"A AMPLIAÇÃO DA NOÇÃO DE PATERNIDADE E SUA PROVA NO PROCESSO"

“A ampliação da noção de paternidade e sua prova no processo[1]”

Fernanda Tartuce[2].

Sumário: 1. Posicionamento do tema. 2. Panorama normativo sobre a paternidade e a prova. 3. Como sempre, uma questão de princípios. 3.1. Princípios do Direito de Família. 3.2. Princípios processuais atinentes às provas. 4. Sobre a verdade. 4.1. As verdades parentais. 4.2. A verdade processual e a convicção do juiz. 5. A prova nas demandas sobre paternidade. 5.1. Prova pericial. 5.2. Prova oral. 5.3. Indeferimento de um dos meios de prova e cerceamento de defesa. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.

1. Posicionamento do tema.

Nos últimos anos, tem evoluído a noção sobre a extensão da paternidade. Se inicialmente a questão se reduzia à formalidade legal (e/ ou registral), com a evolução da prova tecnológica a realidade biológica passou a ter especial consideração. Nos dias atuais, costuma ser cotejada ainda uma outra situação: a condição sócio-afetiva do vínculo parental.

O objetivo deste trabalho é abordar a questão da prova nas ações sobre vínculo paterno-filial a partir da consideração das três verdades parentais (legal, biológica e sócio-afetiva).

O tema é intensamente controvertido na jurisprudência e lacunoso no aspecto normativo. Na prática a ocorrência de dúvidas e divergências é intensa, exigindo do operador do direito a ponderação de direitos fundamentais e uma ampla exegese sobre o melhor interesse da criança.

Como hipótese de trabalho, propomos, apenas para exemplificar, a consideração de um caso concreto relativamente comum na prática da assistência judiciária.

Argemiro procura assistência jurídica para ver declarada a ausência de paternidade (com a conseqüente exoneração de alimentos) em face de Dalgleisson, hoje com 10 (dez) anos de idade. Relata que conheceu Elisvânia quando esta estava grávida e se prontificou a, voluntariamente, reconhecer o filho como seu, sendo sua proposta aceita. Passaram então a viver em união estável e, após 10 anos de convivência familiar, a desunião conjugal os acometeu. Argemiro saiu de casa e foi demandado por Elisvânia para pagar alimentos a Dalgleisson, pretensão à qual resiste intensamente dizendo que “o filho não é seu”. Considerando que a demanda seja proposta e tenha regular andamento, deverá analisar a pretensão sobre a ausência de paternidade. Para tanto, a prova focará única e exclusivamente a realização de exame de DNA (para aferir o vínculo biológico) ou deverá cotejar também a produção de prova oral e eventuais outros meios pertinentes (com vistas a verificar eventual filiação sociológica, pela existência de liame sócio-afetivo)?

As respostas podem parecer fáceis e óbvias, mas a divergência jurisprudencial é intensa a respeito. A falta de precedentes seguros faz com que não se possa orientar pessoas como Argemiro sobre o destino de sua pretensão e os rumos de seu encaminhamento; não há como definir com razoável previsibilidade as chances de êxito na demanda.

Pretendemos neste trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, fomentar a reflexão sobre as possíveis respostas a tais indagações.

2. Panorama normativo sobre a paternidade e as provas.

Como ponto de partida, parece-nos interessante sistematizar as normas sobre o tema. A partir de então, iremos ao âmago do assunto resgatando os princípios que embasam a matéria e que podem nortear a conduta do intérprete.

A Constituição Federal passou a prever, a partir de 1988, em seu artigo 227, § 6º[3], a igualdade entre os filhos, qualquer que seja a sua origem. Pode-se entender que a Lei Maior, ao mencionar a filiação fora do casamento (além da filiação adotiva), reconhece a socioafetividade como origem de relação paterno-filial? Entendemos que sim e tal conclusão é confirmada por outras normas em nosso sistema.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)[4], promulgado a partir de 1990[5], destina o capítulo III ao direito à convivência familiar e comunitária. Em vários dispositivos, disciplina a importância da não distinção entre as origens da filiação[6] e a contemplação do direito de ser educado e criado no seio de sua família[7].

Como bem aponta Rodrigo da Cunha Pereira,

“Há muito, muito ainda por fazer na implementação do ECA, embora muito já se tenha implementado. Não podemos é ser ingênuos em acreditar que um texto legislativo venha resolver o abandono material e psíquico de milhares de crianças. Mas uma coisa é certa e podemos bendizer: esta lei veio fazer uma mudança profunda na concepção política paradigmática do tratamento das questões sobre a infância e juventude no Brasil. Uma delas, e talvez esteja aí a chave da revolução que se está fazendo pela via de um texto jurídico, é a compreensão mais profunda do conceito de família ao considerá-la como um fato da cultura e não somente da natureza. Com isto, desbiologiza-se a paternidade e podemos pensar em famílias substitutas, na verdadeira paternidade, e na obrigação do Estado de dar algum amparo a estas crianças abandonadas; pois sem o exercício dessa função paterna, a desestruturação do sujeito é inevitável[8].

O Código Civil, embora tenha contemplado ampla possibilidade de investigação da paternidade biológica, falhou ao não abrir espaço para a paternidade sócioafetiva; como bem aponta Sérgio Gischkow Pereira, ele “optou pelo critério da verdade biológica combinado com o critério da verdade legal[9]”.

Contudo, há uma certa abertura. A lei material civil, em seu artigo 1.593, afirma que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. Esta última expressão abre espaço para se cotejar sobre as paternidades adotiva e socioafetiva: é este o entendimento perfilhado por ocasião da I Jornada de Direito Civil[10] no Enunciado n. 103:

“O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”.

 Foi aprovado ainda, na mesma Jornada o Enunciado n. 108, segundo o qual “no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva”.

Na III Jornada de Direito Civil[11] aprovou-se o Enunciado n. 256 pelo qual “a posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Finalmente, na ultima IV Jornada de Direito Civil[12] foram aprovados dois enunciados sobre o tema: “Enunciado n. 339 - A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho” e “Enunciado n. 341 - Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”.

É esta a situação presente: a lacuna na lei material civil vem rendendo precedentes doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria, à luz da interpretação mais condizente com o texto constitucional. O que nos reserva o futuro legislativo?

A esse respeito, merece menção o projeto de Lei n. 2285/07, que implementa o Estatuto das Famílias[13]. Tal legislação, fruto de um árduo trabalho dos membros do IBDFAM[14], traz pormenorizado e completo regramento sobre a filiação. Destacamos algumas normas que, ao contemplar expressamente a paternidade socioafetiva, suprem a lacuna normativa hoje existente sobre o tema:

Art. 71 A filiação prova-se pelo registro de nascimento.
(...) § 2º. Também se prova a filiação por qualquer modo admissível em direito, quando houver posse do estado de filho.

Art. 75. O filho não registrado ou não reconhecido pode, a qualquer tempo, investigar a paternidade ou a maternidade, biológica ou socioafetiva.

Art. 77. É admissível a qualquer pessoa, cuja filiação seja proveniente de adoção, filiação socioafetiva, posse de estado ou de inseminação artificial heteróloga, o conhecimento de seu vínculo genético sem gerar relação de parentesco.

Assim, enquanto a filiação socioafetiva não encontra guarida expressa na lei civil, sua base se radica na Constituição Federal.  Como bem aponta Sérgio Gischkow, o direito de se definir como participante de uma família integra a dignidade humana, sendo que o art. 227 da Lei Maior expressamente protege crianças e adolescentes[15].

Sobre as provas, há normas tanto no Código Civil como no Código de Processo Civil[16]. No que tange à paternidade, chamam a atenção dois dispositivos cuja aplicação pode se revelar pertinente nas demandas sobre o vinculo genético:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame

Dentre as normas do CPC, destacam-se, pela pertinência com o tema da paternidade, as regras sobre o livre convencimento do juiz[17], a amplitude dos meios de provas[18] e a liberdade para julgar, ainda que contrariamente ao laudo pericial produzido[19].

3. Como sempre, uma questão de princípios.

Seja qual for o tema jurídico em questão, a mais completa exegese é a que contempla uma interpretação sistemática dos institutos, calcada preponderantemente nos princípios constitucionais e infraconstitucionais sobre o tema em comento.

3.1. Princípios do Direito de Família.

São princípios que norteiam o atual Direito de Família a proteção da dignidade da pessoa, a solidariedade familiar, a igualdade (entre filhos, cônjuges e companheiros, além da isonomia na chefia familiar), a não intervenção (ou liberdade), o maior (melhor) interesse da criança, a afetividade e a função social da família[20]. Interessam-nos mais neste momento, pela pertinência com a filiação em seu sentido amplo, alguns dos princípios apontados.

No que tange à solidariedade familiar, calcada na previsão de nossa Lei Maior[21], os parentes devem, além de prestar alimentos, devotar respeito e consideração mútuos em relação aos membros da família[22].

Na hipótese do questionamento do vínculo paterno-filial, muitas vezes a pretensão visa exatamente furtar-se à responsabilidade pelos alimentos e demais cuidados que o filho enseja. Tal conduta pode ser vista, em certo ângulo, como violadora da diretriz solidária preconizada pela Constituição. A questão econômica, infelizmente, acaba por sobrepujar o verdadeiro interesse tutelado pelo sistema jurídico: o melhor interesse da criança (ou do adolescente).

Tal princípio, aliás, só pode ter seu mérito definido em cada caso concreto (como, aliás, deve ocorrer com todo conteúdo princípiológico). O importante é que veicule a doutrina da proteção integral, contendo em seu bojo o princípio da paternidade responsável[23]. Apontamos tal circunstância para lembrar que generalizações são perigosas em temas como este[24].

Seja como for, o fato é que, apesar de vivermos em tempos de grande volatilidade nas relações interpessoais, preconiza-se a importância de pelo menos uma razoável estabilidade para a formação e o desenvolvimento da criança[25].

