Teoria do Diálogo das Fontes é uma das chaves que destranca novo CPC

Por Arthur Cesar de Moura Pereira

O novo Código de Processo Civil tem como marco inicial de vigência o dia 18 de março de 2016. O Código Buzaid pautou as relações processuais no Brasil por mais de 40 anos. Ainda que o novo CPC não represente uma revolução processual, é inegável que sua entrada em vigor, revogando a lei anterior por completo, tem significativo impacto no Processo Civil brasileiro.

Em verdade, aquele impacto produz ondas concêntricas que findam por atingir, em maior ou menor grau, diversas leis e relações jurídicas que gravitam em torno do novo CPC. O novo código, não bastasse tratar-se de norma geral em processo civil, deixa às claras sua natureza central em relação às outras leis, ainda que representem microssistemas. É o quanto se extrai já do artigo 1º, combinado com o artigo 15, daquele diploma.

Certamente haverá bastantes discussões sobre diversas inovações trazidas pelo novo CPC; mas um aspecto em particular merece especial atenção, quando se tem em conta as leis protetivas: em que medida o novo CPC se lhes aplica?

Para efeito destas linhas, considera-se lei protetiva aquela que apresenta claro e inegável objetivo de destacar determinado feixe de relações jurídicas das demais, atribuindo-lhe caráter especial, e equipando-a de normas que lhe conferem tratamento distinto (mais benéfico, célere e efetivo) do que as relações jurídicas por ela não abrangidas. Aquelas leis não estabelecem privilégios, algo ademais incompatível com a ordem constitucional[1], mas, sim, refletem determinações constitucionais, dando-lhes o aparato instrumental para serem exigidas, quando for o caso, em juízo.

Assim é que a Carta, ao consignar em seu magno texto os deveres fundamentais de pagar tributos ou de cuidar das crianças, exige da legislação processual normas que façam valer aqueles deveres. O mesmo se dá em relação à proteção do consumidor e do trabalhador. Não por outra razão, a Lei de Execução Fiscal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código do Consumidor e a CLT engendram microssistemas que buscam efetivar comandos constitucionais. São, como se diz na práxis forense, leis especiais. Todavia, sua “especialidade", não decorre apenas de estarem veiculadas em Leis outras que não a lei geral; é o background constitucional que lhes empresta a distinção que possuem.

Diante de um tal grau de incertezas, gerado pela multiplicidade de fontes normativas (no que pertine a este artigo, a incidência de um norma geral posterior sobre normas especiais anteriores), é de se indagar se continuam válidos os tradicionais princípios utilizados pelo Direito para solucionar aparentes antinomias. Segundo vetustos brocardos, lex specialis derogat legi generali, ao passo que lex posterior derogat lex priori. Ou ainda, lex posterior generalis non derogat priori speciali[2].

As soluções apresentadas, já clássicas, não atendem satisfatoriamente casos em que a lei geral incide — e, por vezes, aparenta se impor — sobre a lei especial protetiva. Com efeito, a questão central aqui não se resume a derrogar ou não trechos de determinada lei anterior. A preocupação do intérprete, tendo em vista os fundamentos constitucionais da lei especial protetiva anterior à lei geral, é preservar a ratio legis da lei especial anterior aplicando-se a lei geral posterior.

Muitas vezes é possível fazer o texto legal evoluir de forma a abarcar situações novas, não previstas ou ignoradas anteriormente. Não foi necessária qualquer alteração legislativa para que o conceito de obrigação, embora já constasse do centenário Código Bevilácqua, fosse aplicado aos contratos virtuais. Outras vezes, mormente nas searas do Direito em que se veda a analogia[3], faz-se mister edição de lei que revogue ou modifique lei anterior, adequando seus termos às situações presentes.

Seguindo à risca o quanto disposto na LIDB[4], nada do que dispõe o novo CPC pode ser aplicado às leis especiais, por não derrogá-las. A problemática se impõe quando a nova lei geral é mais moderna e efetiva que a lei especial anterior, caso em que o aspecto protetivo da lei reclamaria a aplicação da norma que melhor atendesse ao fundamento constitucional da lei protetiva.

Para equacionar a complexa questão, a doutrina se tem valido da teoria do Diálogo das Fontes. É consenso que, por ocasião da entrada em vigor do Código Reale, em 2002, Cláudia Lima Marques difundiu no país aquela teoria. Sendo o CDC uma lei de 1990, havia dispositivos do novel Código Civil que estavam mais adequados à proteção do consumidor do que a própria lei consumerista. Sobre o tema, assim já se pronunciou a ilustre doutrinadora:

Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicação ora coincidentes ora não coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis no tempo (Direito Intertemporal) encontram seus limites. Isto ocorre porque pressupõe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, daí propor Erik Jayme o caminho do "diálogo das fontes", para a superação das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002.[5]

Deveras, com o advento do novo CPC e as implicações dele decorrentes, são ainda mais atuais as palavras do mestre Erik Jayme:

Dès lors que l’on évoque la communication en droit international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme résultat d’un dialogue entre les sources les plus hétérogènes. Les droit des l’homme, les constitutions, les conventions internationales, les système nationaux: toutes ces sources ne se s'excluent pas mutuellement; elles “parlent" une à l’autre. Les juges son tenus de coordoner ces sources en écoutant ce qu’elles disent.[6]

Corroborando as palavras acima, o insigne professor Flávio Tartuce, assevera que “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro”[7].

Ainda em 2007 o CPC anterior sofreu uma microrreforma que impactou os processos de execução fiscal. A PGFN, por meio de excelente Parecer da lavra do doutor Paulo Mendes de Oliveira[8], examinou a questão e trouxe os seguintes ensinamentos:

94. Desta forma, existindo uma legislação especial que foi editada com a finalidade maior de conferir um tratamento mais benéfico para certas categorias, não é razoável que uma alteração na lei geral, aplicável a todas as demais pessoas, que venha a conferir um tratamento ainda mais benéfico do que aquele previsto na lei especial, não derrogue os ditames dessa. Sim, pois, se a lei especial foi introduzida no Ordenamento com o escopo de conferir um tratamento privilegiado a certa categoria, o fato de não ter sido atualizada em consonância com as normas gerais, não pode implicar um tratamento pior, mais prejudicial, àquele quem o legislador pretendeu privilegiar.

95. Estaríamos diante de uma insuportável contradição, admitir a idéia de que o legislador especializou o tratamento de certa categoria para beneficiá-la e, pela sua inação em alterar também a lei especial, editou regramentos ainda mais benéficos na regulação geral. Ora, quem deveria ser privilegiado acabaria sendo prejudicado com a evolução da lei geral.

96. Pois bem. Diante dessa linha de idéias, a regra segundo a qual a lei especial jamais será derrogada pela lei geral deve sofrer alguns temperamentos.

Em meu livro Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada[9], tive a oportunidade de assim me manifestar:

Eis o ponto central: o microssistema de execução fiscal existe para cumprir as finalidades acima já declinadas. Trata-se de procedimento voltado à recuperação do crédito do público, à promoção da justiça fiscal e do equilíbrio concorrencial. Seria ilógico que os créditos fiscais, todos eles cercados de garantias e privilégios, tivessem tratamento processual menos efetivo do que os créditos comuns. Por isso, faz-se necessário constante esforço interpretativo para integralizar o procedimento previsto na LEF, adequando-o a legislações mais modernas, ainda de caráter geral, como o é o CPC, ou reservadas a matérias especificas, como é o caso da lei 9.494/1997, art. 1º - D.

É importante registrar que a Teoria do Diálogo das Fontes não se limita às elucubrações doutrinárias. Seu uso já é bastante comum nas diversas cortes do país, e mesmo o Superior Tribunal de Justiça, em pelo menos duas oportunidades, já lastreou suas decisões, em sede de recurso repetitivo, na Teoria do Diálogo das Fontes. Não por acaso ambos os Acórdãos tratam da LEF. Há mais de três décadas editada, a Lei 6.830 não acompanhou as relevantes alterações processuais ocorridas ao longo dos anos: tornou-se, em muitos aspectos, obsoleta ao ponto de a recuperação do crédito comum, restar mais bem eficiente do que a busca pelo adimplemento do crédito público.

