CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS

Fredie Didier Jr.

		Advogado e Consultor Jurídico; Professor- Adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia; Mestre (UFBA), Doutor (PUC-SP) e Pós-Doutor (Universidade de Lisboa).

		Artigo publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 44 - Set/Out de 2011

RESUMO: Este ensaio tem o objetivo de demonstrar a importância da técnica legislativa das cláusulas gerais para o Direito Processual Civil contemporâneo.

		PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil. Cláusulas Gerais. Criatividade Judicial.

		SUMÁRIO: 1 Consideração Introdutória. 2 Cláusulas Gerais. 3 O Direito Processual Civil e as Cláusulas Gerais.

		1 Consideração Introdutória

		A metodologia jurídica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do século XX. Embora não seja este o local adequado para fazer uma resenha deste processo histórico, não se pode deixar de afirmar uma quase obviedade: o Direito processual civil não é imune a toda essa transformação.

		A compreensão e a aplicação do Direito processual não podem prescindir desta nova metodologia. É preciso fazer um aggiornarmento do repertório teórico do operador do Direito; apontar as principais marcas do pensamento jurídico contemporâneo e examinar de que modo elas vêm interferindo no Direito processual civil e na Teoria do Processo.

		Uma dessas marcas é a transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes.

		Estabelece-se, ainda, a distinção teórica entre texto e norma, sendo essa o produto da interpretação daquele 1. Consagram-se as máximas (postulados, princípios ou regras, conforme a teoria que se adote) da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas. Identifica-se o método da concretização dos textos normativos, que passa a conviver com o método da subsunção 2.

		Expande-se, ainda, a técnica legislativa das cláusulas gerais, que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito.

		Esse último aspecto é o que interessa a esse ensaio, que cuida de destacar a importância e a função das cláusulas gerais no direito processual civil.

		2 Cláusulas Gerais

		Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa 3. Há várias concepções sobre as cláusulas gerais 4. Optamos por essa para fins didáticos, além de a considerarmos a mais adequada, mas não se ignora a existência de outras.

		Judith Martins-Costa, uma das autoras que mais contribui para a correta sistematização das cláusulas gerais, assim as define: "Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extrassistemáticos no interior do ordenamento jurídico" 5. Cabe ao aplicador da norma identificar o preenchimento do suporte fático e determinar qual a consequência jurídica que dele será extraída 6.

		A cláusula geral é uma técnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada, exatamente porque permite uma abertura do sistema jurídico a valores ainda não expressamente protegidos legislativamente, a "standards 7, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo" 8.

		A técnica das "cláusulas gerais" contrapõe-se à técnica casuística 9. Não há sistema jurídico exclusivamente estruturado em cláusulas gerais (que causariam uma sensação perene de insegurança) ou em regras casuísticas (que tornariam o sistema sobremaneira rígido e fechado, nada adequado à complexidade da vida contemporânea). Uma das principais características dos sistemas jurídicos contemporâneos é exatamente a harmonização de enunciados normativos de ambas as espécies 10.

		É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional 11. O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos.

		O método da subsunção do fato ao enunciado normativo, próprio e útil para os casos de textos normativos típicos e fechados, revela-se insuficiente para a aplicação de cláusulas gerais. As cláusulas gerais exigem concretização em vez de subsunção. "Na apreciação do caso concreto, o juiz não tem apenas de ‘generalizar’ o caso; tem também de ‘individualizar’ até certo ponto o critério; e precisamente por isso, a sua actividade não se esgota na ‘subsunção’. Quanto ‘mais complexos’ são os aspectos peculiares do caso a decidir, ‘tanto mais difícil e mais livre se torna a actividade do juiz, tanto mais se afasta da aparência da mera subsunção" 12.

		O Direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de indução e dedução 13, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente 14. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto 15; revelam-se, em feliz metáfora doutrinária, como "pontos de erupção da equidade" 16.

