o solipsismo em Pindorama. No início, minha luta era olhada de soslaio. Ah, lá vem o Lenio Streck falando contra o solipsismo. Que palavra seria essa? Alguns riam. Pois é: a palavra solipsista vem do alemão Selbsüchtiger, que quer dizer “viciado em si mesmo”. Sim, a realidade para o sujeito solipsista existe só a partir do ele, viciado em si, pensa. Eis o dilema do jurista contemporâneo. No século XIX, no positivismo clássico, o jurista era viciado na lei (a lei era tudo; previa todas as hipóteses de aplicação). Era o século da razão, em que o direito pretendeu aprisionar a complexidade social em leis (França), conceitos (Alemanha) e precedentes (Inglaterra). Bingo. Saltamos para o século da vontade. Só que nunca conseguimos controlar essa vontade. E viramos viciados em nós mesmos. De um vício passamos a outro. Quase pior. É como saltar do personagem Angelo I para o Angelo II, da peça Medida por Medida, de Shakespeare. Solipsismo é algo como crack gnosiológico. Basta experimentar uma vez e não larga mais. Eis o que aconteceu no direito.

Daí a nossa luta. Daí a minha cruzada. As inscrições estão abertas para cerrarmos fileiras nessa batalha. Se antes se olhava de soslaio minha luta, agora já começam a murmurar pelos quatro cantos. Oiço cousas como “poxa: de fato o NCPC tirou fora a palavra livre na questão do convencimento”. “— Então se o legislador tirou...é porque de fato quis”! E eu acrescento: É porque entendeu que, de fato, como defendo há muito tempo, o livre convencimento não se dá bem com a nossa Constituição. E a obrigação de coerência e integridade complementa essa alteração paradigmática.

Vai depender de nós. Da doutrina. Que, insisto mais uma vez, está na hora de voltar a doutrinar. Parar de ficar caudatária de decisões tribunalícias. A doutrina deve constranger os tribunais a decidir corretamente, e não o contrário, ou seja, doutrinar com base nas decisões proferidas. Temos de implementar o NCPC. E lutar para alterar o projeto do CPP. Sim. Lá está. Eu vi. Em pleno século XXI, até agora o legislador está mantendo o poder de livre apreciação da prova. E, o pior: com advogados participando da Comissão de redação do NCPP. Será que eles não sabem o que é sentir na carne o poder da livre apreciação? Hein? Será que eles imaginam uma sentença como a comentada nesta coluna? Cartas para a coluna.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2015, 8h00

JT declara nula dispensa de empregada que ficou grávida no curso do aviso prévio

Ocorrendo a gravidez durante o cumprimento do aviso prévio, nasce o direito da empregada à estabilidade provisória. É o que dispõe o artigo 391-A da CLT: "A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".

Essa situação foi analisada pela juíza Andressa Batista de Oliveira, em sua atuação na 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na ação ajuizada contra uma empresa de prestação de serviços e contra um banco, para o qual trabalhava com exclusividade, a agente de telemarketing pleiteou o vínculo empregatício com o banco, bem como a nulidade de sua dispensa sem justa causa, uma vez que ficou grávida no curso do aviso prévio.

No caso, a reclamante foi dispensada 01/06/2012, recebendo aviso prévio indenizado, o que projetou o contrato de trabalho até o dia 06/07/2012. Ao analisar as provas do processo, a juíza destacou a existência de um documento, datado de 24/08/2012, indicando a gestação de dez semanas e três dias, fazendo pressupor que a concepção ocorreu entre os dias 11/06 e 12/06, ou seja, após a dispensa da reclamante, porém, no curso do aviso prévio. Ela lembrou que o prazo do aviso prévio integra o tempo trabalhado para todos os fins, a teor do § 6º do artigo 487 da CLT.

Ainda de acordo com a juíza sentenciante, se o empregado praticar alguma conduta faltosa no período do aviso prévio, poderá ser convertida a modalidade de sua dispensa. Além disso, a data a ser anotada na Carteira de Trabalho do empregado é a do término do aviso prévio, da mesma forma o prazo prescricional somente tem início após o fim do aviso.

A magistrada frisou que "o fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no emprego, sem prejuízo dos salários, com consequente restrição ao direito de denúncia unilateral do contrato sem justa causa pelo empregador, nasce com a confirmação da gravidez e se projeta até 05 meses após o parto", conforme dispõem o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal e a alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. E acrescentou que o objetivo dessa garantia constitucional não é apenas a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária, mas, principalmente, a tutela do nascituro.