Duas decisões do STJ são extremamente significativas, pois aplicam as reformas do anterior CPC à LEF. Noutro giro: aplicou-se a lei geral posterior à lei especial anterior, visando a atender às finalidades desta:

a) Decisão aplicando a regra geral do CPC sobre a ausência de efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal.[10]

b) Decisão reconhecendo a penhora on line, prevista na norma geral do CPC, às execuções fiscais.[11]

Como se vê, a Teoria do Diálogo das Fontes está consolidada no STJ, não restando dúvidas que será uma das balizas que guiará a Corte Especial nos casos que haverá de apreciar em relação ao novo CPC, sobretudo quando em aparente conflito com as leis especiais protetivas, cuja finalidade principal é a de proteger um conjunto de relações jurídicas, disciplinando-as e produzindo as ferramentas processuais adequadas a sua proteção. Remarque-se não se tratar de institucionalização de privilégios, já que aquele tipo de lei responde diretamente a um comando constitucional.

Além dos exemplos já mencionados, a Lei do Mandado de Segurança e a Lei da Ação Civil Pública se encaixam perfeitamente naquele perfil. Ambas se referem diretamente a garantias constitucionais, razão pela qual não se lhes aplica simplesmente o procedimento processual comum.

Como o novo CPC é lei recém-editada, não impressiona que contenha diversos dispositivos mais modernos do que as leis especiais protetivas que lhe antecedem. Como primeiro exemplo, veja-se que a Nova Tábua Processual determina ordem cronológica de julgamento dos processos na primeira instância e nos tribunais, segundo o artigo 12.

A teor do inciso VIII do artigo 12, os processos criminais não se submetem à ordem cronológica para julgamento. A intenção óbvia é preservar as peculiaridades de cada caso, tendo em conta fatores relevantes, como a supressão da liberdade: há processos em que o réu responde em liberdade, mas, em outros, está encarcerado. Ora, se para adultos a regra geral exclui o julgamento por ordem cronológica, com mais razão deverá fazê-lo em relação aos atos infracionais, previstos no ECA.

Um segundo exemplo vem do confronto do novo CPC com a LEF. Observe-se que a fiança bancária, para substituição de penhora, ocorre “desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento” — artigo 835, §2º. Já as condições para aceitação da fiança como garantia da execução fiscal estão previstas no artigo 7º, II, da LEF, que foi recentemente alterado, embora antes do novo CPC.

O ponto que merece destaque é o requisito mais severo imposto pelo novo CPC para aceitação da carta de fiança: não basta a apresentação de fiança no valor do débito, mas àquele montante deve ser acrescido 30% do valor total.

Embora a LEF nada mencione a respeito, conforme a teoria do diálogo das fontes, não faz sentido deixar de aplicar a norma à LEF. E por que não valeria, aqui, a máxima lex specialis derrogat lex generalis? A resposta é simples. O microssistema de execução fiscal tem como matriz condutora a finalidade específica da execução fiscal: recuperar o crédito do público. Exatamente por ser uma lei reservada à cobrança de um crédito especial (porque pertencente ao público) não faz qualquer sentido que uma lei geral, como é o novo CPC, seja mais benéfico ao credor comum do que a LEF.[12]

Como norma procedimental, a LEF recebe influxo direto do novo CPC. Muitos são os casos em que, por meio do recurso à Teoria do Diálogo das Fontes, ora o novo CPC prevalecerá sobre a LEF, como no caso da aceitação das cartas de fiança; ora se dará o inverso, cujo exemplo maior é a não aplicação, aos executivos fiscais, do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previstos nos Artigos 133-137 do novo CPC[13].

Assim, a Teoria do Diálogo das Fontes funciona como critério para interpretação do novo CPC, diante de aparentes antinomias existentes entre a nova legislação, de cunho geral, e as leis específicas protetivas. O Diálogo das Fontes é uma das chaves que destranca o código Novel Codex, ampliando seus horizontes de aplicação e atualizando, sem revogar, as leis especiais protetivas.

[1] Observe-se que o já citado Art. 1o dá como parâmetro interpretativo do NCPC a Constituição Federal.

[2] No vernáculo, em tradução quase literal, o Art, 2º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, novo nome dado à LICC, Decreto-Lei 4.657/42: “§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”.

[3] Como sói ocorrer com o Direito Penal e o Direito Tributário.

[4] Cf. o já citado art. 2º, §2º do Decreto-Lei 4.657/1942.

[5] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo Diálogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Aracaju, SE, v. 7, p. 15-54, 2004.

[6] JAYME, Erik. Cours général de droit international privé, p. 259. in Collected Courses of Hague Academy of Internatioal Law. 1995. Tome 251de la collection. Martinus Nijhoff Publishers. USA.

[7] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66.

[8] PGFN. Parecer n. 1737/2007. Disponível emhttp://dados.pgfn.fazenda.gov.br/dataset/pareceres/resource/17322007. Acessado em 20/02/2015

[9] MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. 1ª ed. Editora Jus Podivm. Salvador, 2015.

[10] STJ. REsp 1272827

[11] STJ.REsp 1184765

[12] Ob. cit.

[13] A propósito, fui um dos primeiros a abordar o tema sob aquela perspectiva. Já recentemente, a jurisprudência vem ao encontro do que defendo em meu livro sobre execução fiscal:

ENUNCIADO APROVADOS PELA ENFAM:“53) O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.”

ENUNCIADO FOREXEC:“6. A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”

Arthur Cesar de Moura Pereira é procurador da Fazenda Nacional, especialista em Direito Tributário e em Gestão Tributária, professor e escritor. Autor de Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, publicada pela Jus Podivm.

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2016, 9h30

Ao STF, Sergio Moro afirma desconhecer grampo determinado por ele em escritório

Por Marcos de Vasconcellos e Brenno Grillo

No mesmo ofício em que pede desculpas ao Supremo Tribunal Federal pela polêmica gerada com a divulgação de conversas interceptadas envolvendo a presidente Dilma Rousseff, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e o ministro Jaques Wagner, o juiz federal Sergio Moro busca justificar o fato de ter grampeado o advogado de Lula, Roberto Teixeira e todo o seu escritório. Ele diz que Teixeira é investigado na "lava jato" e argumenta que ninguém reclamou na 13ª Vara Federal de Curitiba sobre os grampos no ramal central da banca, que conta com 25 profissionais do Direito.Uma semana depois de OAB ter enviado ofício sobre grampos em escritórios, Moro diz que questão não foi levada a ele.

Reprodução

Moro confirma que autorizou que o celular do advogado fosse grampeado, mas diz não saber das interceptações telefônicas do seu escritório, o Teixeira, Martins e Advogados: “Desconhece este juízo que tenha sido interceptado outro terminal dele [Roberto Teixeira] ou terminal com ramal de escritório de advocacia. Se foi, essas questões não foram trazidas até o momento à deliberação deste juízo pela parte interessada”.

No entanto, o documento só foi enviado ao STF nesta terça-feira (29/3), uma semana depois de o próprio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ter enviado um ofício a Moro requerendo informações sobre a interceptação dos telefones do escritório Teixeira, Martins e Advogados durante a “lava jato”.

Reportagem da ConJur mostrou que o Ministério Público Federal indicou o número do escritório como se fosse de uma empresa do ex-presidente Lula (Lils Palestras e Eventos), conseguindo que segredos e estratégias de defesaem centenas de casos chegassem às mãos dos acusadores antes de serem levadas aos tribunais. O MPF diz que foi por engano, mas silencia a respeito da destruição das conversas.

Cristiano Zanin Martins, sócio de Teixeira, aponta que as duas hipóteses são ruins: tanto a de que Moro sabia que estava grampeando o escritório quanto a de que não sabia. No primeiro caso, estaria violando a Lei 8.906/1994, que prevê a inviolabilidade da comunicação entre advogado e cliente. No segundo, não teria cumprido a sua obrigação de verificar o que está sendo pedido antes de decidir nem a Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça,segundo a qual o juiz, ao permitir interceptações, deverá detalhar “as diligências preparatórias realizadas, com destaque para os trabalhos mínimos de campo, com exceção de casos urgentes, devidamente justificados, em que as medidas iniciais de investigação sejam inviáveis”.