		Como afirma Wieacker, "as cláusulas gerais constituíram uma notável e muitas vezes elogiada concessão do positivismo à autorresponsabilidade dos juízes e a uma ética social transpositiva, cujo padrão propulsor para o legislador foi constituído pela organização dada pelo praetor romano ao judex para determinar o conteúdo da decisão de acordo com a bona fides. O legislador transformou o seu trabalho - através da referência à "boa-fé", aos bons costumes, aos hábitos do tráfego jurídico, à justa causa, ao caráter desproporcionado, etc. - em algo mais apto para as mutações e mais capaz de durar do que aquilo que era de se esperar" 17.

		Uma das técnicas de compreensão e aplicação das cláusulas gerais é o "método do grupo de casos" (Fallgruppenmethode), desenvolvido pelos juristas germânicos e aplicado, por exemplo, na arrumação das hipóteses de aplicação do princípio da boa-fé processual. Trata-se de método que reforça a função do precedente judicial na concretização das normas gerais, inclusive as cláusulas gerais.

		Conforme a explicação de Fabiano Menke, "por meio dele, compara-se o caso a ser decidido com os casos isolados que integram um grupo de casos já julgados sobre determinada norma. Caso haja identidade fático-normativa entre os casos, será possível agregar o novo caso ao grupo já consolidado, e no que toca à sua fundamentação, bastará a indicação de que pertence ao grupo, de maneira que ocorre um verdadeiro reaproveitamento das razões já expendidas nas hipóteses assemelhadas. Parece ter lugar uma nova configuração da argumentação, no sentido de que ela não busca a justificação da adequação de determinada cláusula geral ao caso em questão, mas sim a possibilidade de comparação entre o novo caso com os já decididos" 18.

		A relação entre cláusula geral e o precedente judicial é bastante íntima. Já se advertiu, a propósito, que a utilização da técnica das cláusulas gerais aproximou o sistema do civil law do sistema do common law. Esta relação revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a cláusula geral reforça o papel da jurisprudência na criação de normas gerais: a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral, sem, contudo, esvaziá-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende que tal conduta típica é ou não exigida pelo princípio da boa-fé 19. Além disso, a cláusula geral funciona como elemento de conexão, permitindo ao juiz fundamentar a sua decisão em casos precedentemente julgados 20.

		A vagueza da proposição normativa é esclarecida paulatinamente pelas decisões judiciais, que "mediante exemplos ‘ilustrativos’ e, em seguida, ‘por via da comparação com outros casos julgados em conformidade com eles, bem como mediante a elaboração de ideias jurídicas novas e mais especiais, com base na análise jurídica dos casos em que elas se manifestam, conseguem enriquecer cada vez mais o conteúdo da pauta relativamente ‘indeterminada’, concretizá-la em relação a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar finalmente um entrelaçado entre modelos de resolução em que possam ser arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar" 21.

		O método do agrupamento de casos não é perfeito, obviamente. Há casos julgados em época com contexto social muito diverso (casos sobre "bons costumes" do início do século vinte teriam pouca serventia nos dias atuais 22). Pode ser que ainda não haja casos passíveis de comparação, quando então, "mas só precisamente então", só a convicção pessoal do órgão julgador do que seja a medida do justo poderá oferecer a solução 23. Finalmente, há o perigo de que o agrupamento de casos sirva de fundamento para um retorno ao método da subsunção exclusiva, impedindo o desenvolvimento judicial do Direito e acomodando a interpretação das cláusulas gerais pelos tribunais 24.

		Há outros elementos que, ao lado dos precedentes, servem à concretização das cláusulas gerais.

		A observância à finalidade concreta da norma é um dos elementos imprescindíveis à concretização de uma cláusula geral. O método teleológico de compreensão das normas, não obstante tenha as suas dificuldades 25, não pode ser ignorado. Cabe ao aplicador procurar os "objetivos concretos" da norma: a concretização é uma atividade, é um criativo processo de integração de valores e interesses concretos 26.

		Outro elemento decisivo na concretização das cláusulas gerais é a pré-compreensão do aplicador a respeito dos elementos do enunciado normativo. "Não se pode negar que, ao apreciar as circunstâncias de fato e as hipóteses normativas, o aplicador opera seletivamente e, nessa atividade, há componentes que não estão pré-qualificados sistematicamente, mas que são, limitadamente, qualificados pelo próprio aplicador" 27.