Como bem destaca Leila Maria Torraca de Brito, a simples possibilidade de investigar a paternidade (trazida pela tecnologia do DNA) aguçou a curiosidade de muitos pais que simplesmente querem confirmar (ou infirmar) a paternidade já estabelecida. O magistrado não deve simplesmente deferir o pleito justamente em atenção ao melhor interesse da criança; afinal,

“... compreende-se que o simples fato de se ajuizar ação de tal amplitude pode acarretar sensível sofrimento à criança, que participará de exames periciais nas quais será avaliado se é filha de seu pai, neta de seu avô e prima de seus primos, ou ainda, quem sabe, por meio de uma gota de sangue terá uma de suas linhagens modificada. Além disso, no curso do processo atravessará longo período de incerteza quanto à sua filiação e, em última instância, sobre sua identidade[26]”.

No caso do questionamento da paternidade, portanto, o magistrado deve estar sempre atento ao melhor interesse da criança (ou do adolescente); por tal razão, alerta o desembargador aposentado José Carlos Teixeira Giorgis:

“Embora confortável para o magistrado ordenar desde logo o exame, descansando de audiências e testemunhas, é bom conselho que o comando se fundamente em amostras de responsabilidade dos autos, para não submeter a dignidade da pessoa às seqüelas familiares e sociais que o transtorno pode causar. A beatificação do DNA não se coaduna com a glória dos altares onde a justiça já tem trono e a verdade busca apostolado”[27].

A diretriz do maior interesse da criança pode – aliás, deve – ser combinada com o princípio da afetividade. O panorama constitucional instalado a partir de 1988 promoveu uma nova compreensão da família, considerando-a um núcleo importante no qual o indivíduo pode obter subsídios para o desenvolvimento de sua personalidade com respeito à sua dignidade .

No léxico, a palavra afeto representa “sentimento de afeição ou inclinação para alguém”, “amizade, paixão, simpatia[28]”. Pois não é justamente esta a mola propulsora das relações travadas no âmbito do Direito de Família? Concordamos plenamente com Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para quem o afeto “está na base de constituição da relação familiar, seja ela uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade”[29].

Na hipótese de negação de paternidade (ou mesmo de sua investigação), como fica o afeto em relação ao filho? Que tipo de inclinação se revela na desconfiança e na negação? Infelizmente, muitas vezes há uma confusão entre as figuras da genitora e da criança[30].

Em momentos assim, o afeto pode ruir... por tal razão, revela-se muito pertinente a proposta do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, para quem, ao invés de mencionar a expressão “sócio-afetiva”, é mais adequado usar a expressão “paternidade sociológica” por ser um tanto arriscado cogitar da afetividade, um dado subjetivo e não mensurável[31]. Assim, retorna-se à tradicional definição de posse de estado de filho que não trabalha propriamente com o afeto, mas com dados objetivos da relação entre os indivíduos (tractatus, nomen e fama[32]).

O cuidado do magistrado realmente se justifica para evitar a argumentação de que a paternidade sócio-afetiva só perduraria consoante a vontade do genitor[33]. Seja como for, a importância da afetividade é amplamente reconhecida, como se depreende das palavras do Ministro Luiz Fux, em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“1. O ordenamento constitucional, de natureza pós-positivista e principiológica, tutela a família, a infância e a adolescência, tudo sob o pálio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-político da República. (...)

3. Destarte, inegável que a família hoje está assentada na paternidade sócio-afetiva (...)[34]”.

Como bem pontua Gustavo Tepedino, vem ganhando destaque a funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos[35].

Assim, no que tange à função social da família, destacam Flávio Tartuce e José Fernando Simão que “as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. Sem dúvida que a socialidade também deve ser aplicada aos institutos de Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil. Nesse sentido, aliás, já se posicionou o saudoso Miguel Reale ao discorrer sobre a função social da família no Código Civil (História do novo Código Civil, p. 254-257). A título de exemplo, a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva[36]”.

Percebe-se, portanto, que a paternidade é tema complexo em torno do qual transitam diversos princípios de origem constitucional.

3.2. Princípios processuais atinentes às provas.

Merece destaque, para a melhor abordagem do assunto, um célere resgate das idéias fundamentais sobre os princípios processuais pertinentes[37].

Pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, inseridos pelo constituinte no mesmo dispositivo da Constituição Federal (art. 5^o, LV), aos litigantes e acusados em geral deve ser assegurada a possibilidade de ciência e manifestação sobre todos os atos do processo, bem como a defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, de forma a poder influir no convencimento do juiz.

Em atenção a tais princípios, o julgado abaixo do Tribunal de Justiça do Mato Grosso bem exemplifica a importância da oitiva das partes sobre as provas produzidas:

“Na ação de investigação de paternidade, apresentado o laudo pericial e juntado nos autos, ainda que negativo o seu resultado, deve ser oportunizado às partes o direito constitucional do contraditório, sob pena de configurar cerceamento de defesa. É nula a sentença que julgou antecipadamente o feito com base em exame pericial de DNA sem terem sido ouvidas as partes acerca do resultado”[38].

Na hipótese, parece-nos que, além de permitir a manifestação sobre o laudo, deveria ser oportunizada a produção de outras provas; afinal, ainda que excluído o vínculo biológico, deveria ser aferida a ocorrência da parentalidade sócio-afetiva[39].

Pelo princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX da CF, o Poder Judiciário deverá fundamentar todos as suas decisões, sob pena de nulidade. Tal comando se revela essencial para permitir o controle dos atos do juiz e de sua imparcialidade, bem como para possibilitar impugnações ao conteúdo de seu julgamento.

A motivação deve estar presente em todo momento, desde o deferimento (ou não) da iniciativa probatória da parte. Apenas a partir dos argumentos do juiz a parte terá a chance de reverter o julgamento buscando a apreciação do Tribunal a respeito. Será importante que, por exemplo, ao indeferir a prova oral, o magistrado explicite sua posição no sentido de que a prova técnica sobre o vinculo biológico seja suficiente para a determinação da paternidade. A partir de tal fundamentação, a parte poderá recorrer com maior pertinência, atacando o decisum com maior especificidade.

Pelo princípio do ônus da prova, as partes devem provar suas afirmações para vencer a causa (ou ao menos não estar em demasiada desvantagem no processo). A quem alega o fato incumbe prová-lo em juízo, sendo tal premissa a responsável pela distribuição dos encargos de provar prevista no art. 333 do CPC[40]. Em hipóteses excepcionais permitidas pela lei, o juiz poderá atribuir diferentemente o ônus da prova, devendo fazê-lo com sabedoria e sempre tendo em vista a persecução de um processo justo.

No que tange à paternidade, se a parte alega a existência do vinculo sociológico (sócio-afetivo), incumbe a ela a prova de tal ocorrência. Tal configuração, todavia, pode ser extraída do depoimento pessoal da parte contrária ou de qualquer uma das testemunhas arroladas por qualquer das partes.

Afinal, segundo o princípio da aquisição processual (ou da comunhão da prova), todas as informações e provas produzidas por um litigante são integradas ao processo, independentemente da vontade das partes de considerá-las ou não. Como o processo encerra atividade de interesse público e o destinatário das provas é o magistrado, este deve poder concebê-las na formação de seu convencimento[41].

Com base no princípio da livre investigação e livre apreciação das provas, temos o convencimento racional do juiz como princípio processual: cabe a ele o poder de exigir, das partes e de terceiros, a apresentação de provas que entenda relevantes para o esclarecimento de pontos importantes da causa. Ademais, após a produção das provas poderá considerá-las da forma que entender mais adequada para formar seu convencimento e proferir sua decisão, desde que utilize para tantos os elementos constantes nos autos e motive o decisum[42].

É interessante notar que a independência do juiz, aliada à sua condição de diretor do processo, conduzirá a que sua posição sobre a paternidade (por exemplo, contrária à noção da parentalidade socioafetiva) interfira na produção da prova. É de se lembrar, porém, que o magistrado de primeiro grau poderá não ser o único juiz da causa. Havendo recurso com regular seguimento, o Tribunal poderá ser instado a se manifestar, razão pela qual o panorama probatório haverá de ser o mais amplo possível. Ademais, deve haver cuidado do juiz para que não incorra no pré-julgamento da causa.

Finalmente, segundo o princípio da verdade real, deve-se buscar, no processo, apurar o que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos; assim, compete ao juiz investigar e apreciar a prova, avaliando o conjunto do material probatório. O processo tem caráter público e o juiz tem um compromisso com a lei e a justiça. No CPC, o art. 14, I impõe a todos os participantes do processo o dever de expor os fatos em juízo conforme a verdade; há, ainda, diversos dispositivos encorajando o magistrado a agir no campo probatório de modo a aproximar seu convencimento, o máximo possível, de uma percepção da verdade[43]. Como bem explana Cassio Scarpinella Bueno,

“A qualidade da prestação da tutela jurisdicional, em atenção ao ‘modelo constitucional do direito processual civil’ não pode tolerar qualquer outro comprometimento do magistrado que não a busca da ‘verdade real’, isto é, a ‘verdade’, que no seu íntimo corresponda àquilo que realmente aconteceu no plano exterior ao processo e, por ter acontecido, acabou por motivar a necessidade da atuação do Estado-juiz para prestar a tutela jurisdicional[44]”.

Especialmente considerando que a causa versa sobre direito indisponível e personalíssimo, a atuação do magistrado deve ser a mais completa possível na formação do panorama instrutório.

4. Sobre a verdade

Revela o dicionário ser a verdade “aquilo que é ou existe iniludivelmente”; “conformidade das coisas com o conceito que a mente forma delas”; “concepção clara de uma realidade”; “realidade, exatidão”; “sinceridade, boa-fé”; “princípio certo e verdadeiro; axioma”; “juízo ou proposição que não se pode negar racionalmente”; “conformidade do que se diz com o que se sente ou se pensa”; “máxima, sentença”; “cópia ou imitação fiel”; “representação fiel de alguma coisa existente na natureza”; “caráter próprio[45].