Advogado investigado

Na peça, para justificar ter grampeado o advogado que defende Lula desde os anos 1980, Moro refere-se a ele como o "investigado Roberto Teixeira". O juiz cita que em um dos grampos tornados públicos, Teixeira sugere ao ex-presidente que procure Jaques Wagner (então ministro da Casa Civil) "para que, aparentemente, intercedesse em seu favor junto ao Supremo Tribunal Federal na ACO 2.822”.

O juiz federal argumenta ainda que Teixeira representou Jonas Suassuna e Fernando Bittar na compra do sítio de Atibaia (SP) que é apontado como sendo de Lula. “Se o advogado se envolve em condutas criminais, no caso suposta lavagem de dinheiro por auxiliar o ex-presidente na aquisição com pessoas interpostas do sítio em Atibaia, não há imunidade à investigação a ser preservada, nem quanto à comunicação dele com seu cliente também investigado”, diz Moro.

A questão também é polêmica, uma vez que Teixeira afirma nunca ter sido informado sobre qualquer investigação contra ele. Inclusive, no dia em que o ex-presidente Lula foi levado coercitivamente pela Polícia Federal para depor, o advogado perguntou ao delegado Luciano Flores de Lima se ele também estava sendo investigado. A resposta foi clara: não.

Longas desculpas

A maior parte do documento apresentado por Moro ao Supremo pode ser considerada um pedido de desculpas e uma reverência à hierarquia existente no Judiciário. O juiz federal cita diversas vezes a competência do STF para julgar pessoas com prerrogativa de foro e ressalta que nenhuma de suas decisões teve “por objetivo gerar fato político-partidário, polêmicas ou conflitos”.

Diante da controvérsia decorrente do levantamento do sigilo, afirma Sergio Fernando Moro, "compreendo que o entendimento então adotado possa ser considerado incorreto, ou mesmo sendo correto, possa ter trazido polêmicas e constrangimentos desnecessários. Jamais foi a intenção desse julgador, ao proferir a aludida decisão de 16/03, provocar tais efeitos e, por eles, solicito desde logo respeitosas escusas a este Egrégio Supremo Tribunal Federal”.

O juiz federal diz que a retirada do sigilo sobre esses tipos de conteúdo são praxe entre a magistratura e cita alguns precedentes do Supremo. Argumenta ainda que a medida buscou seguir o preceito constitucional da publicidade por se tratar de interesse público, além de “garantir o contraditório”.

Sem provas

Moro cita em sua argumentação algumas das conversas divulgadas, entre elas a de Lula pedindo ao ministro da Fazenda, Nelson Barbosa, que interceda junto ao chefe da Receita Federal para que as investigações relacionadas ao instituto do ex-presidente sejam afrouxadas; a de Lula sugerindo que deputados federais estejam em sua casa e na de seus filhos para constranger a diligência da Polícia Federal; e outra em que o ex-presidente pede que deputadas pressionem um promotor de Rondônia que abriu investigação contra ele.

Porém, na maioria das citações, e em todos os exemplos citados acima, o juiz federal destaca que não há provas que confirmem a influência indevida de Lula. “Nos diálogos, mesmo com autoridades com foro privilegiado, não há provas de que estas, ou seja, as próprias autoridades com foro privilegiado teriam efetivamente cedido às solicitações indevidas do ex-Presidente para interferência em seu favor junto às instituições públicas para obstruir as investigações”, explica Moro.

Sem problemas

Especialmente sobre a conversa entre a presidente Dilma e Lula sobre a possível posse do ex-presidente como ministro-chefe da Casa Civil, Sergio Moro destaca que a falta de ilicitude no diálogo é justificativa para ele não ter enviado o material ao Supremo assim que o analisou. Diz ainda que não percebeu em sua decisão “eventuais e possíveis reflexos" para a própria presidente.

O juiz se explica dizendo que como Dilma negou, publicamente, o caráter ilícito do diálogo, não havia causa para determinar a competência do Supremo Tribunal Federal. A mudança de foro, diz ele, "só ocorreria com a posse do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva no cargo de ministro chefe da Casa Civil", no dia 17 de março.

Clique aqui para ler o ofício enviado ao Supremo.

*Texto alterado às 1h41 do dia 30 de março de 2016 para correção.

Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2016, 22h39

Tribunal avalia solução para período de buraco negro previdenciário

Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidirão se é possível mesclar regras para rever aposentadorias concedidas em período de mudança na legislação nacional. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho destacou um processo de revisão de aposentadoria para ser julgado pela Primeira Seção, com o objetivo de pacificar o tema. A questão foi cadastrada como o tema 951.

No caso analisado, um homem questiona os valores de sua aposentadoria, concedida entre o período de 1984 e 1991, época de mudanças na legislação vigente. Para o ministro, a década ficou conhecida como “buraco negro” para a legislação, já que a diferença nas regras de aposentadoria possibilitou a discussão judicial de valores fixados em milhares de benefícios em todo o País.

O aposentado questionou os valores que recebia e alegou que a legislação posterior feriu direito adquirido, limitando seu benefício de forma ilegal.

Cálculos

O STJ decidirá sobre dois itens: “análise da sistemática de cálculo da renda mensal inicial no período de vigência da Consolidação das Leis da Previdência Social de 1984; e a incidência dos critérios elencados no art. 144 da Lei 8.213/91 e, consequentemente, a possibilidade de se mesclar as regras de cálculos ínsitas na legislação revogada com a nova aos benefícios concedidos no denominado período Buraco Negro”, destaca Napoleão Nunes Maia Filho.

Ao enviar o processo para a seção, todas as discussões com o mesmo questionamento ficam suspensas até a decisão do STJ. Após o julgamento do órgão colegiado, a questão é pacificada e torna-se jurisprudência. Isso significa que no futuro todos os julgamentos deverão seguir o posicionamento adotado pelo tribunal.

A página dos repetitivos pode ser acessada no site do tribunal, em Início > Processos > Consulta de Recursos Repetitivos > Acesso ao sistema

FS

Destaques de hoje

Tribunal avalia solução para período de buraco negro previdenciário

Condenados por gestão fraudulenta de instituição financeira têm habeas corpus negado

Segunda Seção vai definir o prazo prescricional para cobrança de taxa condominial

Devolução de carro defeituoso encerra também contrato de financiamento

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1348636

Fonte: STJ

Hora ficta noturna não entra no cômputo da jornada para fins de fixação do intervalo

Um operador de produção que trabalhava no terceiro turno de uma empresa do ramo automotivo (das 00h às 06h) e tinha 15 minutos de intervalo intrajornada buscou na Justiça do Trabalho o reconhecimento do direito ao intervalo de uma hora. Segundo sustentou, a hora ficta noturna deveria ser levada em conta para fins de apuração do intervalo intrajornada.

Mas os argumentos do trabalhador não convenceram a juíza Daniela Torres Conceição, que examinou o caso na 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Como esclarecido pela magistrada, para a concessão do intervalo intrajornada deve ser considerada não apenas a jornada contratada, nos moldes do artigo 71 da CLT, mas também o efetivo tempo laborado, conforme entendimento consagrado na Súmula 437, IV, do TST.

Porém, a majoração da jornada a partir do cômputo da hora ficta noturna não induz a um real acréscimo no efetivo trabalho do empregado. E, por essa razão, tratando-se de mera ficção jurídica, frisou a julgadora, essa majoração não viabiliza, por si só, a alteração do intervalo para alimentação e descanso. A juíza destacou ainda que o parágrafo 1º do artigo 71 da CLT, aplicável à situação, expressamente disciplina que será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração do trabalho ultrapassar quatro horas, mas não exceder às seis horas de jornada diária.

Dessa forma, e sendo a jornada cumprida pelo trabalhador limitada em seis horas, a magistrada considerou acertada a concessão de apenas 15 minutos de intervalo ao operador de produção. Por essa razão, julgou improcedente o pedido.

Processo nº 0000301-98-2015.5.03.0005. Data de publicação da decisão: 12/11/2015

Fonte: TRT3

NJ Especial - Lide simulada: JT-MG identifica casos de ações falsas, em que as partes tentam usar a Justiça para fraudar a lei

A palavra lide vem de litígio que quer dizer disputa, contenda, pendência. Ocorre quando duas partes não conseguem se entender e, por isso, procuram a Justiça para solucionar a questão. Mas, você já ouviu falar de "lide simulada"? Traduzindo: é um conflito falso, fingido, simulado pelas partes de uma ação que é levada à apreciação do Poder Judiciário. No nosso caso, uma ação trabalhista é ajuizada sem que exista, de fato, qualquer conflito de interesses entre autor e réu. O objetivo: fraudar a legislação e obter vantagens indevidas.