Diante dos fatos, a juíza julgou procedente em parte a ação, reconhecendo o vínculo de emprego entre a reclamante e o banco reclamado, além de declarar a nulidade da dispensa da empregada. E, por já ter sido ultrapassado o período de estabilidade, ficou prejudicada a reintegração da trabalhadora, mas o banco e a empresa de prestação de serviço foram condenados, de forma solidária, a pagar à reclamante todos os salários e verbas inerentes ao contrato de trabalho, devidos desde a confirmação da gravidez, em 24/08/2012, até o fim do período de estabilidade, compensando-se as verbas pagas na rescisão contratual. Foi determinada também a comunicação ao órgão previdenciário para fim de cobranças de eventuais parcelas repassadas à reclamante no período de licença maternidade, para que ela não receba duas vezes o mesmo benefício.

Houve recurso para o TRT-MG, porém, a sentença foi integralmente mantida.( 0001669-53.2012.5.03.0004 RO )

Fonte: TRT3

Auxiliar de limpeza que higienizava banheiros de supermercado receberá adicional de insalubridade

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a rede de supermercados Companhia Zaffari Comércio e Indústria ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo a uma auxiliar de limpeza que fazia a limpeza de banheiros de um supermercado do grupo empresarial em São Leopoldo (RS).

Admitida em março de 2007, a empregada limpava sanitários, recolhia o lixo, varria o piso e limpava a área administrativa. A partir de 2010, passou a trabalhar apenas no setor administrativo, limpando o vestiário feminino.

Reclamação trabalhista

A empregada ajuizou ação na 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo alegando violação ao Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, que garante adicional de insalubridade em grau máximo aos trabalhadores que mantêm contato permanente com agentes biológicos, como o lixo urbano. Pediu o recebimento do adicional e seus reflexos sobre FGTS e multa de 40%, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio indenizado e horas extras.

A Zaffari afirmou na contestação que a empregada não matinha contato com agentes biológicos, já que, além de utilizar equipamentos de proteção individual (EPIs), os papéis recolhidos nos banheiros eram colocados em lixeiras, e ela só tinha de fechar os sacos de lixo e retirá-los do local. A entidade também afirmou que, a partir de 2010, a trabalhadora não teve mais contato com sanitários de grande movimentação.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido e condenou a Zaffari a pagar o adicional conforme a NR-15 e seus reflexos até outubro de 2012, mês em que a trabalhadora entrou em beneficio previdenciário. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) acolheu recurso da empresa e excluiu a condenação por entender que a limpeza de sanitários em estabelecimentos específicos, independentemente do número de circulação de pessoas, não se equipara ao trabalho em contato permanente com lixo urbano ou com esgoto.

TST

O relator do processo no TST, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, acolheu o recurso e restabeleceu a sentença. Ele assinou que o TST tem entendimento pacificado na Súmula 448 no sentido de que a higienização de sanitários de uso público e de grande circulação justifica o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-20773-50.2013.5.04.0333

(Alessandro Jacó/CF)

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Incidente de impugnação ao valor da causa no STJ não exige recolhimento de custas

Não é exigível o recolhimento de custas judiciais em incidentes de impugnação ao valor da causa apresentados no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Segunda Seção desobrigou o Instituto de Defesa do Consumidor (Idec) do pagamento porque esse tipo de incidente processual não consta da Tabela “B” da Lei 11.636/07, lei específica que dispõe sobre custas judiciais devidas no âmbito do STJ.

A questão diz respeito a uma ação rescisória ajuizada pelo banco HSBC contra julgado da Terceira Turma do STJ (REsp 170.078). Na origem, o caso trata de ação civil pública em que o Idec pediu correção de saldos de cadernetas de poupança por perdas causadas por planos econômicos.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, observou que as regras de isenção tributária dispostas no artigo 18 da Lei 7.347/85, a lei da ação civil pública, e no artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) são aplicáveis às ações principais em curso. Para apresentar uma ação incidental, como o incidente de impugnação ao valor da causa, é necessário, em tese, o recolhimento das custas processuais.

Entretanto, no caso em questão, “não se pode exigir o recolhimento das custas judiciais nesse tipo de incidente processual” por absoluta falta de previsão legal, asseverou o ministro Salomão.