		Não pode o aplicador, na concretização das cláusulas gerais, ignorar o consenso social já estabelecido a respeito de determinadas circunstâncias que devem ser por ele examinadas 28. As práticas negociais de agricultores de uma região, por exemplo, não podem ser ignoradas na compreensão do que significa um comportamento socialmente havido como honesto (standard), para fim de concretização da cláusula geral da boa-fé. Os standards servem como parâmetro para a concretização das cláusulas gerais 29- 30.

		Pedro Pais de Vasconcelos defende que a concretização das cláusulas gerais exige que o intérprete "se debruce sobre a situação concreta do caso, que intua a constelação valorativa de referência, que pondere a consequência da concretização e que formule o juízo em termos tais que seja susceptível de ser sindicado" 31. A observação é importante, exatamente para destacar o seguinte: a concretização das cláusulas gerais pode ser controlada, quer por razões formais (incompetência do órgão julgador ou falta de fundamentação), quer por razões substanciais (má compreensão da cláusula geral). É possível rever uma decisão que aplica mal uma cláusula geral, quer porque a aplicou de modo irrazoável ou inadequado (decisão injusta), quer porque a aplicou sem a devida fundamentação (decisão nula).

		As cláusulas gerais trazem consigo, entretanto, o sério risco de insegurança jurídica.

		A despeito do contexto político-social da época da decisão, as cláusulas gerais "possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valorações pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendências moralizantes do mesmo gênero, contra a letra e contra o espírito da ordem jurídica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje cada vez mais frequente, das cláusulas gerais pelo legislador atribui ao juiz uma responsabilidade social que não é a do seu ofício" 32. Esses problemas ainda podem ganhar maior vulto em tempos de efervescência social, guerras ou crise econômica. Há o perigo quase inevitável da fuga para as cláusulas gerais (Die Flucht in die Generalklauseln), conforme célebre expressão de Hedemann. Como parece ser inevitável a existência de cláusulas gerais no ordenamento jurídico, inclusive no Direito processual, cabe à teoria jurídica e à jurisprudência desenvolver técnicas dogmaticamente adequadas de manejo dessas espécies normativas.

		Finalmente, é preciso distinguir cláusula geral e princípio. Cláusula geral é um texto jurídico; princípio é norma. São institutos que operam em níveis diferentes do fenômeno normativo. A norma jurídica é produto da interpretação de um texto jurídico 33. Interpretam-se textos jurídicos para que se verifique qual norma deles pode ser extraída. Um princípio pode ser extraído de uma cláusula geral, e é o que costuma acontecer. Mas a cláusula geral é texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da cláusula geral do devido processo legal é possível extrair a regra de que a decisão judicial deve ser motivada, por exemplo.

		Este ensaio é mais um passo na empresa doutrinária de divulgação do pensamento jurídico sobre o assunto, etapa indispensável para o desenvolvimento do Direito. Muito já se construiu a respeito do tema, como visto. As linhas básicas podem assim ser resumidas: a) percepção de que não há legislação composta apenas por cláusulas gerais: a existência de regras jurídicas é indispensável para a diminuição da complexidade da regulação da vida social e o prestígio da segurança jurídica; b) a aplicação das cláusulas gerais não dispensa sólida fundamentação pelo órgão julgador, cuja decisão pode ser submetida ao controle formal ou substancial; c) o método da concretização das normas é o mais adequado para a aplicação das cláusulas gerais, que, não obstante ainda necessite de um contínuo aprimoramento teórico, exige a observância dos precedentes judiciais, da finalidade concreta da norma; da pré-compreensão, da valoração judicial dos resultados da decisão e do consenso como fundamento parcial da decisão (conforme sistematização de Humberto Ávila).

		Feita a ressalva, podemos ir adiante.

		3 O Direito Processual Civil e as Cláusulas Gerais

		As cláusulas gerais desenvolveram-se inicialmente no âmbito do Direito Privado, cujos principais exemplos são as cláusulas gerais da boa-fé, da função social da propriedade e da função social do contrato.