Uma das principais "vantagens" buscadas pelas empresas nas ações simuladas é a obtenção de quitação plena, geral e irrestrita das verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, com valor abaixo do devido. Outro objetivo pode ser o de tentar evadir o patrimônio da empresa, com a transmissão de valores ou bens a "laranjas", através de créditos trabalhistas fictícios levados para reconhecimento Justiça, e por aí vai...

Mas, por outro lado, existem diversas penalidades que podem ser aplicadas às partes que se valem da lide simulada, entre elas: condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé (artigos 80 e 81 do novo CPC); condenação do empregador ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho (Lei nº. 7.347/85); condenação do advogado que representar o trabalhador em juízo pelo crime de patrocínio infiel, para o qual é cominada pena de detenção, de seis meses a três anos, e multa (art. 355, parágrafo único do Código Penal); imposição de sanção disciplinar, pela Ordem dos Advogados do Brasil, aos advogados envolvidos (art. 34, IX, X, XVI, da Lei nº. 8.906/94); condenação do empregador pelo crime de frustração, mediante fraude ou violência, de direito assegurado por lei trabalhista, para o qual é cominada pena de detenção de um ano a dois anos, e multa (art. 203 do Código Penal).

A lide simulada é fenômeno recorrente nas Cortes Trabalhistas do Brasil e se manifesta em diversas modalidades, seja em prejuízo do trabalhador, dos credores particulares ou do próprio Estado. Com ela, o Poder Judiciário é acionado desnecessária e indevidamente, o que provoca a oneração da máquina pública e o atraso no julgamento de outros processos judiciais. Dessa forma, os prejuízos causados pela prática ilegal não se restringem àqueles diretamente lesados na fraude que ela abriga, ou mesmo a todos que litigam na Justiça Trabalhista, mas alcançam toda a sociedade.

Sem a pretensão de esgotar o tema da lide simulada ou mesmo de oferecer um estudo detalhado sobre o fenômeno, abordaremos, nessa matéria especial, alguns casos de lide simulada apreciados pelas Turmas do TRT de Minas Gerais. Com isso, buscamos, sobretudo, chamar a atenção para a presença dessa prática nas cortes trabalhistas nacionais e os prejuízos que ela gera à sociedade, ao Direito e à própria Justiça.

Caso 1 - TRT-MG reconhece lide simulada e rescinde acordo que teve como único objetivo impedir a execução de imóvel de um dos réus

A 2ª Seção Especializada em Dissídios Individuais do TRT-MG julgou procedente uma ação rescisória para rescindir acordo homologado em ação trabalhista anterior. Foi constatado que o acordo havia sido previamente combinado entre os réus, que, disfarçados de reclamante e reclamado, empregado e empregador, celebraram o ajuste, de elevado valor, com o único objetivo de fraudar a legislação. Eles queriam impedir que a autora da ação rescisória, credora hipotecária de um dos réus, prosseguisse com a execução do imóvel que lhe pertencia.Entendendo o caso

Após examinar as provas, o relator, desembargador Luiz Ronan Neves Koury concluiu pela existência de lide simulada e colusão entre os réus. Ele notou que, de fato, um dos réus na ação rescisória havia ingressado com ação trabalhista contra o outro réu na Vara do Trabalho de Lavras (nº 01120-2011-065-03-4). A tese era de que ele tinha sido contratado pelo reclamado, para exercer a função de protético, com salário de R$8.000,00, e dispensado sem justa causa. Pleiteou parcelas trabalhistas decorrentes do suposto contrato de emprego. Em seguida, já na primeira audiência, eles se conciliaram, sendo homologado o acordo no qual o então reclamado se comprometeu a pagar ao suposto trabalhador o valor de R$185.000,00. O julgador, inclusive, observou que o termo do ajuste tinha sido protocolizado na mesma data da propositura da reclamatória. O valor seria pago em 10 parcelas, mas, como o acordo não foi cumprido, houve o vencimento antecipado das parcelas e o acréscimo da multa ajustada, correspondente a 50% do total da transação.

Na ocasião, o autor da ação trabalhista requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que fosse penhorado bem imóvel de propriedade do réu, o que, de fato, ocorreu. Em seguida, o juiz da execução determinou a intimação da credora hipotecária, a autora da ação rescisória, cujo nome constou da certidão de matrícula do imóvel penhorado, mas ela não se manifestou. A execução seguiu seus trâmites para os atos expropriatórios, até que, enfim, o autor da ação arrematou o bem penhorado pelo valor de R$180.000,00, utilizando "...parte de seus créditos trabalhistas existentes no processo". O juízo da execução homologou a arrematação, dando ciência à credora hipotecária, autora da ação rescisória.Fatos e conclusões

Pela prova documental, o desembargador observou que, pouco antes do ajuizamento da ação trabalhista, a autora da ação rescisória que, como visto, era credora hipotecária de um dos réus, propôs execução contra ele no Juízo Cível da Comarca de Lavras. O réu, também demandando em inúmeras outras ações, resistiu à execução apresentando embargos.

Também chamou a atenção do julgador o fato do réu não ter resistido às pretensões formuladas na reclamatória trabalhista e, logo no primeiro dia da ação, ter firmado acordo de elevado valor com o suposto trabalhador. O relator achou estranho ainda a atitude dele de, antes mesmo do ajuizamento da ação, ter outorgado procuração ao seu advogado com o fim de propor acordo naquela demanda específica, com expressa referência ao nome do outro réu, então reclamante. Para o desembargador, as circunstâncias delineadas mostraram que ele estava insolvente e buscou, em conluio com o outro réu (autor da ação trabalhista na Vara de Lavras), proteger o patrimônio que lhe restava por meio do acordo simulado.

Reforçou a conclusão sobre a existência de lide simulada a circunstância do "trabalhador" ter afirmado que cursava Odontologia e trabalhava das 7h às 17:30h, jornada incompatível com a frequência ao curso de Odontologia, que, como afirmaram as testemunhas, compreende os períodos da manhã e da tarde. Além disso, ele afirmou que recebia do empregador salário mensal de R$8.000,00, na função de protético, mas a prova testemunhal demonstrou que os ganhos desse tipo de profissional, com o mesmo nível de atividades, são bem inferiores a tal valor.

Outra questão contribuiu para o convencimento do relator: embora o autor da reclamatória, no acordo homologado, tenha dado quitação pelo objeto do extinto contrato de trabalho, ele não se manifestou sobre a assinatura da CTPS, o que é bem incomum, já que se trata de direito irrenunciável do trabalhador.

Por fim, não passou despercebida pelo julgador a rapidez com que o processo se desenrolou. Tudo muito "arranjado": o acordo foi preparado em 18.08.2011, homologado em 23.08.2011, com vencimento da primeira parcela em 25.08.2011, início do procedimento de execução pelo reclamante em 30.08.2011, já com a indicação do bem a ser penhorado e apresentação da certidão de matrícula.

Por tudo isso, o desembargador não teve dúvidas de que os réus se valeram da ação trabalhista de nº 01120-2011-065-03-4, unicamente para homologar acordo previamente arranjado, sem que houvesse de fato um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida. O objetivo era fraudar a legislação, para impedir a execução do imóvel, que pertencia a um deles, por parte da credora hipotecária.Aplicando o direito ao caso concreto

Em seu voto, o relator ressaltou que, nos termos do art. 485, III, do CPC de 1973, é possível a rescisão do julgado quando resultar de colusão entre as partes com o objetivo de fraudar a lei. A colusão, conforme explicou, pode ser conceituada como o ajuste fraudulento feito pelas partes em uma ação, com o fim de fraudar a legislação ou de causar prejuízo a outra pessoa. "Cria-se uma lide aparente (simulada) para encobrir uma falsa relação jurídica de direito material ou processual, cuja finalidade precípua é a de fraudar à lei", exatamente como aconteceu no caso, destacou.