Como se percebe, o vocábulo tem vários significados, revelando-se um termo equívoco ao permitir várias interpretações.

O tema é intricado entre os filósofos e os cientistas em geral; segundo Miguel Reale, os conceitos sobre a verdade “se digladiam e não são mais do que conjecturas, o que demonstra que a conjectura habita no âmago da verdade, por mais que nossa vaidade de homo sapiens pretenda sustentar o contrário”[46].

No sentir de Giselda Hironaka,

“A vida sempre termina por nos ensinar, mais cedo ou mais tarde, que ciência e verdade não são conceitos, concepções ou idéias que tenham um delineamento standard, um padrão imutável, um perfil definitivo. Acabamos por aprender que as verdades inteiras são perigosas, exatamente porque querem fechar suas muralhas sobre o construído, de molde a não permitir re-organizações, re-modelações, re-arranjos. É mais seguro, por certo, não mexer muito nas coisas ou nas idéias, pois tudo que se contém dentro de um formato imutável, tende a parecer mais seguro[47]”.

A partir de tais premissas, apreciaremos a questão da parentalidade, sua prova e a formação da convicção do magistrado a respeito dos vínculos essenciais para a determinação da filiação.

4.1. As verdades parentais

Luiz Edson Fachin bem diferencia os três grandes parâmetros do direito ocidental para estabelecer a paternidade (assim como a maternidade ou a filiação): critério da verdade legal, critério da verdade biológica e critério da verdade socioafetiva[48].

Cada vez mais se vem distinguindo as noções de genitor e pai. O primeiro é quem concebe e colabora com o material genético para o início da vida (seja pelos meios naturais, seja pela fecundação artificial). O genitor não necessariamente será pai; este é aquele que cria, educa, orienta e ensina, além de oferecer suportes afetivo e material[49].

Percucientemente, já no fim da década de 70 indagava João Baptista Villela qual seria o quid especifico apto a fazer de alguém um pai, independentemente da geração biológica. Ponderava então:

“... se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço do que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir[50]”.

Afirma ainda que “as transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se aprofundar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade[51]”.

Assim, sobreleva divisar a verdade genética da verdade afetiva justamente para “demonstrar que o vínculo do afeto nada tem com que o atrele, inefavelmente, ao vínculo meramente biológico[52]”.

Nos dizeres de Maria Berenice Dias, a paternidade passou a ser reconhecida pela identificação da posse do estado de filho, que fez surgir a nova figura jurídica da filiação socioafetiva: “relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar[53]”.

A respeito, afirma Rodrigo da Cunha Pereira:

“Para que um filho verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado pelos pais, tendo ou não vínculos de sangue que os vinculem. A filiação biológica não é nenhuma garantia de experiência da paternidade, da maternidade ou da verdadeira filiação. Portanto, é insuficiente a verdade biológica, pois a filiação é uma construção que abrange muito mais do que uma semelhança entre os DNA. (...) A presença do pai ou da mãe biológicos não é nenhuma garantia de que a pessoa se estruturará como sujeito. O cumprimento das funções paternas e maternas, por outro lado, é o que pode garantir uma estruturação biopsíquica saudável de alguém. Por isso, a família não é apenas um dado natural, genético ou biológico, mas cultural, insista-se[54]”.

No sentir de Giselda Hironaka, enquanto direito de personalidade o direito ao pai corresponde ao direito de buscar, na figura do pai, ”o refúgio e a fortaleza adequadas para aqueles seus momentos em que as feridas precisavam ser lambidas, curadas, e ninguém como ele poderia melhor fazê-lo[55]”.

Como já abordado, no plano legal não há a previsão expressa do critério sociológico/socioafetivo para a determinação da paternidade. Nos tribunais, há intensa divergência sobre qual o critério predominante na determinação da filiação. Há de prevalecer o aspecto biológico ou deve ser considerada também a situação sociológica (socioafetiva) do vínculo paterno-filial?

      Sobre o tema, destacamos a interessantíssima pesquisa jurisprudencial realizada por Leila Maria Torraca de Brito. A pesquisadora constatou que algumas Cortes fundamentam-se no critério socioafetivo e concluem que a parentalidade se define “mais pela verdade social do que pela realidade biológica”. Já outros Tribunais reconhecem “pacificamente o estabelecimento jurídico da paternidade exclusivamente pelo critério biológico, considerando que os vínculos parentais são definidos mediante a realidade biológica. Para os do primeiro grupo, comprovado o estado de filho, a situação pode ser considerada como semelhante à adoção à brasileira, sendo o reconhecimento espontâneo da paternidade irrevogável, inexistindo, nesses casos, vício de consentimento no ato registral. Na dúvida, julgam que se deve perquirir acerca da existência de vínculo afetivo[56]”.

A autora apresenta elucidativa tabela[57] que bem sistematiza os principais pontos das duas posições sobre o tema:

Critério socioafetivo	Critério biológico
Vínculos parentais se definem mais pela realidade social do que pela realidade biológica.	Deve prevalecer a realidade biológica.
Há comprovação de estado de filho.	Excluída a paternidade por exame de DNA, deve ser estabelecida a verdade real.
Situação semelhante à adoção à brasileira.	Erro que se evidencia pelo exame de DNA.
Reconhecimento espontâneo da paternidade é irrevogável.	Registros de nascimento devem retratar a realidade biológica.
Inexistência de vício de consentimento no ato registral.	Falsa declaração no registro

Representando os julgados nos quais prevalece o critério biológico, transcrevemos excerto de decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“1. Restando devidamente comprovado, pelos exames de DNA, que o autor não é o pai biológico da ré, incensurável a sentença que julgou procedente a negatória de paternidade e determinou a retificação do registro de nascimento, para excluir o nome do autor e dos avós paternos. Máxime quando as provas orais demonstram que a assunção da paternidade e o ato de registro decorreram de erro, plenamente justificável em face da relação amorosa estável então existente entre o autor e a mãe da ré. 2. Por isso, desmerece provimento o apelo para manutenção do estado de filiação, sob alegada existência de uma paternidade sócio-afetiva, vez que esta se caracteriza quando alguém, mesmo sabendo não ser o pai biológico de outrem, o assume como filho e o trata com tal. O contrário do caso concreto, onde o autor assumiu ser pai da criança convencido de que realmente o era, e assim a tratou como filha, até que o resultado do exame elucidativo fez esvair o sentimento de paternidade e o vínculo paterno-filial, então vigoroso e pleno, se esmaeceu”[58].

Já em favor da paternidade sócio-afetiva, trazemos à colação julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Reivindicação da paternidade - Exame de DNA comprobatório - Paternidade biológica X paternidade socioafetiva - Princípio do Melhor Interesse do Menor - Alteração do registro de nascimento - Possibilidade. O reconhecimento dos filhos através de registro público é irrevogável. No entanto, tal fato não implica na vedação de questionamentos em torno da filiação, desde que haja elementos suficientes para buscar a desconstituição do reconhecimento anteriormente formulado. A primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos é uma característica fundamental da atual Constituição Federal. Nesse sentido, e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar, surgiu o Princípio do Melhor Interesse do Menor. A Constituição Federal tornou equivalentes os laços de afeto e de sangue, acabando com a discussão sobre qual dessas é a verdadeira filiação. Na hipótese de conflito entre a paternidade biológica e a paternidade  afetiva,  deve-se priorizar aquela em detrimento desta, desde que o filho mantenha também com o pai biológico, laços de afeto”[59].

Ante tanta variação nos tribunais locais, qual a posição do STJ a respeito? Há julgados no sentido de prevalência da parentalidade apenas se presente o vinculo biológico. A respeito, seguem as palavras da Ministra Nanci Andrighi:

“Não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método DNA. E mesmo considerando a prevalência dos interesses da criança que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação, verifica-se que não há prejuízo para esta, porquanto à menor socorre o direito de perseguir a verdade real em ação investigatória de paternidade, para valer-se, aí sim, do direito indisponível de reconhecimento do estado de filiação e das conseqüências, inclusive materiais, daí advindas. Recurso Especial conhecido e provido[60].

Contudo, em decisão mais recente, a mesma Ministra manifestou-se em sentido diverso:

“- O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil.

- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica”[61].

A posição do STJ, portanto, varia. Este último julgado, entretanto, traz algumas dicas sobre o recente convencimento de magistrados daquela Corte. Segundo se depreende da decisão acima, se o pai socioafetivo deixar de se sentir pai (perdendo o elo afetivo com o “até então” filho), afasta-se o reconhecimento da parentalidade. Diferentemente, se o pai continua ligado ao filho, há de prevalecer o vinculo sócio-afetivo. Questionamos apenas como um pai pode continuar ligado ao filho se litiga contra ele... sua incoerência demonstraria falta de interesse de agir? Certamente que não, já que o mérito vem sendo apreciado pelo STJ. Fica então a pergunta: tal posição do STJ acaba incentivando o rompimento total entre as partes que antes se comportaram como pai e filho? Seja como for, o cotejo de tais circunstâncias demonstra a importância do quadro probatório para que o magistrado possa formar seu convencimento considerando todos esses relevantes dados.

4.2. A verdade processual e a convicção do juiz.

A verdade e sua descoberta sempre foram consideradas essenciais para o processo; afinal, para que o juiz aplique a norma adequada, é indispensável que conheça a verdade sobre os fatos alegados pelos litigantes[62]. Como bem expõem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,

“Realmente, seria difícil legitimar as decisões judiciais caso não tivessem como pressuposto a reconstrução dos fatos sobre os quais incidem. Afinal, como fazer o cidadão crer na legitimidade das decisões se essas não declarassem que a hipótese, sobre a qual a norma incide, configurou-se na realidade[63]”.

Por certo tempo se afirmou[64] que, enquanto no processo penal se buscava a verdade real (situação fática efetivamente verificada no caso concreto), no processo civil bastava a verdade formal (realidade constante nos autos tal como trazida pelas partes e que seria apta a, “juridicamente, sustentar a decisão[65]”) [66].