Valor da causa

Na impugnação, o Idec afirmou que não haveria correspondência entre o valor originário da causa (na ação civil pública) e o benefício pretendido pelo HSBC com a ação rescisória proposta. Para chegar ao valor da causa na rescisória, o banco aplicou correção monetária ao valor atribuído na ação civil pública.

Para o instituto, o cálculo deveria ser feito sobre o valor corrigido da participação do banco Bamerindus (sucedido pelo HSBC) no total de recursos de poupança do Brasil em dezembro de 1988 (3,9%). O Idec citou que, no último balanço apresentado pelo HSBC, o valor de provisão de contingências de ações judiciais cíveis ultrapassava R$ 259 milhões, sendo a maior parcela relativa a ações sobre planos econômicos.

Ônus da prova

De acordo com Salomão, a jurisprudência do STJ estabelece que, na ação rescisória, o valor da causa deve corresponder ao da ação principal, com a devida atualização monetária, tal como fez o HSBC.

O ministro esclareceu que, quando for comprovado que o benefício econômico pretendido está em descompasso com o valor atribuído à causa, caberá ao impugnante o ônus de demonstrar com precisão o valor que entende correto para a ação rescisória, “instruindo a inicial da impugnação ao valor da causa com os documSentos necessários à comprovação do alegado”.

Examinando o incidente apresentado pelo Idec, o ministro explicou que não é possível utilizar como parâmetro o suposto valor das execuções judiciais que já foram e que ainda serão propostas, “pois o banco não busca rescindir decisão oriunda do processo executivo, mas sim decisão da ação civil pública”.

Para Salomão, a melhor solução para o incidente é manter o valor da causa indicado pelo autor da ação rescisória, pois o Idec, apesar de ter juntado alguns documentos, não demonstrou a elaboração dos cálculos pretendidos, além de não ter trazido nenhum valor corrigido para a demanda originária – a ação civil pública.

Leia o voto do relator.
Fonte: STJ

Novo Código de Processo Civil impacta diretamente no Direito Comercial

Por Marcia Carla Pereira Ribeiro

Em que pese a autonomia do Direito Comercial em relação aos demais ramos do direito privado e público1, muitos fatores legais ou de fato que interferem em outros campos do Direito produzem interferência equivalente nas relações comerciais. O novo Código de Processo Civil, recentemente promulgado, apresenta algumas normas com a potencialidade de produzir impacto nas relações jurídicas sujeitas ao Código Civil, ao Direito Tributário e às normas especiais comerciais.

Dentre as mudanças trazidas no projeto, a redação do artigo 63 determina: “É vedada a eleição de foro nos contratos de adesão”.

Os contratos de adesão são usuais não apenas nas relações de consumo, como também se tornam cada vez mais comuns nas relações empresariais que envolvam modelos de contratação fechados2. São contratos empresariais, por exemplo, o contrato de franquia, de transporte, de representação mercantil, de compra e venda repetidas para revenda, dentre outros. A determinação do novo CPC (ainda que a fixação de cláusulas contratuais seja uma questão de direito material) afasta a possibilidade de contratualmente ser fixado o foro do contrato de adesão, independentemente de sua caracterização como contrato civil ou comercial, o qual seguirá sempre o que for estabelecido na lei.

Outra norma que interessa ao Direito Comercial decorre da previsão do artigo 77 que admite o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, a qualquer tempo. O objetivo da norma proposta é de dotar de celeridade os processos que envolvam pessoas jurídicas nos quais exista a pretensão de responsabilização de sócios ou de administradores, afastando o requisito de exaurimento do patrimônio da pessoa jurídica ou a propositura de ação própria para a tutela da desconsideração dos efeitos da personificação jurídica.

Todavia, a preservação da separação patrimonial entre a sociedade, seus sócios e administradores, é essencial ao sucesso de qualquer investimento de maior porte. A promessa de que os riscos são limitados para o investidor, que parte da convicção de que apenas o patrimônio investido será atingido em caso de insucesso, está na essência do sistema econômico que busca na iniciativa privada o lastro para o financiamento das ações empresariais, tornando tal investimento atrativo e uma alternativa ao investimento via especulação financeira.