		Ultimamente, porém, as cláusulas gerais têm "invadido" o Direito processual, que naturalmente sofreu as consequências das transformações da metodologia jurídica no século passado 34. Afinal, o Direito processual também necessita de "normas flexíveis que permitam atender às especiais circunstâncias do caso concreto" 35.

		O princípio do devido processo legal é o principal exemplo de cláusula geral processual. O CPC brasileiro contém outros vários exemplos de cláusulas gerais: a) cláusula geral executiva (art. 461, § 5º, CPC) 36; b) poder geral de cautela (art. 798 do CPC) 37; c) cláusula geral do abuso do direito do exequente (art. 620 do CPC 38); d) cláusula geral da boa-fé processual (art. 14, II, CPC); e) cláusula geral de publicidade do edital de hasta pública (art. 687, § 2º, CPC 39); f) cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição voluntária (art. 1.109 do CPC 40) etc.

		A existência de várias cláusulas gerais rompe com o tradicional modelo de tipicidade estrita que estruturava o processo até meados do século XX 41.

		No Direito processual civil brasileiro, porém, as cláusulas gerais aparecem soltas, como se houvessem sido previstas sem qualquer preocupação sistemática.

		O CPC português é estruturado em cláusulas gerais: a) princípio da adequação formal (art. 265º-A 42); b) cláusula geral do acesso a uma justiça efetiva, tempestiva e adequada (art. 2º, 1 e 2) 43; c) cláusula geral da igualdade das partes (art. 3º-A) 44 etc.; d) cláusula geral de cooperação processual (art. 266º, 1). Nesse aspecto, o CPC português está na vanguarda mundial. Não há legislação processual de onde se possam extrair tantas cláusulas gerais expressamente consagradas.

		A flexibilidade/abertura do Direito Processual Civil português revela-se muito claramente. A topografia das previsões legislativas portuguesas é emblemática. As cláusulas gerais no CPC português aparecem no início da codificação, como que compondo o prólogo indispensável à compreensão do direito processual português. No CPC brasileiro, as cláusulas gerais mostram-se dispersas, sem qualquer ligação sistemática, produtos de inúmeras reformas legislativas que desestruturaram o sistema organizado por Alfredo Buzaid para o Direito processual civil brasileiro, sem preparar um outro para substituí-lo.

		A produção doutrinária e as manifestações jurisprudenciais sobre as cláusulas gerais são quase infinitas 45. Notadamente na Alemanha, há um vastíssimo número de ensaios doutrinários a respeito do tema. Tudo isso contribuiu para que as cláusulas gerais fossem aplicadas de maneira dogmaticamente aceitável e, consequentemente, de modo a que se pudessem controlar as decisões judiciais que delas se valessem.

		O princípio da boa-fé processual pode servir como exemplo do quanto ora se diz.

		O princípio da boa-fé processual decorre de uma cláusula geral. As consequências normativas para o desrespeito ao princípio da boa-fé não precisam ser típicas: pode-se construir o efeito jurídico mais adequado ao caso concreto. A infração ao princípio da boa-fé pode gerar invalidade do ato processual, preclusão de um poder processual (talvez até mesmo uma supressio), dever de indenizar (se a infração vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitória, sanção disciplinar etc. 46 Essa parece ser a solução para o problema mais recorrente no manejo das cláusulas gerais processuais: saber a consequência normativa para o seu descumprimento. Aplicam-se aqui, em razão da proximidade entre abuso do direito e boa-fé, as considerações de Cunha de Sá sobre a sanção ao abuso do direito, cuja determinação "deverá ser feita em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito" 47.

		Enfim, o operador jurídico não pode prescindir desses subsídios na aplicação das cláusulas gerais processuais, atualmente tão abundantes.

		TITLE: Procedural general clauses.

		ABSTRACT: This essay aims to demonstrate the importance of the legislative technique of "general clauses" for the contemporary Civil Procedural Law.

		KEYWORDS: Civil Procedural Law. General Clauses. Judicial Creativity.