Tal premissa, felizmente, não mais vem se sustentando já há algum tempo[67].

Inicialmente, é complicado imaginar uma verdade real e outra “formal” (irreal? Mentirosa?). A verdade é um conceito que não admite gradações: ou corresponde ao que efetivamente ocorreu ou não passa de uma ficção[68].

Ademais, não há diferença significativa entre os bens jurídicos tutelados no processo penal daqueles amparados no processo civil[69]. Assim, em ambos a atividade do juiz deve ser legítima no sentido de buscar reconstruir os fatos relevantes para a causa com eficiência tal que o aproxime, ao máximo, das ocorrências efetivamente verificadas na situação sob exame. Nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno,

“Se o que se busca no processo penal é a ‘verdade real’, é esta mesma verdade que deve motivar o processo civil. O processo é público e os compromissos do juiz com a sociedade também o são, trate-se de processo voltado à aplicação da lei penal ou da lei não-penal. A distinção entre as ‘verdades’ (se é que ela existe e se toda verdade não fosse, necessariamente, convencional e relativa) não justifica a distinção destes – e de outros – ramos do direito processual. Os valores constitucionais a serem realizados pelo processo, civil ou penal, são os mesmos. O ‘modo de ser do processo’ é um só, totalmente vinculado à Constituição Federal[70]”.

Parece-nos, efetivamente, que a atividade judicial deve se pautar pela investigação completa dos fatos com vistas a obter o mais amplo espectro probatório apto ao convencimento do magistrado.

Nessa medida, vem-se afirmando que a verdade, conceito absoluto e de difícil caracterização, não é exatamente o que a instrução probatória alcança. Em realidade, como as provas visam a convencer o juiz sobre a situação fática verificada, o processo busca propiciar ao magistrado um juízo de certeza acerca dos fatos sobre os quais apreciará a subsunção das normas. Como bem esclarece Artur Oscar de Oliveira Deda,

“A parte tem o dever de provar a veracidade dos fatos alegados em juízo para obter o convencimento do julgador, pois a decisão deve ter por fundamento a certeza do juiz sobre os fatos controvertidos da causa... certeza e verdade nem sempre coincidem. Na lição de Nicola Framarino dei Malatesta, enquanto a verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade, a certeza é a crença na percepção dessa conformidade. ‘Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do que é objetivamente falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdade; e a mesma verdade que parece certa a uns, a outros parece por vezes duvidosa, quiçá até mesmo falsa a outros ainda[71]”.

Afirma Antonio Carlos de Araújo Cintra que “a imagem mental dos fatos do litígio, composta pelo juiz, como resultado da atividade probatória, pode corresponder, ou não, aos fatos reais a que se refere. Nem há como ter, em qualquer caso concreto, absoluta certeza a respeito dessa correspondência. Se a certeza é inatingível, nem por isso o será a verdade que, apesar de tudo, deve ser procurada no processo, através das provas[72]”.

Esclarece Cassio Scarpinella Bueno que “toda verdade ‘processual’ não é, por definição, ‘real’, toda ela é, no fundo, o resultado de uma aceitação de presunções e verossimilhanças que, de uma forma ou de outra, buscam retratar o que deve ter acontecido no plano dos fatos para dar início ao processo. O que vale destacar é que essa aproximação da matéria não é e nunca foi estranha sequer para o direito processual penal. O comprometimento do juiz de um Estado Democrático de Direito é o de buscar os elementos mais seguros para julgar de acordo com o seu próprio convencimento, em respeito às diversas variantes admitidas pelo sistema processual. Ele não pode julgar sem a busca segura e consciente desses elementos. E se em algum momento da história tal iniciativa era possível, ela não pertence ao atual ordenamento jurídico brasileiro, ao sistema processual civil hoje vigente[73]”.

Para Alexandre Freitas Câmara, a prova não visa a criar a certeza dos fatos, mas tão somente a convicção do magistrado sobre tal ocorrência[74].

No dicionário, a palavra convicção remete a “ação ou efeito de convencer”, “certeza obtida por fatos ou razões que não deixam dúvida nem dão lugar a objeção”, “persuasão, convencimento[75]”.

Concordamos com tal assertiva: definitivamente o que se visa é informar o juiz com dados (objetivos e subjetivos) sobre os fatos para que ele possa formar seu convencimento e proferir a decisão[76].

Como se percebe, a doutrina divaga de forma muito interessante sobre a verdade, a certeza e a convicção do juiz na atividade probatória. Apreciaremos mais detidamente os meios de prova usualmente mais utilizados nas ações sobre o vínculo parental, bem como a ocorrência de eventual cerceamento de defesa em seu indeferimento.

4.1. Prova pericial.

A certeza da origem biológica possibilitada pelo exame de DNA gerou uma espécie de “deslumbramento no mundo jurídico” a ponto de se simplificar (para alguns) as questões de filiação apenas à investigação dos laços sanguíneos[77].

É comum verificar nos julgados sobre a determinação da filiação assertivas como “a prova de mapeamento de DNA é de valor indiscutível, haja vista seu alto índice de acerto[78]”; “expressiva e eloqüente probabilidade positiva da ordem de 99,99%” confere “a certeza necessária da relação de consangüinidade”[79].

Todavia, é preciso ter cuidado com a conclusão sobre o absolutismo do exame.

Inicialmente, há um questionamento científico[80] sobre os critérios do mapeamento genético, especialmente considerando a realidade brasileira de intensa miscigenação racial[81].

Urge ainda considerar a falibilidade do exame por questões humanas[82].  Os procedimentos técnicos necessitam ser realizados com precisão; como exemplo, o tempo precisa ser calculado adequadamente, de sorte que entre a coleta e a realização do exame não passem mais de 7 dias (sob pena de comprometimento da essência da amostra)[83].

Ademais, há sempre o risco dos falsos positivo ou negativo; para que tal não ocorra, as condições de saúde do investigado devem estar bem (especialmente no que tange às funções hepáticas[84]).

Apesar de tantas preocupantes considerações, a valoração do DNA em ações sobre a paternidade, segundo a orientação do Egrégio STJ, é a seguinte:

"Diante do grau de precisão alcançado pelos métodos científicos de investigação de paternidade com fulcro na análise do DNA, a valoração da prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve observar os seguintes critérios: a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; b) se o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais e c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas. Recurso especial provido[85]".

Discordamos, contudo, de tal entendimento tal como pura e simplesmente apontado na orientação do STJ (especialmente no que tange ao item b, grifado acima). Além de todos os cuidados acima apontados temos que, embora a prova pericial seja importante para aferir as alegações das partes e o espectro da parentalidade em seu aspecto biológico, tal prova não é suficiente para que o juiz já pronuncie a procedência ou improcedência do pedido sobre a existência da filiação. Como bem afirma Maria Berenice Dias,

Diante do sem-número de possibilidades de se gerarem filhos, não mais cabe continuar buscando a definição da paternidade na identificação da verdade genética. A Justiça, ao ser chamada a solver disputas sobre paternidade, precisa atender aos cânones constitucionais e aos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ao investigar o melhor interesse da criança, foi escolhido o elo de afetividade como parâmetro para a definição dos vínculos parentais. A verdade biológica, presumida, legal ou genética deixou de interessar. O fundamental é identificar quem a criança considera pai e quem a ama como pai. A situação familiar dos genitores em nada influencia na definição da paternidade, pois filho é quem foi gerado pelo afeto e alimentado por meio do cordão umbilical do amor[86].

Concordamos com tal assertiva, que pode ser também verificada no entendimento de alguns Tribunais (aqui representado pela Corte mineira):

“Não se pode conferir a nenhuma espécie de prova credibilidade absoluta, sob pena de se prestigiar a verdade formal em detrimento da verdade real. Ainda que realizado o exame de DNA, deverá essa prova pericial sofrer a mesma valoração que as demais provas, pois o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro foi o da persuasão racional e o juiz, destinatário das provas, julgará a lide segundo seu livre convencimento motivado”[87].

Por fim, vale lembrar a distinção feita por Alexandre Freitas Câmara. Se a investigação é do liame genético tão somente, a investigação que se faz é da ascendência genética – por exemplo, caso o adotado pretenda apenas conhecer sua origem biológica. Em tal caso, a prova pericial será suficiente. Mas se a investigação for da paternidade, o aspecto sociológico precisará ser perscrutado; assim, a prova técnica será insuficiente para tal constatação[88].

4.2. Prova oral.

Uma das grandes vantagens da utilização do mapeamento genético foi afastar, do foco da prova, a investigação sobre a vida íntima da genitora. Como bem aponta João Baptista Villela,

“o mais iníquo ingrediente desse minado campo de provas era a chamada exceptio plurium concumbentium. Ou seja: a exclusão da responsabilidade ao fundamento de ter a mãe coabitado com outros homens no tempo presumível da concepção. A simples possibilidade de o filho provir de outrem criava para todos a exoneração de qualquer responsabilidade. O non liquet importava assim numa espécie de absolvição prévia, geral e indeterminada: no fundo, uma extensão bem cínica do principio in dúbio pro reo, da qual a grande vitima, vê-se logo, era a prostituta. Paradoxalmente, ali onde havia muitos para responder e onde a necessidade econômica e social devia ser mais aguda, não se tinha como alcançar quem pagasse pelo fato[89]”.

O valor da prova testemunhal já foi reconhecido em diversos precedentes  para se definir a ascendência genética em hipóteses de recusa do suposto pai a fazer o exame; já antes do advento da Súmula n. 301 do STJ[90], o magistrado podia se fiar na prova oral coligida, cotejando as provas testemunhais produzidas[91].