A desconsideração da personalidade jurídica aparece no sistema jurídico como forma de afastamento dos benefícios da personificação, notadamente a limitação de responsabilidade que caracteriza a maior parte dos tipos societários, para situações de anormalidade.

A generalização da desconsideração, especialmente no que se refere às dívidas que não sejam tributárias, trabalhistas ou decorrentes da relação de consumo, certamente conduzirá a um desestímulo a que pessoas com maior potencial de investimento sejam tentadas a aplicar seus recursos na atividade produtiva, o que é extremamente prejudicial ao desenvolvimento econômico, e, portanto, social de um país.

Felizmente nossas cortes têm sido bastante parcimoniosas ao aplicar as normas de desconsideração (fora do âmbito do Direito Tributário, do Consumidor, Trabalhista e de tutela do mercado – o que, convenhamos, já cria um ambiente pleno de hipóteses)3.

O novo CPC, em seu artigo 87, altera os critérios da condenação em honorários sucumbenciais, especialmente quando a Fazenda Pública é parte. São fixados percentuais que variam de forma inversamente proporcional ao valor da causa. Pela nova redação, os honorários de sucumbência nas demais causas serão fixados entre 10 e 20% da vantagem pretendida ou obtida pela parte, a depender da dificuldade e da atuação do advogado, enquanto nas ações em que a Fazenda Pública for parte há a fixação de parâmetros diferenciados e de forma geral menos gravosos para a parte sucumbente. A fixação de custas judiciais e de honorários tem o potencial de interferir na conduta dos agentes e, a sobre-utilização do Poder Judiciário, de afetar o estágio de desenvolvimento econômico e social de um país4. A previsão do novo CPC, ao mesmo tempo em que propôs um tratamento desigual entre advogados, também estimula o uso do Poder Judiciário em causas que envolvam a Fazenda Pública, já que reduz os riscos relacionados às verbas de sucumbência. A Fazenda tem por reduzido o seu prazo de contestação do quádruplo do prazo para o seu dobro (artigo 106) e a delimitação da aplicabilidade do recurso necessário (artigo 483) em suas demandas.

Ainda no campo das medidas que irão impactar nas empresas, o projeto afasta do autor da demanda o custeio exclusivo de prova pericial determinada pelo juiz, estabelecendo em seu artigo 97, o rateio entre as partes

No campo das normas procedimentais, a citação e a intimação não estão mais limitadas ao expediente forense (artigo 179, parágrafo 2º), a contagem dos prazos passa a ser por dias úteis (artigo 184)

No universo empresarial, destaca-se também o teor do artigo 215, parágrafo único do novo CPC que determina às empresas de médio e grande porte a criação de endereço eletrônico exclusivo para receber intimações e citações. Essa previsão está em consonância com a disseminação dos processos pelo rito eletrônico. Já a proposta do artigo 217, parágrafo 1º é de positivação de algo já consagrado pela prática empresarial, a aceitação de que um vigia ou porteiro de uma empresa, mesmo não tendo poderes de representação, possa receber validamente citações e intimações – a Teoria da Aparência. Acredita-se, porém, que a redação do dispositivo acabará por não confirmar o efeito dos atos processuais em relação à empresa, já que menciona a necessidade de que o funcionário seja o responsável pelo recebimento de correspondências. Portanto, abre a oportunidade de discussão sobre o fato do funcionário atender ou não a esta condição.

No campo do cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá determinar intervenção em atividade empresarial (artigo 521, parágrafo 1º). Os limites do ato extremo, todavia, provavelmente conduzirão a debates judiciais, já que a continuidade da atividade empresarial não deverá ser afetada (em face precisamente dos múltiplos interesses envolvidos na atividade empresarial, como aquele dos trabalhadores, dos consumidores e fornecedores, além de aspectos de proteção, por exemplo, do segredo industrial e comercial). Os mesmos limites deverão ser considerados na aplicação do artigo 782,III que possibilita a penhora e expropriação dos frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento.

O artigo 817 consagra a possibilidade de penhora das quotas sociais tituladas por sócio devedor de terceiro, assim como das ações de sociedade anônima fechada, delimitando um prazo para que a sociedade realize o procedimento de apuração de haveres do sócio executado e o depósito do valor respectivo. Muito embora o prazo indicado pelo dispositivo seja de três meses da intimação, o disposto no parágrafo 3º relativiza-o diante da necessidade de preservação da viabilidade da empresa afetada.