Além disso, segundo o desembargador, diante da dificuldade de se provar uma situação desse tipo, a jurisprudência dispensa a prova direta e clara da ocorrência da colusão, bastando a existência de indícios e presunções. "No caso, houve inúmeros indícios revelando que o acordo firmado pelos réus no processo de nº 01120-2011-065-03-4, que correu na Vara do Trabalho de Lavras, foi realmente simulado",arrematou o julgador.

Acompanhando o entendimento do relator, a Turma julgou procedente a ação rescisória, para rescindir o acordo celebrado pelos réus na ação trabalhista em curso na Vara do Trabalho de Lavras, que foi extinta sem resolução do mérito, nos termos da OJ 94 da SDI-2 do TST e artigos 129 e 267, IV, do CPC de 1973. Por consequência, todos os atos praticados no processo após a celebração do acordo também foram declarados nulos.TRT/00814-2012-000-03-00-0-AR - acórdão em 06/02/2014

Caso 2 - Suposta empregadora é empresa do filho da reclamante: relação de emprego fictícia para receber pagamentos indevidos das tomadoras de serviços

Em outra situação, analisada pela Décima Turma do TRT de Minas, a desembargadora relatora, Taísa Maria Macena de Lima, concluiu pela existência de colusão entre a reclamante e uma das empresas reclamadas, em clara lide simulada, com o objetivo de obter direitos trabalhistas indevidos e lesar direitos de terceiros. Acompanhando o entendimento da relatora, a Turma negou provimento ao recurso da reclamante e manteve a sentença que, além de extinguir o processo sem resolução do mérito, condenou a reclamante ao pagamento da multa por litigância de má-fé e determinou a expedição dos ofícios às autoridades competentes para a tomada das medidas cabíveis.

No caso, a reclamante ajuizou a ação trabalhista em face de uma empresa da qual seu filho era sócio majoritário e o marido, o gerente comercial. Inclusive, foi ele, o marido, quem havia representado a empresa na assinatura dos contratos de prestação de serviços com as demais reclamadas, apontadas na inicial como devedoras subsidiárias dos pretensos direitos trabalhistas da reclamante, na condição de tomadoras dos serviços. A empresa do filho, indicada como empregadora, seria a responsável principal.

Como se não bastasse a relação de parentesco entre supostas empregadora e empregada, ficou demonstrado que a reclamante, seu filho e seu marido integravam o quadro societário de três empresas, todas com objetos sociais similares e que funcionam no mesmo município, incluindo a empresa ré, cujo filho da reclamante era o sócio majoritário.

Para os julgadores, esses fatos, analisados em conjunto, revelam a formação de grupo econômico entre as empresas pertencentes ao grupo familiar da reclamante, assim como a presença da figura da lide simulada, na medida em que as partes, por meio de um conflito falso entre empregada e empregadora, utilizaram-se do processo judicial com a finalidade de criar um crédito trabalhista fictício. O objetivo: obter pagamento indevido das demais reclamadas, tomadoras de serviços e pretensas responsáveis subsidiárias. Isso porque, com a inadimplência da empresa do filho da reclamante, a execução se voltaria, automaticamente, contra as empresas responsabilizadas subsidiariamente pelo crédito reconhecido na ação trabalhista.

"A reclamante se afastou dos parâmetros éticos, expondo os fatos com a má-fé, levando à aplicação do artigo 129 do CPC, regra que impõe ao julgador, convencido do conluio, o dever de obstar a intenção ilícita das partes", arrematou a desembargadora.01849-2013-054-03-00-9 - acórdão em 07/10/2015

Caso 3 - Fraude ao instituto do FGTS: Dispensa por justa causa ou pedido de demissão?

A lide simulada pode ocorrer de diversas maneiras, com roupagens variadas, e não apenas em relações de emprego fictícias ou entre falsos empregadores e empregados. No caso analisado pela Quarta Turma do TRT mineiro, constatou-se a lide simulada numa ação de consignação e pagamento ajuizada pela empresa em face de seu empregado.

A empresa pretendia a homologação da rescisão do contrato de trabalho do empregado, com a declaração de quitação do valor apontado no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho e a entrega de toda a documentação da rescisão. Disse que teve que ajuizar a ação consignatória porque o sindicato se recusou a homologar o acerto rescisório. Na sentença, contra a qual se rebelou a empresa, o processo foi extinto sem resolução do mérito, em virtude da constatação da lide simulada, com a finalidade de fraudar a legislação trabalhista. E, para a 4ª Turma do TRT mineiro, que analisou o recurso da empregadora, foi exatamente isso o que ocorreu.

Em seu voto, o desembargador relator, Julio Bernardo do Carmo, lembrou que a ação de consignação em pagamento é o instrumento jurídico utilizado pelo devedor para se liberar da obrigação perante o credor e obter, em algumas hipóteses, o reconhecimento da quitação da dívida. Dessa forma, no caso, a ação de consignação em pagamento ajuizada pela empregadora serviria para que ela, como devedora, se liberasse da obrigação de pagar ao empregado (credor) e, portanto, somente faria sentido se ele estivesse se recusando a receber a quantia oferecida pela empresa. Mas a realidade era outra.

Nas palavras do relator, após examinar as provas e fatos, ele pôde perceber que o empregado já havia recebido o valor do acerto rescisório e com ele concordado plenamente, tendo ocorrido, inclusive, a baixa da CTPS. Além disso, o empregado não se opôs a receber os documentos trazidos pela empresa, tornando evidente a falta de interesse de agir da empregadora. Tudo isso, segundo o relator, já seria suficiente para extinguir o processo sem julgamento de mérito, mesmo que o sindicato tivesse, de fato, se recusado a homologar a rescisão, já que a ação de consignação em pagamento não se presta, simplesmente, a fazer essa homologação.

E não foram apenas essas circunstâncias que convenceram o julgador da existência da lide simulada. É que, ao prestar depoimento, o próprio empregado reconheceu que parou de trabalhar para a empresa porque arrumou outro emprego, tornando claro para o desembargador que as partes simularam a dispensa sem justa causa, visando, sobretudo, o levantamento do FGTS. "Não existiu dispensa sem justa causa, mas sim demissão do empregado, permitindo concluir que houve um "acordo" com o fim de fraudar a legislação trabalhista, o que, infelizmente, é muito comum na justiça do trabalho", ressaltou o desembargador, frisando não ter dúvidas sobre o "engodo, a maquinação, a trama para fraudar a lei".

Em seu voto, o relator registrou ainda que é intolerável que a Justiça do Trabalho sirva de instrumento de quitação de verbas trabalhistas em autêntica lide simulada, na qual não se pretende solucionar qualquer conflito, mas, apenas, burlar a lei, em detrimento da dignidade da Justiça. Assim, fundamentando-se no artigo 129 do Código de Processo Civil de 1973, o relator concluiu que não havia outra alternativa senão a extinção do processo, conforme já havia sido determinado na sentença. "O interesse processual constitui uma das condições do direito de ação, na forma dos artigos 3º e 267, inciso VI, do CPC; o processo objetiva atingir um resultado útil, não se destinando a toda e qualquer finalidade e, portanto, a prestação jurisdicional deve ser necessária e adequada", arrematou.

Conluio e exclusão da multa - O juiz de primeiro grau também havia aplicado uma multa ao empregador, por litigância de má-fé, que seria revertida a favor do empregado. Mas, ponderando que existiu conluio das partes e que o principal destinatário do engodo seria o próprio trabalhador (que poderia levantar o FGTS com fictícia dispensa sem justa causa), o relator decidiu excluir a multa, até mesmo para evitar que o empregado se beneficiasse da própria torpeza, dando provimento ao recurso da empresa, apenas nesse aspecto, no que foi acompanhado pela Turma revisora.00364-2014-097-03-00-7 RO - 22/06/2015

Notícias Jurídicas anteriores sobre fraudes e lide simulada: 

04/02/2016 06:00h - Utilização de mesma certificação digital por partes supostamente litigantes evidencia lide simulada 

23/01/2016 06:02h - Pai e filho deverão pagar multa em favor de construtora por prática de lide simulada 

16/09/2014 06:05h - JT reconhece má fé e anula negócio jurídico realizado entre grupo familiar 

24/09/2013 06:07h - TRT-MG anula acordo que não refletia livre vontade do trabalhador 

02/08/2012 06:04h - Juíza condena empresa que fazia uso da JT como órgão homologador de rescisões 

15/09/2010 06:04h - Tribunal invalida sentença proferida em reclamação simulada 

27/07/2010 06:03h - TRT identifica fraude e anula acordo trabalhista firmado como o objetivo de lesar credores 

02/07/2008 06:01h - TRT identifica fraude e condena terceiro a responder por execução trabalhista 

14/03/2008 06:50h - Em caso de falência fraudulenta, execução prossegue na própria JT 

17/10/2006 06:09h - TRT anula acordo firmado com o objetivo de lesar credores 

10/10/2006 06:08h - Acordos assinados sob falsas promessas da empresa são rescindidos pelo TRT 

26/09/2006 06:08h - Empresa que assina CTPS para encobrir real empregador arca com débitos trabalhistas 

Clique AQUI para ler outras decisões do TRT mineiro sobre o tema 

Clique AQUI para ler decisões do TST sobre lide simulada

fONTE: TRT3

As mudanças do novo CPC e seus reflexos no Processo do Trabalho

O Novo CPC já esta ai, e com ele vieram mudanças também no processo do Trabalho, e como o Processo Civil se encaixa no direito do Trabalho?