Mas não apenas isto. Mesmo havendo a produção da prova cientifica, é ainda relevante coligir prova oral (mediante depoimentos pessoais das partes e eventualmente também de testemunhas) para aferir a situação fática sobre a posse de estado de filho. Nesse sentido, merece destaque excelente precedente do Tribunal de Justiça do Paraná:

“... a manutenção de uma paternidade meramente formal pode ser prejudicial ao desenvolvimento do menor, impedindo-o ainda de procurar seu verdadeiro pai, eis que, inexistindo um pai afetivo, a paternidade é exclusiva do pai biológico que a deve acolher. (...) Um processo pauta-se pela incessante busca pela verdade real, mesmo que esta espelhe na identificação de um vínculo afetivo entre um pai e filho, sobrepondo-se à realidade sangüínea”[92].

Tal entendimento se coaduna plenamente com o amplo espectro probatório que se espera para que a convicção do juiz possa ser formada cotejando todos os elementos adequados à configuração do vínculo paterno-filial.

Como exemplo, destacamos o panorama probatório delineado em causa sob os auspícios da Justiça mineira[93]. Após aproximadamente 20 (vinte) anos de convivência familiar, foi revelado pela genitora que o pai que registrou a criança dois anos após seu nascimento não era, em realidade, o ascendente genético. Colhida a prova, constatou-se o que segue:

“No caso em espeque, resta claro que há mais de vinte anos, a requerida somente conhece um pai, o autor, sendo certo que o próprio requerente afirma em sua peça exordial ‘que há tantos anos assumiu a paternidade da requerida e tratava como se sua filha fosse’ (f. 04). Em seu depoimento testemunhal, o suplicante afirma que, ‘a descoberta desse registro e mesmo sabendo que não é o pai de C. nada mudou em relação aos seus sentimentos; que permanece amando C. como pai, que a C. afastou-se do declarante e da sua atual família depois desses exames; que a C. está noiva; que a C. e o namorado iam todo final de semana a casa do declarante’ (f. 80)”.

Ante tal panorama, a conclusão do julgamento não poderia ser outra:

“Destarte, havendo demonstração nos autos de que a relação de afetividade entre o requerente e a requerida é forte, não é possível negar a paternidade, pelos motivos financeiros, tampouco pelos problemas gerados pela mãe da investiganda”.

Consideramos excelente o cotejo de tais elementos para que o juiz possa delinear um amplo quadro probatório e formar seu convencimento sobre a paternidade em todos os seus aspectos. Tal apenas foi possível porque houve, por parte do magistrado, abertura quanto à possibilidade de, a despeito da prova pericial, permitir a produção de prova oral para verificar o liame sociológico.

4.3. Indeferimento de um dos meios de prova e cerceamento de defesa.

Caso o magistrado não permita a produção de uma das modalidades probatórias (por exemplo, a produção da prova oral), incorre em cerceamento de defesa?

Como bem assevera Rose Vencelau a paternidade, analisada sob o prisma civil-constitucional, não se pode desprender da filiação afetiva. Assim, é notória a insuficiência de apenas um dos parâmetros de paternidade (biológico, sócio-afetivo ou jurídico) para a determinação consistente da natureza do vinculo paterno-filial; este apenas pode ser corretamente vislumbrado a partir do equilíbrio entre todos os critérios[94]:

“Numa situação ideal, o vínculo paterno-filial se apresenta como um laço jurídico, por estar declarado o estado de filiação; como dado biológico, por ser o pai também ascendente genético do filho; e como uma relação afetiva solidamente construída. (...) em algumas situações onde há eventual dissonância entre a filiação juridicamente estabelecida e o dado genético, é de grande valia o critério sócio-afetivo que expressa o sentido de paternidade como função[95]”.

Contudo, a extensão da paternidade diz com o mérito da demanda e é tema visceralmente ligado à convicção do juiz. Este, ao determinar as provas, o faz conforme seu convencimento, já que é ele o destinatário da prova. Como bem pontua Cassio Scarpinella Bueno,

“(...) na medida em que o juiz não verifique a necessidade de produção de provas além daquelas já produzidas, ele não fica adstrito ou vinculado a pedido eventualmente formulado pelas partes nesse sentido. Se a recusa da produção da prova pelo juiz é, ou não, legitima, é questão diversa que pode, até mesmo, ser discutida em sede de recurso de apelação (art. 513) ou de agravo (art. 522) mas que, em si mesma, não afasta a conclusão lançada. O que importa é que o juiz, ao decidir, diga por que se convenceu suficientemente das alegações que lhe foram apresentadas independentemente de outras provas, inclusive aquelas que as partes pretendiam produzir”[96].

É nesse sentido que vem decidindo nossa jurisprudência, como se depreende do julgado abaixo, que bem representa a interpretação majoritária de nossas Cortes:

“Não há que se falar em cerceamento de defesa se não restar evidenciada a diminuição ou a supressão do direito da parte, incumbindo ao magistrado aferir a necessidade da prova requerida pela parte, a teor do art. 130 do digesto processual, que imputa ao juiz a autoridade para decidir sobre a produção das provas, devendo afastar aquelas que se mostrarem inúteis ou desnecessárias, sem que isso implique em ofensa aos ditames processuais ou aos princípios do contraditório e da ampla defesa[97].

Como bem pontua Antonio Carlos de Araújo Cintra, “...na pesquisa da verdade, o juiz fica adstrito a uma severa disciplina atinente à admissão, produção e avaliação da prova, em vista de outros valores a que o ordenamento jurídico dá especial proteção, como a segurança e a estabilidade das relações jurídicas, a convivência harmoniosa da família, a confiança nos confidentes necessários, os direitos fundamentais, como a dignidade, a honra, a privacidade e a integridade física e psíquica da pessoa humana[98]”.

A partir de tais valores e diretrizes, de extração constitucional, sobreleva a importância do deferimento também da prova oral. Na hipótese, portanto, caso seja controvertida nos autos a existência da paternidade sócio afetiva, caberá ao juiz, instado pelas partes a permitir ampla produção probatória, justificar eventual indeferimento. Afinal, sendo nosso sistema o da persuasão racional, cabe ao juiz explicitar, quanto às provas, “porque desprezou um e acolheu outras, porque não atribuiu o valor que fora de esperar-se,  a alguma, ou algumas, e porque chegou às conclusões que expende[99]”.

Sem dúvida parece-nos mais adequado, ante o relato fático sobre a convivência do suposto pai com a criança cuja filiação se pretende excluir (ou afirmar), que seja deferida a produção tanto da prova biológica como da prova oral. Para exemplificar tal conduta, apontamos o seguinte aresto do Tribunal de Justiça de Brasília, que cotejou todas as provas para então proclamar o resultado:

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PROVA. EXAME DE DNA. CONFISSÃO DA MÃE.  

I - Provada a ausência de vínculo biológico entre o autor e o menor pelo resultado negativo do DNA e pela confissão da mãe, que declara ser o filho de outrem, procede o pedido de negatória de paternidade.  

II - Além disso, restou demonstrado que a paternidade sócio-afetiva não existe entre as partes, justificando a desconstituição do vínculo apenas formal.  

III - Apelação provida. Unânime[100].

A situação, todavia, não é pacificada em nossos Tribunais, podendo ser localizados precedentes em sentidos completamente opostos sobre a matéria.

Há muitos julgados afirmando não haver cerceamento de defesa quando se indefere a produção da prova oral, ante a produção anterior da prova pericial (DNA), conforme se depreende de alguns excertos abaixo transcritos:

“1- Não há cerceamento de defesa se ao juiz a demanda pareceu suficientemente instruída para a prestação jurisdicional. 2 - A não oitiva de testemunhas, mormente quando tal prova em nada ajudaria no deslinde do feito, não tem o condão de acarretar cerceamento de defesa. 3 - Não há testemunha que possa suplantar prova técnico-científica se esta afasta a paternidade” (TJES; AC 007.03.000653-5; 2ª Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Ewerton Schwab Pinto Junior; j. 06/09/2005; DJES 10/10/2005).

“O princípio basilar da nova ordem jurídica estabelecida em nosso País, ou seja, o da dignidade da pessoa humana, não autoriza o afastamento dos vínculos legalmente instituídos em desfavor de situações de excepcionalidade resultantes de laços pessoais, sociais e afetivos, como na hipótese da paternidade sócio-afetiva, muito menos fornece guarida a decisões judiciais contra legem” (TJDF; AC 2006.05.1.005438-0; Ac. 285488; 6ª Turma Cível; Rel. Des. Otávio Augusto; DJU 30/10/2007; p. 158).

“1 - Não configura cerceamento do direito de defesa o julgamento antecipado da lide, segundo o disposto no inciso I do art. 330 do Código de Processo Civil, quando as provas coligidas aos autos se revelam suficientes ao convencimento do julgador. (...). 3 - A ocorrência da posse de estado de filho não tem o condão de suplantar a paternidade biológica, servindo apenas como mais um elemento de convicção a ser sopesado pelo julgador” (TJGO; AC 98765-0/188; Proc. 200601288380; Goiânia; 2ª Câmara Cível; Rel. Des. Wilson Safatle Faiad; j. 13/02/2007; DJGO 16/03/2007).

Em sentido contrário, ainda que em menor número, podem ser encontradas decisões afirmando haver infringência ao princípio do contraditório e da ampla defesa ao se negar a possibilidade de produção de mais provas:

“Cerceamento de defesa. Exame de DNA. Exclusão da paternidade biológica. Pleito de produção de provas para a comprovação de paternidade sócio afetiva. O juízo a quo, verificando as provas trazidas aos autos, entendeu desnecessária produção da prova requerida e a realização da audiência de instrução e julgamento, o que, sem dúvidas, configura cerceamento de defesa, haja vista ter a autora, ora apelante, sido impedida de tentar demonstrar a caracterização da paternidade sócio-afetiva, que não pode ser excluída única e exclusivamente com base em laudo negativo de DNA. Anulação da sentença. Precedente citado: TJRJ AI 2002.002.08778, Rel. Des. Nanci mahfuz, julgado em 18/02/2003 e AI 2006.002.22269, Rel. Des. Fernando foch lemos, julgado em 29/05/2007” (TJRJ; AC 2007.001.18235; Piraí; Rel. Des. Mário Assis Gonçalves; j. 29/08/2007; DORJ 22/11/2007; p. 332).