Os dispositivos aqui analisados, além de outros mais gerais, exigirão dos advogados empresariais um trabalho redobrado para as devidas adaptações nos encaminhamentos processuais disponibilizados ou modificados pela proposta legislativa.

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

1 BERTOLDI, M.M., RIBEIRO, M.C.P. Curso Avançado de Direito Comercial, 9ª ed. São Paulo, RT, 2015.

2 RIBEIRO, M. C. P., GALESKI JUNIOR, I. Teoria Geral dos Contratos: contratos empresariais e análise econômica. São Paulo, RT, 2015, pp. 58 e 59, 240 e 241.

3 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, LIMA, M. C. de O. Ordem econômica constitucional e a desconsideração da personalidade jurídica: uma análise a partir de julgados do TJPR, TJSP, TJMS E TJRS, In: Sociedades e Direito.1 ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, v.1, p. 283-315.

4 RIBEIRO, M. C. P., ROCHA, L. B. A. A justiça social como fundamento das decisões judiciais, in: Direitos Sociais e Políticas Públicas. Florianópolis : CONPEDI, 2014, v.II , p. 127-144; FERRO, M. T.. RIBEIRO, M. C. P., Acesso à Justiça: reflexões sobre a forma de cálculo das custas judiciais, in: Acesso a Justiça I, 2013. CONPEDI, 2013, p. 170-185.

Marcia Carla Pereira Ribeiro é professora titular de Direito Societário na PUC-PR e professora associada de Direito Empresarial na UFPR, advogada, parecerista e árbitra.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2015, 8h00

NJ Temática Especial : Um novo olhar sobre o regime de sobreaviso na era digital

Nesta nova série de Notícias Jurídicas Especiais, estarão em pauta decisões em que os juízes e desembargadores da 3ª Região lançam um novo olhar sobre questões trabalhistas comuns ou dedicam um tratamento mais aprofundado a temas que agitam o meio jurídico trabalhista. Na matéria de estreia você verá como a 1ª Turma do TRT de Minas, com base no bem fundamentado voto do desembargador Emerson José Alves Lage, enfocou e analisou a questão dos empregados que, mesmo após a jornada, ficam aguardando ordens por celular e outros aparelhos telemáticos, tão comuns nos dias de hoje. 

A 1ª Turma do TRT-MG manteve a sentença que condenou uma concessionária de veículos a pagar horas de sobreaviso a um ex-empregado que permanecia aguardando ordens após o cumprimento da jornada por meio de um telefone celular. Para o relator do recurso da reclamada, desembargador Emerson José Alves Lage, o trabalhador não ficava no exercício pleno de sua liberdade, razão pela qual ele aplicou, por analogia, o parágrafo 2º do artigo 244 da CLT, que trata do sobreaviso dos ferroviários.

O dispositivo considera de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal. Em seu recurso, a ré argumentou que o reclamante não ficava em um ponto fixo, não tendo liberdade cerceada. Além disso, apontou que ele poderia ser substituído por um colega.

A única testemunha ouvida confirmou que o reclamante ficava com o telefone em casa aguardando chamada da ré para socorrer caminhão quebrado na estrada. A empresa também admitiu que disponibilizava um aparelho celular e um veículo ao reclamante para que fizesse o atendimento caso fosse acionado. O representante ouvido defendeu que ele não era obrigado a ficar com o telefone direto, pois tinha pessoa para cobri-lo no horário que não podia.

Nova realidade, novo olhar. 

Analisando a prova, o magistrado constatou que não existia escala de plantão. Somente o reclamante respondia por tanto. Ele expôs seu posicionamento pessoal, concluindo que a visão do aplicador do direito deve avançar nessa matéria. "A cada dia se torna ainda mais difícil estabelecer os limites entre a vida privada do trabalhador e seu trabalho, relembrando que a antiga limitação estabelecida pelo modelo fordista de produção da duração da jornada de trabalho vem sendo substituída, paulatinamente, considerando o atual modelo econômico de acumulação flexível, por um novo sistema ou modelo através do qual, mais e mais, o trabalhador vai sendo "sorvido" pelo trabalho, em detrimento de sua vida privada. Já não se pode estabelecer, como dantes, de forma nítida, a distinção entre trabalho e vida (privada). Está o trabalhador, permanentemente, à disposição de seu trabalho (empregador), apto, a qualquer momento, a entrar em ação, seja por meio de pagers, de aparelhos telefônicos celulares, laptops e toda sorte de aparelhos eletrônicos disponíveis no mercado", refletiu.