Art. 769- Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Havendo omissão da CLT, caberá o CPC na legislação trabalhista de forma subsidiária e supletiva, existem duas correntes de pensamento, uma sobre a aplicabilidade e a outra sobre a não aplicabilidade do CPC na legislação trabalhista.

Uma vez levando-se em conta o ortigo 769 da CLT a compatibilidade esta implícita onde houverem lacunas na legislação laboral.

Com o advento do NCPC, houveram mudanças refletidas no Processo do Trabalho, como por exemplo no principio do contraditório – O Juiz não poderá proferir nenhuma decisão com base em fundamentos que não tenha oportunizado a parte de se manifestar, ainda que se trate de matéria de Ordem Pública – acabando, assim, com a decisão surpresa.

Foi criado, também, um novo modelo de cooperação – das partes para o Tribunal - (boa-fé objetiva) e - do Tribunal para com as partes – (deveres) que a doutrina classifica em:

Esclarecimento: O Juiz deve esclarecer, ex: “você (parte) deseja tal prova?” Não poderá simplesmente indeferir a produção da prova, e a parte deverá justificar o porque do seu desejo de produção daquela determinada prova.

Prevenção: Os Juízes deverão prevenir as partes, um convite para as partes aperfeiçoarem suas alegações e manifestações no processo ex: “perguntar a parte realmente desistiu de ouvir a determinada testemunha e porque.”

Consulta: Nenhuma decisão poderá ser proferida sem que a parte se manifeste.

Auxílio: O Juiz não poderá deixar que obstáculos possam impedir que a parte alcance seus objetivos no processo.

Outra mudança é a Garantia de Decisão de Mérito:

Art. 4º NCPC - “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

O Juiz deve empregar todos os esforços ao seu alcance para permitir a integral decisão de mérito.

Outro benefício a celeridade do Processo do Trabalho é que agora, Agravo de Instrumento poderá ser julgado mesmo que lhe faltem documentos. Os Juízes poderão, em suma, afastar qualquer pressuposto de admissibilidade que não resulte em grave erro, desde que não se trate de tempestividade.

Quanto ao Preparo – OJ 140 – Qualquer diferença ínfima, ainda que em centavos, no preparo importa em deserção – tal regulamentação deixou de valer no NCPC.

No que tange os recursos extemporâneos – São recursos interpostos antes de publicado o acórdão impugnado, houve em 2011 uma mudança, mas mesmo assim, o TST converteu a OJ em súmula – 434 do TST - mantendo o caráter extemporâneo.

O STF entende que essa modalidade de recurso não é extemporânea desde 2011, o que deve ser mantido como entendimento no NCPC.

Com relação aos prazos, o NCPC criou no art. 219 a contagem dos prazos em dias uteis, como mencionei em meu post anterior sobre o “As mudanças no Novo CPC”.

No Processo do Trabalho a CLT traz, no art. 775 que os prazos são contínuos e irreleváveis, não tem prazo parado por conta de sábados e domingos, por isso, essa mudança de prazos contados em dias úteis, não será estendido ao processo do trabalho, em virtude da celeridade do processo.

Já com foco nos prazos do MPT e Fazenda Pública – anteriormente tínhamos os prazos na justiça do trabalho para estes entes em dobro, para recorrer e quadruplo para contestar.

Ocorre que, esses prazos foram substituídos pelos constantes nos art. 180 e 183 do NCPC, se padronizando em - dobro para recorrer e dobro para contestar - no caso do Ministério Público do Trabalho.

Em se tratando da Fazenda Pública, há a necessidade de voltarmos nossas atenções ao Dec. Lei 779/69 – Normas Procedimentais Trabalhistas – essas normas são aplicadas a fazenda e dispõem:

Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

[...]

II - o quádruplo do prazo fixado

III - o prazo em dobro para recurso;

[...]

Nesse interim, cabem duas argumentações para a complementação do DEC LEI 779/69, no que tange as demais manifestações do processo referente a Fazenda Pública:

Privilégios interpretados restritivamente, apenas dobro para recorrer e quadruplo para contestar, não tendo os dispostos no novo CPC com relação aos demais atos processuais, ou seja os demais atos não seriam contados o prazo em dobro.

Interpretação de que o DEC LEI 779/69, será complementado pelo novo CPC, cabendo prazo em dobro para as demais manifestações no processo do trabalho.

Sobre o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, deve-se levar em conta duas teorias:

Teoria Maior – Art. 50 do C. C – baseada no caput do art. 28do CDC – em caso de abuso de personalidade, é possível a desconsideração da personalidade jurídica, com base no desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Teoria Menor – art. 28, § 5º CDC – se houver insuficiência de patrimônio da pessoa jurídica é possível a desconsideração da personalidade gerando penhora dos bens quantos bastem para a satisfação do pleito.

No caso do novo CPC, ocorre o requerimento da parte ou do MP nos casos previstos, por sua vez, o juiz recebe o requerimento mediante análise dos pressupostos de admissibilidade, suspende o feito, cita os sócios e então, profere a decisão interlocutória desconsiderando ou não a personalidade jurídica da PJ.

No Processo do Trabalho seria viável tal desconsideração se levasse em conta a Teoria Maior - com base no desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não só a insuficiência de patrimônio e, ainda, mediante a manifestação das partes no processo, caracterizando o contraditório.

Princípios do Direito do Trabalho no novo CPC

Pra iniciar este assunto, falaremos do principio da cooperação – art. 6º do NCPC – advogados, juízes, defensores, promotores fazem parte desse principio e dele devem comungar, cujo objetivo é trazer celeridade, eficiência ao Processo do Trabalho.

Mas porque este principio não esta sendo aplicado? Porque a maioria dos magistrados tem medo de agir fora da imparcialidade exclusiva a eles conferida e cobrada.

Vemos a necessidade do magistrado em ter uma lei positivada, que o obrigue a aplicar os princípios constitucionais inclusive os constantes no Art. 37 da Constituição Federal, afinal, o magistrado também é um agente público.

O NCPC vem trazer o desafio ao magistrado de exercer o principio da cooperação, sem perder a imparcialidade.

Outra conclusão que o novo CPC traz é que o Advogado, mais do que nunca, é figura imprescindível a Justiça do Trabalho. Tal ideia traz novamente a discussão sobre os honorários, uma vez que há condenação em honorários sucumbenciais à processos relacionados a atividades laborais diferentes de emprego, deve haver também, condenação em honorários sucumbenciais em lides que versem sobre relação de emprego, afastando-se, finalmente o jus postulandi que só atrapalha o judiciário trabalhista.

Ademais, o NCPC deu a devida importância a conciliação e a mediação, afinal, o Juiz do Trabalho é basicamente um conciliador, e faz parte desse processo de conciliação a ética, o que remete a outra inovação do novo código, que são as decisões fundamentadas, já presentes no art. 93 da Carta Magna, havendo a necessidade inclusive do TST de rever sua súmula 418.

A fundamentação das sentenças traz segurança tanto ao magistrado quanto as partes que se veem valoradas e respeitadas com o “porque” de seus pleitos terem ou não sido providos.

Provas no novo CPC e seus reflexos no Processo do Trabalho

Falando em ética, a mesma está diretamente ligada a produção de provas, conforme vemos no art. 273 do NCPC – adotou-se a Teoria Dinâmica da Distribuição do ônus da Prova ou seja: não haverá mais a situação estática de (Autor prova fato constitutivo, Réu prova fato impeditivo, modificativo e extintivo).