Embora ainda encontrados em menor número, precedentes como o acima referido legitimam a prestação da tutela jurisdicional ao permitir a mais ampla possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa. Prestigiam, assim, o devido processo legal em seu aspecto processual ao mesmo tempo em que, permitindo o aprofundamento do juízo de mérito, contemplam também o devido processo legal em seu sentido substancial.

5. Conclusão.

Como bem pondera Belmiro Welter, a decisão judicial sobre o vínculo paterno-filial deve considerar o passado, o presente e o futuro, “aplicando, em tese, os princípios da prioridade e da prevalência absoluta dos interesses da criança e do adolescente, que fazem parte dos superprincípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana[101]”.

A verdade real deve ser buscada no processo para que todos os liames estabelecidos entre as partes possam ser devidamente esclarecidos e valorados.

O caso fático trazido à colação no início poderia ser encaminhado da forma que segue. Inicialmente, seria interessante descobrir o real interesse de Argemiro, que afirmar querer questionar a paternidade do filho registrado Dalgleisson. Curiosidade? Não mais pagar a pensão? Vingar-se de sua ex-companheira? Ante a situação passada, o que fazer com o presente e o futuro?

Citando Cornu, lembra João Baptista Villela que “afinal, a vida passa. A filiação não é apenas o nascimento; a família não é apenas o sangue, mas crescer, viver, envelhecer juntos[102]”.

Havendo abertura e possibilidade, seria interessante que a família fosse encaminhada a sessões de mediação para que seus reais interesses pudessem ser consensualmente descobertos e quiçá alcançados.

Caso o litígio fosse a saída, seria importante conceder a Argemiro orientação jurídica sobre a variedade de soluções encontradas na jurisprudência sobre o assunto.

Seja como for, parece-nos que a derrota será certa: se procedente o pedido, a criança perderá o pai que sempre conheceu; se improcedente o pedido, o pai perderá seu filho (pelo desconforto e pelo desgaste gerados da demanda). Trata-se do típico caso em que o eventual êxito gera uma vitória de Pirro[103]...

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[1] Artigo publicado no livro “Novos direitos após seis anos de vigência do Código Civil de 2002” Inacio de Carvalho Neto. (Org.). Curitiba: Juruá, 2009, p. 367-400.

[2] Mestre e Doutoranda em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP (FADUSP). Professora e sub-coordenadora dos cursos de especialização em Direito Civil e Processual Civil da Escola Paulista de Direito (EPD, São Paulo). Professora de Direito Processual Civil e Prática Civil em cursos preparatórios para carreiras jurídicas. Advogada orientadora do Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto (FADUSP). Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), do CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais) e do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual).

[3] "Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

[4] Lei n, 8.069/90.

[5] Embora a valoração sobre o ECA seja muito polêmica no país (principalmente pelo suposto excesso de proteção aos menores infratores), parece-nos que a lei merece aplausos e elogios; seus méritos devem ser reconhecidos, no mínimo, pelo fato de servir como inspiração e modelo normativo para diversos outros países.... registramos nossa aprovação aos ideais motivadores da legislação e ao esforço de seus criadores para criar normas tão completas e dedicadas ao melhor interesse da criança e do adolescente. Infelizmente, a falta de suporte e de estrutura do Estado acabam gerando perversidades no sistema social e jurídico que fazem do ECA mais uma dentre tantas promessas descumpridas.

[6] Art. 20: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação; art. 26: os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação; art. 27: o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

[7] Art. 19: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

[8] A criança não existe. Disponível na Internet: www.editoramagister.com.br. Acesso: 16 jan. 2008.

[9] Direito de Família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 78. Também Rodrigo da Cunha Pereira aponta a deficiência do Novo Código Civil, ao afirma que este, “embora tenha atualizado a legislação sobre a família em diversos aspectos, em outros acabou deixando a desejar ao excluir institutos importantíssimos como, por exemplo, paternidade sócio-afetiva e guarda compartilhada” (Família e Cidadania. Disponível na Internet: www.editoramagister.com.br. Acesso: 16 jan. 2008).

[10] As Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justiça Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça, promoveram a reunião de juristas e estudiosos de todo o país para discussões sobre enunciados interpretativos e orientadores da aplicação de dispositivos do Novo Código Civil.

[11] Verificada em dezembro de 2004.

[12] Realizada em outubro de 2006.

[13] Segundo sua exposição de motivos, “almeja-se descortinar os paradigmas parentais, materno-filiais e paterno-filiais que podem apreender, no mundo jurídico, a família como realidade socioafetiva, coerente com o tempo e o espaço do Brasil de hoje, recebendo a incidência dos princípios norteadores da superação de dogmas preconceituosos. (...) Nenhuma impugnação deve prevalecer quando se constatar a existência da posse do estado da filiação, consolidada na convivência familiar duradoura”..

[14] Instituto Brasileiro de Direito de Família.

[15] Direito de Família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela, p. 87. Destacamos o excerto de contundente julgado sobre a matéria, de lavra do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Além de retrógrada, a negativa de reconhecimento [da paternidade socioafetiva] escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. A negativa de reconhecimento da paternidade afronta um leque de princípios, direitos e garantias fundamentais. Crianças e adolescentes têm, com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à convivência familiar, e negar o vínculo de filiação é vetar o direito à família: "lugar idealizado onde é possível cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade (Anais, IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Coordenação Rodrigo da Cunha Pereira, IBDFAM, pág. 396)” (TJMG; AC 1.0105.02.060668-4/001; Governador Valadares; 8ª Câmara Cível; Relª Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto; j. 26/04/2007; DJMG 05/07/2007).

[16] Por tal razão, costuma-se dizer que a prova, assim como a prescrição, é tema de natureza “heterotópica”: tem lugar nas duas legislações. Tal situação, embora criticada por alguns juristas, é tradicional em nosso sistema jurídico.

[17] CPC, art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

[18] CPC, art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

[19] CPC, Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

[20] Adotamos o rol apresentado por Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 5: família. São Paulo: Método, 2006). Com pequena variação, Rodrigo da Cunha Pereira aponta os princípios da dignidade humana, da monogamia, do melhor interesse da criança, (ou do adolescente), da igualdade e do respeito às diferenças, da autonomia e da menor intervenção estatal, da pluralidade de formas de família e da afetividade (Princípios fundamentais para o direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006).

[21] Segundo o art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988, é objetivo fundamental da República a busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

[22] Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 5: família. São Paulo: Método, 2006, p. **).

[23] Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípios do direito de família, cit, p. 128.

[24] Seria sempre do melhor interesse da criança, em caso de separação dos pais, permanecer com a mãe? A resposta não pode ser dada sem que se conheça a situação concreta vivenciada pela criança em seu ambiente familiar.

[25] Nesse sentido, afirma Leila Maria Torraca de Brito que “hoje, se o relacionamento conjugal soa como frágil, passageiro, as relações parentais precisam ser garantidas a longo prazo. Contrapondo-se à instabilidade dos vínculos conjugais, os vínculos de filiação devem continuar assegurados e estáveis. Sustenta Thèry (1998, p.172) que pensar no interesse da criança é pensar no direito a uma filiação estabelecida e estável” (Negatória de Paternidade e Anulação de Registro Civil: Certezas e Instabilidades. Texto datado de 24/09/2006. Acessado no site www.ibdfam.org.br em 07 jan. 2008).

[26] Brito, Leila Maria Torraca de. Negatória de Paternidade e Anulação de Registro Civil: Certezas e Instabilidades. Texto datado de 24/09/2006. Acessado no site www.ibdfam.org.br em 07 jan. 2008.

[27] Giorgis, José Carlos Teixeira. A beatificação do DNA. Texto datado de 24/06/2007. Acessado no site www.ibdfam.org.br em 07 jan. 2008.

[28] Moderno Dicionário da Língua Portuguesa – Micaelis. Disponível na Internet: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=afeto>. Acesso 10 jan. 2008.

[29] Prossegue então: “O afeto está também, certamente, na origem e na causa dos descaminhos desses relacionamentos. Bem por isso, o afeto deve permanecer presente, no trato dos conflitos, dos desenlaces, dos desamores, justamente porque ele perpassa e transpassa a serenidade e o conflito, os laços e os desenlaces; perpassa e transpassa, também, o amor e os desamores. Porque o afeto tem um quê de respeito ancestral, tem um quê de pacificador temporal, tem um quê de dignidade essencial. Este é o afeto de que se fala. O afeto-ternura; o afeto-dignidade. Positivo ou negativo... O imorredouro afeto O afeto está na construção, mas deve estar também na ruptura relacional, resguardando as pessoas para além daquela dose certamente incontrolável de sofrimento que não se pode impedir. E os que estão encarregados de administrar o conflito devem estar comprometidos com o respeito a esse afeto atávico. Sem medo. Sem preconceito” (Sobre peixes e afetos: um devaneio acerca da ética no direito de família. In: V Congresso de Direito de Família do Instituto Brasileiro de Direitode Família – IBDFAM. Belo Horizonte, 28 out. 2005).

[30] Não é incomum, na prática judiciária, a seguinte situação: quando o pai que registrou e criou a criança pretende excluir sua paternidade (assim como a obrigação alimentar), ele muitas vezes se esquece do vínculo mantido com a criança. Perguntado se realmente nunca mais quer vê-la ou se se importa minimamente com ela, muitas vezes ele afirma não ter nada contra esta e até dela gostar; contudo, não pode conviver com a dúvida pessoal aliada ao ônus econômico de alimentá-la.