O relator ponderou que os novos fatos devem ser devidamente enquadrados nas normas jurídicas existentes. "É preciso ver o novo com novo olhar. E assim deve ocorrer com a exigência de trabalho (mesmo que em latência)", destacou. A decisão lembrou que, até bem pouco tempo, só se reconheciam horas de sobreaviso aos ferroviários. A defesa para a não-aplicação da regra aos trabalhadores em geral era a de que norma de caráter especial não se aplica ao geral. Esse entendimento, no entanto, foi cedendo aos poucos, já se admitindo a remuneração do sobreaviso a outros trabalhadores, por analogia.

Avançar é preciso: realidade exige novo tratamento jurídico. 

Quando surgiram questionamentos sobre a permanência do trabalhador à disposição do empregador, o TST entendeu que o uso de celular não caracterizaria sobreaviso, dada a possibilidade de locomoção do trabalhador. Conforme expôs o julgador, o tempo vem mostrando se tratar de posicionamento equivocado. "O autor, pelo simples fato de portar aparelho móvel celular, poderia se locomover pela cidade, é admitir restrição aos trabalhadores de seus justos períodos de descanso, eis que não gozavam eles de liberdade plena, nos dias destinados à folga e, sem sombra de dúvidas, a teleologia da norma instituidora do repouso do trabalhador insere a ideia de sua recuperação psicofísica, o que não é atingido na forma em que se estabeleceu este descanso", registrou.

A aplicação da Súmula 428 do TST foi afastada na situação do reclamante. Tanto em sua antiga redação, como a atual em seu inciso I. Isto porque, como apontou o relator, a orientação apenas estabelece que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso¿ (inciso I da atual redação). No caso, ficou provado que o empregado tinha de ficar durante o período de sobreaviso aguardando o chamado que poderia ocorrer a qualquer momento. Segundo o julgador, a situação se aproxima da figura jurídica do "tempo à disposição".

"O estado de "permanecer à disposição da empresa" para ser chamado de volta ao trabalho a qualquer momento delimita as escolhas do trabalhador sobre o que fazer e aonde ir, nos períodos que são destinados ao seu descanso e à convivência com a família ou grupo social ou que representa um tempo no qual lhe seja dado fazer qualquer coisa que ele possa escolher livremente, daí porque deve, de fato, ser remunerado, ainda que de forma especial", entendeu o relator.

Ele esclareceu ainda que esse entendimento ganhou relevante reforço jurídico, com a inserção do parágrafo único ao artigo 6º da CLT, com a edição da Lei 12.551/2011. De acordo com o dispositivo, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Desse modo, se o empregado é submetido à subordinação do empregado, mesmo que por meio de equipamentos telemáticos de controle, deve receber pelo trabalho realizado, pelo tempo à disposição, ou mesmo ainda, como no caso dos autos, pelo regime de sobreaviso.

No voto, foi citado um julgado do TST entendendo que não contraria a Súmula 428 decisão em que se reconhece o direito a horas de sobreaviso quando confessado pela ré a obrigatoriedade de o empregado manter o celular ligado durante o seu período de descanso entre jornadas, e em que havia efetiva convocação habitual do empregado para o trabalho.

Mudança de entendimento no TST 

O desembargador acrescentou que, diante de reiteradas decisões e da inclusão do parágrafo único ao artigo 6º da CLT ("Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio"), o TST acabou alterando a redação da Súmula 428: 

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT (REDAÇÃO ALTERADA NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 14.9.2012 ? RES. 185/2012, DEJT DIVULGADO EM 25.9.12) 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Com esses fundamentos, a Turma de julgadores reconheceu a caracterização do regime de sobreaviso no caso dos autos, a partir do horário em que o reclamante saía da empresa até o reinício da jornada de trabalho no dia seguinte. Nesse contexto, confirmou a condenação da ré ao pagamento das horas respectivas, negando provimento ao recurso. O relator explicou que se trata de tempo à disposição, motivo pelo qual indeferiu a pretensão recursal relativa à limitação da condenação ao tempo efetivamente trabalhado.

(PJE: 0010099-94.2014.5.03.0142-RO)

Fonte: TRT3