Agora o Juiz da causa, analisando quem tem mais possibilidade de trazer a prova, pode fazer uma mudança na distribuição do ônus probandi.

A partir deste princípio, temos a exaltação do princípio ético, já que poderá ocorrer a situação em que a parte traga provas contra si mesma, na busca da decisão justa.

Por isso, as mudanças e inserções do princípios no novo CPC, importam em uma mudança de valores, e partindo desta premissa, tais princípios e elementos são cabíveis na Justiça do Trabalho.

É notório que a justiça do trabalho, em determinados momentos, já usa esses preceitos e princípios, inclusive tendo sumulado por exemplo:

A súmula 338 TST - I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Outra questão promissora, é a fundamentação da distribuição da prova (o porque distribuiu a produção de uma determinada prova daquela maneira), permitindo que a parte se prepare para produzir sua prova, sendo fundamentada essa distribuição durante a instrução e não na fase de julgamento.

Decisões e coisa julgada

Estamos no momento da constitucionalização do processo, e o novo CPC encampou o diálogo das partes, o congresso não esta favorável a edição de um Código de Processo do Trabalho que seria o melhor, ao invés de buscar refúgio de suas lacunas no Processo Civil.

O nosso Processo do Trabalho esta centrado em uma utopia de autonomia, o que acaba deixando o processo do trabalho como um todo desfavorecido com relação ao processo civil, principalmente com relação ao valor do crédito trabalhista, multas, tutelas inibitórias, de evidência, de urgência, institutos que os Juízes do Trabalho deveriam se utilizar muito mais, porém, pelo apego a uma dita “autonomia” acabam não aplicando e se isolando.

Destarte, há a necessidade de fazer uso do que é bom no Processo do Trabalho e promover o dialogo das fontes do direito, reconhecendo as remotas lacunas do processo, para ai sim, haver a integração virtuosa entre os dois sistemas processuais.

A doutrina tem fundamental papel nessa junção virtuosa, exceto quando se deixa levar por algumas jurisprudências, que em verdade, só atrapalham por estarem ultrapassadas.

Outrossim, o novo CPC é apenas um paliativo, já que não atinge o problema em sua raiz, uma vez que os grandes litigantes da Justiça do Trabalho, que movem a máquina de lides, são os maiores beneficiados com este novo código.

Afinal, os incidentes criados com o novo Código de Processo civil, beneficiam os grandes empregadores com recursos repetitivos, repercussões gerais que já existem, favorecendo os que geram as chamadas macro lesões aos direitos fundamentais.

Por fim, vejamos o incidente de coletivização das demandas, o mais importante de todos os incidentes, que foi vetado pelo governo, que se trata da legitimação para as demandas de massa, com prevenção do juízo e suspensão das ações individuais o que proporcionaria maior dinamismo e celeridade ao Judiciário, além de proporcionar maior destaque às questões coletivas, globais, que envolvem a concretização de direitos.

Essas foram algumas das mudanças ocorridas na seara trabalhista e debatidas no 2º Congresso Jurídico Online de Direito Processual Civil, transmitido pelo CERS.

Juliana Dato Leal

Advogada

É Advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, na Seção do Distrito Federal; Trabalha atualmente no Escritório Petrarca Advogados; Atua na área de Compliance; Membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF; Graduada pelo Centro Universitário de Desenvolvimento do Centro Oeste - U...

Fonte: jusbrasil

STJ sai na frente e adequa regimento interno ao novo Código de Processo Civil

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma série de mudanças em seu regimento interno como forma de adequar-se ao novo Código de Processo Civil (CPC), que entra em vigor nesta sexta-feira (18). Todos os pontos foram debatidos pelo Pleno, na tarde da última quarta-feira (16). O STJ foi o primeiro tribunal superior a realizar as adequações. As demais cortes ainda estão adaptando seus regimentos.

Para realizar este trabalho, o tribunal aplicou uma metodologia própria: selecionou os dispositivos mais urgentes, que mexem com o próprio funcionamento do tribunal, e os analisou com prioridade. As mudanças foram referendadas por todos os ministros do STJ.

O pioneirismo da corte tem por objetivo garantir agilidade e transparência aos jurisdicionados. Com isso, o Tribunal da Cidadania espera decidir melhor e mais rápido, rigorosamente de acordo com o novo CPC.

Questões como plenário virtual, recursos repetitivos, incidente de assunção de competência e outras novidades, estão em fase final de análise e serão posteriormente submetidas ao Pleno do Tribunal para serem adequadas ao novo código.

Veja as principais adequações desta primeira fase do trabalho:

Pedido de vista

Fica mantido o prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais 30) para a devolução de pedidos de vista. O novo CPC reduziu o prazo para 10 dias, com a possibilidade de convocação de outro magistrado caso o julgamento não seja finalizado.

O plenário concluiu que a regra própria utilizada pelo STJ agilizou a apresentação dos votos-vista dentro de um prazo razoável. Fundamentalmente, o Pleno entendeu que a nova regra do CPC é destinada aos tribunais locais, de apelação, e não ao STJ.

O argumento é simples: como o STJ define tese jurídica e sua interpretação é aplicada por todos os demais tribunais, o prazo de 10 dias seria inviável para os julgadores se aprofundarem no estudo dos casos. Os pedidos de vista suspendem a discussão para dar mais tempo ao magistrado de analisar a questão e preparar o voto.

Medidas cautelares

O novo Código de Processo Civil trouxe mudanças nas tutelas provisórias, de urgência ou evidência, no procedimento inicial a ser observado, e também quanto aos efeitos da tutela após ser concedida. Por conta dessas mudanças, o STJ ampliou alguns conceitos e ganhou mais poderes em relação a esse instrumento jurídico.

Tutela de urgência é o meio judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito ou de um processo. Isto, porque é um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão.

Embargos de Declaração

A partir de agora, os embargos de declaração serão previamente publicados em pauta para garantir transparência e previsibilidade ao julgamento. Acabou o julgamento dos embargos em mesa ou por lista, conforme determina o novo CPC. Todos os embargos de declaração serão publicados em pauta para que todos saibam com antecedência quando eles serão julgados pelo colegiado.

Poderes do relator

O STJ ampliou os poderes do relator para dar mais agilidade às decisões monocráticas. A partir de agora, o relator pode decidir monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do STJ. 

Anteriormente, o relator só atuava individualmente em casos específicos, como em matérias sumuladas ou consolidadas pelo rito dos recursos repetitivos.

Com relação ao tema, o STJ publicou a súmula 568: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

Enunciados administrativos

Paralelamente às mudanças regimentais, o STJ elaborou uma série de enunciados administrativos do novo CPC. O objetivo é orientar a comunidade jurídica sobre a questão do direito intertemporal, referente à aplicação da regra nova ou da antiga, a cada caso.

Os enunciados aprovados pelo Plenário do STJ na sessão do último dia 9 de março são seguintes:

Enunciado administrativo número 2

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Enunciado administrativo número 3

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Enunciado administrativo número 4

Nos feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de 2016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação processual especial.

Enunciado administrativo número 5

Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC.

Enunciado administrativo número 6

Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal.

Enunciado administrativo número 7

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

Confira aqui a íntegra da Emenda Regimental n. 22.

Fonte: TST

Tutela de urgência no novo CPC tem impacto na propriedade industrial

Por Fabiano de Bem da Rocha e Aline Ferreira de Carvalho da Silva

Desde a promulgação, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16/3/2015) vem sendo alvo de intensos estudos, debates e críticas, construtivas ou não, de juristas e operadores das mais diversas áreas do Direito, algumas das quais remontam ao tempo dos debates acerca do anteprojeto de lei do código nas comissões do Congresso Nacional. Nada mais natural, uma vez que o código anterior permaneceu vigente por mais de quatro décadas e o novo, em decorrência de profundas modificações no sistema, necessitará, logicamente, de um tempo de maturação e acomodação. Assim se desenvolvem as mudanças, assim se processam os caminhos, assim se opera o que é novo.