[31] Tal posição é mencionada por Sérgio S. Pereira como constante em RJTJRS 249/127. Aproveitamos para trazer do dicionário o conteúdo de certos vocábulos para confirmar a noção esposada pelo Desembargador: “afetividade: 1 Faculdade afetiva; qualidade de quem é afetivo. 2 Capacidade de exprimir-se na linguagem a emoção que nos despertam as idéias enunciadas, bem como a de despertar nos outros idêntica emoção. 3 Psicol Suscetibilidade a quaisquer estímulos ou disposição para receber experiências afetivas; o estudo dessas experiências”; “afetivo:  1 Que mostra afeição ou afeto; afetuoso. 2 Psicol Qualificativo genérico usado para denotar qualquer variedade de sentimento, experiência emotiva ou concomitante emotivo” (Moderno Dicionário da Língua Portuguesa – Micaelis. Disponível na Internet: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=afeto>. Acesso 10 jan. 2008).

[32] Pereira, Sérgio S. Direito de família, cit., p. 86.

[33] “Na posse de estado de filho não entra necessariamente a questão afeto. É claro que, para haver a posse de estado de filho, deverá existir a convivência, o trato diário, que solidificam e espelham o afeto. Mas o afeto não é o fator preponderante para definir a relação jurídica. É isso que eu quero deixar claro. A partir de agora vou passar a usar exclusivamente a expressão parentalidade sociológica, porque não vou, em nenhum momento, me preocupar em mandar fazer uma perícia psicológica, psiquiátrica ou uma avaliação psicossocial para saber se aquelas duas pessoas se gostam. Não é esse o problema; o problema é saber se há entre elas o desfrute da posse de estado. É isso que importa” (TJRS, 4º Grupo Cível – Santo Antônio das Missões, Embargos Infringentes nº 70010467256, Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert, j. 08/04/2005; o excelente julgado foi publicado na já citada Revista de Jurisprudência do TJRGS nº 249 e pode ser acessada no site www.tj.rs.gov.br).

[34] HC 43.604/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, j. 0.08.2005, DJ 29.08.2005 p. 139.

[35]A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 91.

[36] Afirmam ainda que “há algum tempo se afirmava, nas antigas aulas de educação moral e cívica que ‘a família é a celula mater da sociedade’. Apesar das aulas serem herança do período militar ditatorial, a frase acima destacada ainda serve como luva no atual contexto, até porque o art. 226, caput, da CF/88 dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado” (Direito Civil: família, cit., p. 39).

[37] Traremos os princípios gerais que nos parecem relevantes nesse momento. Destacamos, porém que, especificamente quanto à instrução, são indicados por Ovídio Araújo Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes como princípios fundamentais de direito probatório as diretrizes do ônus da prova, da necessidade da prova e da contradição da prova (Teoria Geral do Processo Civil, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006). Optamos por trazer um rol maior de princípios processuais para uma abordagem mais ampla do tema.

[38] TJMT; RAC 32576/2007; Porto Alegre do Norte; Relª Desª Clarice Claudino da Silva; Julg. 07/11/2007; DJMT 03/12/2007; Pág. 13.

[39] Tal item será melhor desenvolvido oportunamente.

[40] “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

[41] Em nosso Código, tal princípio não vem enunciado em um só artigo, mas decorre da conciliação dos artigos 282, III e VI, 300 e 303 do CPC, que mencionam a exigência de condições para que as alegações possam ser formuladas pelas partes em petição inicial, contestação e depois desta última.

[42] Opõe-se nosso sistema processual civil ao método da livre convicção (adotado entre nós ainda hoje nas decisões do júri, que respondem “sim” ou “não” aos quesitos sem necessidade de motivação) e ao sistema da prova tarifada ou legal (adotado entre nós ainda em alguns casos, como se percebe pelo regramento atinente à prova documental constante do artigo 364 e seguintes do CPC).

[43] O princípio da verdade real é muito controvertido e enseja algumas considerações especiais. Inicialmente, na prática, o exercício da ampla defesa, garantida constitucionalmente, muitas vezes conduz a que as partes utilizem diversas alegações não verdadeiras em suas postulações, sendo tal situação tolerada pelos Tribunais, que não são pródigos na condenação em litigância de má fé. Ademais, há uma limitação quanto ao tempo em que se pode reverter uma mentira consolidada num processo. No caso de violação atacável pela ação rescisória, nas hipóteses previstas no art. 485 do CPC, a parte terá o prazo de dois anos após o trânsito em julgado da decisão para ajuizamento tal demanda; findo tal prazo, via de regra, em nome da segurança jurídica não mais será possível modificar o julgado. Caso se esteja diante de ação anulatória de negócio processual, prevista no art. 486 do CPC, deve-se considerar o prazo da lei civil para a anulação de negócios jurídicos. No que tange especificamente à paternidade, vem ocorrendo o fenômeno da “relativização da coisa julgada” para que a verdade real da filiação genética, obtida com maior precisão atualmente pelo exame de DNA, possa revelar a ascendência genética com exatidão.

[44] Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2: tomo 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 237.

[45] Disponível na internet: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=verdade>. Acesso: 16 jan. 2008.

[46] Apud Marinoni, p. 60.

[47] Prossegue então, brilhantemente: “Na percepção de justiça, por exemplo, aquilo que se apresentar de modo repetitivo, encaixado em formulações pré-estabelecidas, aquilo que se multiplicar tantas vezes quanto seja desejável fazê-lo, tende a parecer mais seguro e, daí então, deve decorrer a idéia de segurança jurídica, este padrão aprisionador de concepções, este denominador comum de repetição, este paradigma inacreditavelmente inamovível... Numa idéia assim – restrita e fechada, e por isso mesmo segura – não há lugar para se pensar o novo, para se adequar o tempo, para fazer fluir apenas o justo. Parece que, neste tipo de concepção mais restritiva de justiça, tenha sido preferível a justiça segura à justiça justa...” (Sobre peixes e afetos: um devaneio acerca da ética no direito de família, cit.).

[48] Apud Pereira, Sérgio S. Direito de família, p. 79.

[49] SOUZA, Ionete de Magalhães. Paternidade socioafetiva. Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 30 de setembro de 2006. Disponível no site: <.http://www.defensoria.to.gov.br/informativos/CapaOutubro2006.pdf>. Acesso em 08 jan. 2008. Nas palavras de Maria Berenice Dias, “para a Biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma relação sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestação a termo, dá à luz um filho. O Direito, ao gerar presunções de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para referendar o que hoje se poderia chamar de "posse de estado de filho" ou "filiação socioafetiva". Assim, a desbiologização da paternidade, ainda que pareça ser um tema atual, já era consagrada há muito tempo, aliás, desde a época dos romanos, pelo aforismo pater est is quem nuptiae demonstrant” (Quem é o pai? Disponível no site www.mariaberenice.com.br>. Acesso em 09 jan. 2008).

[50] A desbiologização da paternidade. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, nº 21, 1979, p. 408-409. Disponível no site: www.ibdfam.org.br. Acesso em 07 jan. 2008.

[51] A desbiologização da paternidade, cit., p. 413.

[52] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 61-62.

[53] Dias, Maria Berenice. Filhos do afeto. Disponível no site www.mariaberenice.com.br>. Acesso em 09 jan. 2008.

[54] Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais para o direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, p. 184. No mesmo sentido, segundo Luiz Edson Fachin, “a verdade sociológica da filiação se constrói. Essa dimensão da relação paterno-filial não se explica apenas na descendência genética, que deveria pressupor aquele e serem coincidentes (Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 37).

[55] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 71.

[56] Brito, Leila Maria Torraca de. Negatória de Paternidade e Anulação de Registro Civil: Certezas e Instabilidades. Texto datado de 24/09/2006. Acessado no site www.ibdfam.org.br em 07 jan. 2008.

[57] BRITO, Leila Maria Torraca de. Negatória de Paternidade e Anulação de Registro Civil: Certezas e Instabilidades. Texto datado de 24/09/2006. Disponível no site: <www.ibdfam.org.br>. Acesso: 07 jan. 2008.

[58] TJDF; AC 2004.05.1.007187-7; Ac. 273022; 5ª Turma Cível; Rel. Des. Jesuíno Rissato; DJU 21/06/2007; p. 117.

[59] TJMG - 4ª Câm. Cível; ACi nº 1.0024.05.737489-4/002-Belo Horizonte-MG; Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes; j. 9/11/2006; v.u.

[60] STJ; REsp 878.954; Proc. 2006/0182349-0; RS; Terceira Turma; Relª Min. Fátima Nancy Andrighi; j. 07/05/2007; DJU 28/05/2007; p. 339.

[61] REsp 878.941/DF, Rel. Ministra  Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 21.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 267.

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 49. Prosseguem os autores: “Se é certo que o objetivo fundamental da Jurisdição é a justa composição da lide, ou a atuação da vontade concreta do direito, não é menos correto que qualquer um destes escopos apenas se atinja por meio da descoberta da verdade sobre os fatos versados na demanda” (p. 52).

[63] Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I, cit., p. 53.

[64] Por todos, citamos a clássica obra de Ada Pellegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos Araújo Cintra: “No campo do processo civil, embora o juiz hoje não mais se limite a assistir inerte à produção das provas, pois em principio pode e deve assumir a iniciativa destas (CPC, arts. 130, 342 etc), na maioria dos casos (direitos disponíveis) pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios. No processo penal, porém, o fenômeno é inverso: só excepcionalmente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, quando não disponha de meios para assegurar a verdade real” (Teoria Geral do Processo. 20ª ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 65).

[65] A expressão é de Arruda Alvim, citado por MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I, cit., p. 55.

[66]“A busca de uma ‘verdade real’, em regra, é atribuída ao processo penal. É naquele ramo do direito processual, lê-se com freqüência, que o magistrado deve se preocupar com a busca da ‘verdade’ que mais pareça com aquilo que, realmente, ocorreu no mundo dos fatos. É comum ler que ao processo civil é suficiente a busca da verdade ‘formal’, assim compreendida a ‘verdade dos autos’, aquilo que, em função da iniciativa das partes, é levada aos autos e, nesta exata proporção, é passível de apreciação pelo magistrado (Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil: volume 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 110).

