A DISCRIMINAÇÃO POSITIVA É O MEIO MAIS JUSTO PARA ATINGIR UMA SOCIEDADE IGUALITÁRIA

 

Por Cátia Alexandra Duarte Alves, n.º 6, 10.º C

Março de 2005

 

 Discriminar é favorecer ou prejudicar um indivíduo ou um grupo de indivíduos em relação a outros, com diferentes características. Discriminar positivamente (acção afirmativa) é favorecer um indivíduo ou um grupo de indivíduos, que à partida estariam em desvantagem, com o objectivo de chegar a um ponto de equilíbrio. É a esse ponto de equilíbrio, em que não há indivíduos ou grupos favorecidos, que chamamos sociedade igualitária.

 

 Existem grandes desequilíbrios na sociedade porque, no passado, certas pessoas foram, ou no presente continuam a ser, discriminadas, muitas vezes em relação ao seu sexo, mas também muitas vezes em relação à sua raça ou religião. É para combater essas injustiças que é utilizada a acção afirmativa, compensando quem foi prejudicado. É esse o objectivo mais “puro” da acção afirmativa, o que à partida nos leva a pensar que é um bom caminho para combater certas desigualdades. Por exemplo, no país A, existiam,  numa determinada altura, mais deputados na Assembleia do sexo masculino, do que do sexo feminino. O governo desse país achou que devia tomar uma atitude para que as coisas se equilibrassem. Então decidiu dar prioridade às candidaturas femininas, para que houvesse igualdade. Passado um tempo já havia igualdade e a discriminação positiva deixou de ser praticada. Deste modo, a acção afirmativa parece ser o meio mais práctico e correcto para atingir uma sociedade igualitária.

 

 Mas existem muitas pessoas que não concordam com isto. E eu também não concordo, pois acho que não é necessário nem correcto recorrer à discriminação positiva para que haja uma sociedade equilibrada.

 

 Como já foi acima referido, a acção afirmativa é utilizada para tornar a sociedade mais igualitária. Mas penso que não é racional nem justo, promover a igualdade, utilizando um meio discriminatório. Segundo os defensores da discriminação positiva, é correcto favorecer um grupo à partida em desvantagem. Só que isso implica muitas vezes prejudicar outros grupos, violando alguns dos seus direitos. Além disso levanta-se a seguinte questão: não foram os actuais membros desse grupo que contribuíram para a primeira discriminação. Estes vão pagar por uma acção dos seus antepassados, o que também seria uma injustiça. É certo que quem foi prejudicado tem o direito de ser compensado, mas não faz sentido se não for por quem a prejudicou. Deve-se, pois, utilizar a discriminação para acabar com a discriminação? Isto parece ser inconsistente.

 

 Acredito que a acção afirmativa, ao privilegiar elementos de grupos desfavorecidos, em vez de contribuir para extinguir certos preconceitos, como parece ser o seu objectivo, pode mesmo alimentá-los. Um aluno negro que tenha entrado para uma universidade, com média de 17.8, em detrimento de um branco com a mesma média, devido sim-plesmente à discriminação positiva, pode ser confrontado com reacções do género: “Só entrou porque é preto, e têm pena dele!” ou “Se eu fosse preto também teria entrado”.  Isto podia fazer aumentar certos preconceitos.

 

 É possível para um defensor da discriminação positiva responder ao primeiro argumento dizendo que é muito mais injusta a maneira como as coisas estão – o desequilíbrio naquele momento seria comparativamente mais injusto do que o recurso à da acção afirmativa. Se utilizarmos a acção afirmativa, estamos a contribuir para um futuro em que, a nível social, haverá menos desigualdades, alega quem defende a sua implementação. Mas mesmo assim será plausível que utilizemos uma acção desigualitária para obter uma igualdade? Eu penso que tal, além de não ser plausível, não é necessário.

 

Não é preciso favorecer os grupos em desvantagem, basta deixar de os prejudicar. Assim será mais justo, porque ninguém sairá prejudicado, havendo apenas o senão de este processo poder ser mais demorado do se recorrermos à discriminação positiva.  Quanto ao argumento dos preconceitos, pode ser respondido pelos defensores da acção afirmativa apresentando garantias do seguinte género: por exemplo, numa candidatura a um emprego, a acção afirmativa só deve funcionar a favor das mulheres se o nível mínimo de capacidades para que elas sejam admitidas for alto, apesar de poder haver homens com habilitações ligeiramente superiores. Mas é discutível que isto seja de facto discriminação positiva, pois pode ser apenas um ajustamento dos critérios de selecção de candidatos.

 

 Assim, do meu ponto de vista a discriminação positiva não é, de facto, o melhor meio para uma sociedade igualitária. Ela pode até estimular certos preconceitos, levando a fracturas na sociedade. Também não é plausível utilizar um meio que favorece uns, discriminando outros, para atingir um fim equilibrado e igualitário.