Uma área, entretanto, sobre a qual os impactos do novo CPC talvez tenham sido pouco explorados até o presente momento é a propriedade industrial. Especializada, intensamente regulamentada no plano nacional e internacional, alberga em seu bojo uma gama de normas que visam a garantia da efetividade da proteção dos direitos que abarca, seja no plano constitucional, de lei ordinária, ou de tratados internacionais, a exemplo do Acordo TRIPs (Adipic — Acordo sobre os Aspectos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994), que, em seu artigo 41, determina que procedimentos relativos à aplicação de normas de proteção desses direitos não sejam desnecessariamente complicados ou onerosos, nem comportem prazos não razoáveis ou atrasos indevidos.

Tal artigo de TRIPs/Adipic revela a importância que o fator tempo exerce sobre a efetividade dos direitos de propriedade intelectual, ou seja, a preocupação de que a morosidade não sirva de empecilho ou obstáculo na sua proteção, o que tem reflexos profundos em processos judicializados. A preocupação se explica. Não são desconhecidos dos advogados militantes na área da propriedade intelectual, por exemplo, os efeitos deletérios que a mora na obtenção de medidas satisfativas e de proibição de uso indevido de uma marca exerce sobre seu caráter distintivo; ou, ainda, as consequências que a mora administrativa do Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (Inpi) no exame de pedidos de patente que sejam alvo de violação provoca aos seus titulares, verdadeiros promotores da inovação. Em outras palavras, a demasiada letargia depõe e atinge em grande escala os direitos de propriedade industrial, prejudicando-lhes a efetividade.

Tutelas de urgência e pirataria

Dentro desse contexto, nasce um capítulo do novo Código de Processo Civil com especial importância para a propriedade industrial e que diz respeito ao novo tratamento dispensado às tutelas de urgência.

Ademais da tutela antecipada e da tutela específica, previstas, respectivamente, nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil de 1973 (conforme redação determinada pela Lei 8.952/1994) e das medidas cautelares albergadas nesse mesmo diploma, o titular de direito de propriedade industrial já dispunha de uma tutela especial, capitaneada pelo artigo 209 da Lei 9.279/1996 (que regula direitos e obrigações na propriedade industrial), visando a remoção de ato ilícito, portanto, muito particular a esse campo do direito, e ditada de modo especial dos §§ 1º e 2º[1], do referido dispositivo legal.

Essa lei, e ainda no campo dos provimentos de urgência, traz nos artigos 56, §2º e 173, parágrafo único [2], a possibilidade de suspensão liminar dos efeitos de um registro de marca ou de uma carta patente, formulados no âmbito de uma ação de nulidade, cuja competência é privativa da Justiça Federal. Todos esses artigos permanecem em vigor, ante a ausência de revogação expressa pelo novo Código de Processo Civil e uma vez que não há nenhuma antinomia em relação ao novo diploma.

No entanto, e como já referido, há no novo Código duas importantes inovações introduzidas em modificação ao até então vigente cenário das tutelas de urgência, consistentes no fim do processo cautelar e na unificação do tratamento legislativo das providências de natureza cautelar e satisfativas sob o manto das tutelas de urgência (artigos 300 e seguintes), e que trarão, ao que nos parece, impactos positivos aos casos de propriedade industrial. A partir de agora, quando for necessário assegurar de forma cautelar um direito de natureza processual, o titular de direito não mais precisará lançar mão de dois procedimentos distintivos — um de natureza cautelar e outro com o pedido principal —, o que poupará tempo e recursos, uma vez que,para a concessão da tutelar cautelar antecipatória, exige a nova codificação sejam apenas preenchidos os requisitos da (i) probabilidade do direito e (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme a redação dos artigos 300 e 301, restando mantido ojá consagrado poder geral de cautela do juiz [3].

Então, e nesse cenário, dentre as impactantes alterações, há destaque à tutela cautelar ou tutela antecipatória com base apenas em uma exposição sumária da pretensão com a possibilidade de posterior emenda da inicial (vide artigo 303 do novo CPC para a tutela antecipatória e o artigo 305 para a tutela de natureza cautelar), muito servis aos casos de propriedade industrial. Com efeito, não é raro se deparar com situações concretas em que a prova da possível infração está na posse do potencial infrator ou de terceiros, facilmente passível de destruição. Pois bem, de acordo com o novo CPC, nesses casos, o titular do direito de propriedade industrial poderá obter em caráter liminar a asseguração da prova do ilícito (artigo 305), e, mais, uma vez comprovada a violação, poderá emendar a petição inicial (artigo 308), com a dedução diretamente daquilo que seria o seu pedido principal [4]. Havendo, inclusive, quem sustente que, nessa emenda à petição inicial, tem o requerente a faculdade de incluir nova causa de pedir [5] e requerer antecipação dos efeitos da tutela para fazer cessar a violação ao direito, o que encontraria sustento na possibilidade de concessão de antecipação de tutela em caráter incidental (artigo 294, parágrafo único do novo CPC), com a facilidade de tudo isso ser processado nos mesmos autos, sem apensamento ou qualquer outro tipo de burocracia cartorária. Privilegiar-se-ia, destarte, a economia processual, uma vez que se pode optar por não dar continuidade ao processo primevos e não comprovado o ilícito alegado.

Além disso, o procedimento de tutela antecipada requerida em caráter antecedente (artigo 303) pode se revelar de grande valia no combate à prática de pirataria no comércio popular. Nesses casos, duas situações se apresentam com frequência: (i) a do pequeno comerciante que simplesmente não contesta as ações de infração propostas pelo titular e não toma qualquer medida para reaver a mercadoria apreendida; e (ii) a do comerciante que não tem meios para efetuar o pagamento da devida indenização ao titular.

Na primeira hipótese, de acordo com procedimento do artigo 303 do novo CPC, não havendo interposição do competente recurso (o agravo de instrumento reformado do artigo 1.015, inciso I), a tutela antecipatória concedida se tornará estável (artigo 304, caput), sendo consequentemente extinto o processo (artigo 304, §1º). Neste ponto, é importante ressaltar que, embora haja estabilização da tutela de urgência concedida, não haverá formação de coisa julgada (artigo 304, §6º), o que, todavia, se deve frisar, não importará em criação de insegurança jurídica. É que, embora as partes possam demandar a outra com o intuito de reformar a tutela antecipada (artigo 304, § 2º), tal direito está sujeito ao prazo decadencial de dois anos contados da ciência da extinção do processo (artigo 304, §5º), sendo certo que a tutela concedida conservará seus efeitos enquanto não reformada (artigo 304, §3º), não cabendo, ademais, ação rescisória da decisão antecipada de urgência antecedente [6].

Por sua vez, no que diz respeito à segunda hipótese, de acordo com o artigo 303, §1º, da nova codificação, poderá o autor simplesmente confirmar o pedido de cessação do ilícito já feito, sem requerer o pagamento de indenização que já saiba impossível de ser paga, abreviando o processo sem que disso resulte no pagamento de sucumbência (isto, é claro, se o pedido de indenização não constava da inicial apresentada na forma do artigo 303,caput).

Parece, portanto, que as alterações introduzidas pela nova codificação aliadas às regras da Lei 9.279/96, que regula os direitos e obrigações relativas à propriedade industrial no Brasil, serão de grande valia para os operadores do direito da área, seja pela maior celeridade salvaguardada pelo novo cenário conferido às tutelas de urgência, seja pela possibilidade de maior efetivação na proteção desses mesmos direitos, reflexo imediato da asseguração plena do direito. Como não poderia ser diferente, isso é algo que só o tempo e a jurisprudência dirão, o que, todavia, não retira as alvissareiras expectativas chumbadas no novo código procedimental.

1 Art. 209.Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.

§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

2 Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo Inpi ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

§ 1º A nulidade da patente poderá ser arguida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.

§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.

Art. 173. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios.

3 Vide Enunciado 31 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.

4 Importante notar que, apesar da extinção dos procedimentos cautelares autônomos, o novo Código de Processo Civil manteve o procedimento de produção antecipada de provas (artigo 381 e seguintes), cuja utilidade e conveniência deverá ser analisada caso a caso.

5 CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo (orgs.) Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 485.

6 Vide Enunciado 33 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Fabiano de Bem da Rocha é advogado, sócio do Kasznar Leonardos Advogados.

Aline Ferreira de Carvalho da Silva é advogada integrante do Kasznar Leonardos Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2016, 8h45