[67] “A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando essa diferenciação, corretamente considerando que os interesses objeto da relação jurídica processual penal não têm particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a esse método de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil” (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I, cit., p. 57).

[68]“...a verdade é um conceito absoluto: ou é ou não é. Uma verdade parcial, imperfeita ou meramente formal, por simples questão de lógica, não pode ser verdade, já que este conceito (absoluto) apenas será atingido na base da verdade substancial (Villey, Michel, apud MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I, cit., p. 58-59).

[69] “Realmente, se o processo penal lida com a liberdade do individuo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana – como a família e a própria capacidade jurídica do individuo e os direitos metaindividuais -, pelo que totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas” (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5: do processo de conhecimento, arts. 332 a 341, tomo I, cit., p. 57).

[70]Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil: volume 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 111.

[71] Deda, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-2.

[72] Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV: arts. 332 a 475. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 3.

[73] Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2: tomo 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 236-237.

[74] Lições de Direito Processual Civil, vol. I. 11ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004, p. 399.

[75]Uma outra variante do sentido da palavra é “reconhecimento da própria culpa” Disponível na Internet: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=convicção>. Acesso: 16 jan. 2008.

[76] Vale lembrar que a palavra “sentença” tem sua raiz no verbo sentire (sentir).

[77] VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 89. No dizer de Laís Fraga Kauss, se “a certeza da filiação biológica garantida pelo DNA trouxe maior honestidade para direitos e deveres entre pais e filhos, todavia, trouxe também impasses processuais, pois o direito enfrenta a dicotomia entre a segurança jurídica da sentença transitada em julgado e a justiça da decisão de acordo com a verdade real (O alcance da socioafetividade para a determinação da filiação. Disponível na internet: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_janeiro_2007/o_alcance_socio_laiskauss.pdf>. Acesso: 10 jan. 2008).

[78] TJMG; APCV 1.0625.03.030394-9/0011; São João Del-rei; 6ª Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Sérvulo; j. 09/10/2007; DJEMG 06/11/2007

[79] TJRS; AC 70009441627; Bagé; 7ª Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves; j.. 15/09/2004.

[80] "O que não pode mais continuar ocorrendo no Brasil, principalmente entre os Juízes e advogados, é a confiabilidade cega no DNA" e mais, "os tribunais têm sido demasiadamente apressados em aceitar o DNA como prova absoluta, pela razão de os métodos serem, geralmente, aceitos pela comunidade científica. O que tenho observado é que a tipagem do DNA é ainda bastante controvertida, sendo impensável a normatização da técnica para que o resultado seja mais confiável... O teste de DNA não resolve as questões, sendo apenas mais um teste laboratorial a ser utilizado como prova" (Sergio, p. 331 apud LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA. 27/08/2007 . Disponível na internet: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=322>. Acesso: 16 jan. 2008).

[81] “Este culto ao resultado pericial não vem sendo compartilhado entre renomados peritos, como Anete Trachtenberg (16) ao afirmar a falibilidade do teste de DNA, pelo fato dos laboratórios carecerem de dados estatísticos tão caros e próprios da população brasileira, composta por uma raça mista, de características singulares, divergentes dos levantamentos estatísticos realizados com os povos dos Estados Unidos e o da população européia. Também observa que a certeza percentual considerada, está condicionada à tecnologia desenvolvida pelo respectivo laboratório e que deve atender às normas e controles introduzidos e controlados pelo FBI para os laboratórios forenses por ele credenciados nos Estados Unidos. Como boa quantidade de erros podem ser cometidos, Anete Trachtenberg encerra por dizer já não mais ser possível prosseguir com esta cega confiança dos juízes, promotores e advogados nos testes de DNA, que não podem ser considerados conclusivos, apenas servindo como mais um elemento probatório. O cientista Alfredo Gilberto Boeira (17) também põe em preocupante dúvida os dados estatísticos organizados pelos laboratórios brasileiros que pereciam o vínculo biológico através do DNA, e complementa por referir que o sistema está longe de ser um processo infalível, como defendido por seus proponentes" (Madaleno, Rolf apud Langaro, Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA, cit).

[82] “As hipóteses concretas – que jamais poderiam ser desprezadas – de falibilidade, de lapsos, de escorregadelas, de falhas, e ou, in thesi, até de fraude na prova pericial (hipóteses doutrinariamente relatadas e jurisprudencialmente reveladas), podem – e devem – ser consideradas sob a perspectiva do Investigado, presente, no particular, o inarredável postulado constitucional na plenitude da defesa, máxime nesses casos, onde a prova restou produzida à míngua de qualquer fiscalização” (LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA, cit).

[83] “LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA, cit.

[84] “... se, por exemplo, o Investigado estiver enfrentando problemas no fígado, haverá o comprometimento, à exaustão, da respectiva função hepática, a influenciar no resultado do exame laboratorial do DNA. Impende salientar, por inteiramente essencial, que, as condições ideais para que se evitem resultados falsos na análise são a precisão técnica e a boa diferenciação do traçado eletroférico, além de condições de saúde satisfatória dos examinados com relação aos problemas de fisiopatologia das haptoglobinas, cuja função é hepática” (LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA, cit).

[85] REsp n. 397013/MG- 3ª Turma- Rel Min Nancy Andrighi - DJU 09.12.2003. Este é o entendimento não só desta MInistra, mas da Terceira Turma como um todo, consoante se pode depreender no informativo de jurisprudência do STJ n. 191, de 10 a 14/11/2003.

[86] Dias, Maria Berenice. Filhos do afeto. Disponível no site: <www.mariaberenice.com.br>. Acesso: 09 jan. 2008.

[87] “A demonstração da existência de relacionamento exclusivo entre o casal no período da concepção da criança, bem como o depoimento de testemunhas que atestam a ocorrência de convivência amorosa, são provas suficientes para o reconhecimento da paternidade” (TJMG; AC 1.0355.03.002099-2/001; Jequeri; 3ª Câmara Cível; Relª Desª Albergaria Costa; j. 17/05/2007; DJMG 28/06/2007).

[88] "Uso no texto a expressão ‘investigação de ascendência genética’, em lugar da tradicional ‘investigação de paternidade’ por estar absolutamente convencido do acerto da tese segundo a qual a paternidade é uma relação socioafetiva. A meu ver o exame de ADN não é capaz sequer de ajudar a descobrir que é o pai mas, tão-somente, quem é o ascendente genético de alguém” (apud Langaro, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA, cit).

[89] A desbiologização da paternidade, p. 403.

[90] “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".

[91] “O reconhecimento de paternidade se deu com base no conjunto de elementos probatórios carreados aos autos, ou seja, esteou-se nas provas testemunhais, que se mostraram coesas para demonstrar a existência de um relacionamento entre a mãe da investigante e o investigado ao tempo da concepção da menor, na ausência de comprovação de promiscuidade da mãe do menor, além da recusa dos substitutos processuais do investigado em submeter-se ao exame de DNA”. Na hipótese, alegou-se que a sentença foi proferida sem a necessária e completa instrução probatória (pela não realização de DNA), motivo pela qual deveria ser reformada. (TJCE; AC 2000.0162.5719-8/1; 4ª Câmara Cível; Relª Desª Maria Iracema do Vale Holanda; DJCE 09/11/2007; p. 36). No mesmo sentido, “...na ação de investigação de paternidade, dada a sua peculiaridade, em decorrência da compreensível dificuldade em conseguir prova direta do fato, vez que ninguém mantém relações sexuais em público, é permitido para o seu reconhecimento que se faça uso de presunções, não sendo cogente nem tampouco categórico tal exame, porém extremamente valioso para o fim a que se destina. 4) Os apelados conseguiram uma comprovação a contento que sua genitora manteve um relacionamento amoroso com o filho dos recorrentes, sendo o nascimento deste, conseqüência de tal enlace amoroso. Isto porque, na medida em que o Sr. Antônio Carlos Guetler da Silva recusou-se a submeter ao exame de DNA, nada mais restou aos recorridos senão o depoimento pessoal dos autores e a prova testemunhal” (TJES; AC 39030008732; 3ª Câmara Cível; Rel. Des. Rômulo Taddei; j. 30/10/2007; DJES 14/11/2007; p. 33).

[92] TJPR, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Waldomiro Namur, Apelação Cível nº 177.334-2-Uraí, j. 04/10/2005.

[93] O julgado recebeu a seguinte ementa: “AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. PATERNIDADE SÓCIO AFETIVA.. Apesar do resultado negativo do exame de DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter sócio afetivo da relação que perdurou por aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem (TJMG; AC 1.0105.02.060668-4/001; Governador Valadares; 8ª Câmara Cível; Relª Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto; j. 26/04/2007; DJMG 05/07/2007).

[94] VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. p. 90.

[95] VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. p. 111.

[96] Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2: tomo 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 235.

[97] TJMG; APCV 1.0518.05.076928-1/0011; Poços de Caldas; 8ª Câmara Cível; Relª Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto; j. 09/08/2007; DJEMG 20/09/2007.

[98] Cintra, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, cit., p. 3.

[99] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, apud Deda, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil, p. 20.

[100] TJDF; AC 2007.05.1.001533-8; Ac. 286682; 1ª Turma Cível; Relª Desª Vera Andrighi; DJU 13/11/2007; p. 108.

[101] Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, cit., p. 16.

[102] A desbiologização da paternidade, cit., p. 412.

[103] “Vitória pírrica ou vitória de Pirro, é uma expressão utilizada para expressar uma vitória obtida a alto preço, potencialmente acarretadora de prejuízos irreparáveis. Esta expressão tem origem em Pirro, general grego que, tendo vencido a Batalha de Ásculo contra os Romanos com um número considerável de baixas, ao receber os parabéns pela vitória tirada a ferros, teria dito, preocupado: "Mais uma vitória como esta, e estou perdido." Disponível na Internet: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Vit%C3%B3ria_p%C3%ADrrica>. Acesso: 16 jan. 2008.

Fonte: www.fernandatartuce.com.br

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