 

 Por tudo isto, eu penso que não devemos recorrer à discriminação positiva.

 

Fonte: A Arte de Pensar – Porto – Portugal.

A VERDADEIRA FORMA DO SILOGISMO ARISTOTÉLICO

 

Jan Lukasiewicz

Em três obras filosóficas publicadas recentemente, aquilo que se segue é fornecido como um exemplo de um silogismo aristotélico¹:

1) Todos os homens são mortais,
Sócrates é um homem,
logo
Sócrates é mortal.

Este exemplo parece muito antigo. Com uma ligeira modificação — "animal" em vez de "mortal" — é citado já por Sexto Empírico como um silogismo "peripatético"². Mas um silogismo peripatético não é necessariamente um silogismo aristotélico. De facto, o exemplo fornecido acima difere em dois aspectos logicamente importantes do silogismo aristotélico. Primeiro, a premissa "Sócrates é um homem" é uma proposição singular, visto que o seu sujeito "Sócrates" é um termo singular. Ora Aristóteles não introduz termos singulares nem premissas singulares no seu sistema. O seguinte silogismo seria então mais aristotélico:

2) Todos os homens são mortais,
Todos os gregos são homens,
logo
Todos os gregos são mortais³.

Este silogismo, contudo, ainda não é aristotélico. É uma inferência na qual, de duas premissas aceites como verdadeiras, "Todos os homens são mortais" e "Todos os gregos são homens", se extrai a conclusão "Todos os gregos são mortais". O sinal característico de uma inferência é a palavra "logo" (ára). Ora, e esta é a segunda diferença, nenhum silogismo é formulado por Aristóteles primariamente como uma inferência. Todos os silogismos são condicionais que têm como antecedente a conjunção das premissas e como consequente a conclusão. Um verdadeiro exemplo de um silogismo aristotélico seria assim a seguinte condicional:

3) Se todos os homens são mortais
e todos os gregos são homens,
então todos os gregos são mortais.

Esta condicional é apenas um exemplo moderno de um silogismo aristotélico e não existe nas obras de Aristóteles. Seria preferível, claro, ter um exemplo de um silogismo fornecido pelo próprio Aristóteles. Infelizmente, nenhum silogismo com termos concretos se encontra nos Analíticos Anteriores. Mas há algumas passagens dos Analíticos Posteriores das quais se podem extrair alguns exemplos de tais silogismos. O mais simples deles é este:

4) Se todas as plantas com folhas largas são efémeras
e todas as videiras são plantas com folhas largas,
então todas as videiras são efémeras⁴.

Todos estes silogismos, aristotélicos ou não, são apenas exemplos de algumas formas lógicas, mas não pertencem à lógica, pois contêm termos que não fazem parte dela, como "homem" ou "videira". A lógica não é uma ciência acerca dos homens ou das plantas, é apenas algo que é aplicável a esses objectos, tais como a quaisquer outros objectos. De forma a obter um silogismo pertencente à esfera da pura lógica, temos de remover do silogismo aquilo a que poderíamos chamar o seu conteúdo, mantendo apenas a sua forma. Isto foi feito por Aristóteles, que introduziu letras em vez de sujeitos e predicados concretos. Colocando em 4 a letra A em vez de "efémero", a letra B em vez de "planta com folhas largas" e a letra C em vez de "videira", e utilizando, tal como faz Aristóteles, todos estes termos no singular, obtemos a seguinte forma silogística:

5) Se todo o B é A
e todo o C é B,
então todo o C é A.

Este silogismo é um dos teoremas lógicos inventados por Aristóteles, mas mesmo ele ainda difere em estilo do genuíno silogismo aristotélico. Ao formular silogismos com a ajuda de letras, Aristóteles coloca sempre o predicado em primeiro lugar e o sujeito em segundo. Ele nunca diz "Todo o B é A", usando antes a expressão "A é predicado de todo o B", ou mais frequentemente "A pertence a qualquer B"⁵. Apliquemos a primeira destas expressões à forma 5; obteremos uma tradução exacta do mais importante silogismo aristotélico, posteriormente chamado "Barbara":

6) Se A é predicado de todo o B
e B é predicado de todo o C,
então A é predicado de todo o C⁶.

A partir do exemplo inautêntico 1, chegámos através de uma transição passo a passo ao genuíno silogismo aristotélico 6.

Jan Lukasiewicz

Notas

1. Veja-se Ernst Kapp, Greek Foundations of Traditional Logic, New York (1942), p. 11; Frederick Copleston, S.J., A History of Philosophy, vol. I: Greece and Rome (1946), p. 277; Bertrand Russell, History of Western Philosophy, London (1946), p. 218.
2. Sexto Empírico, Hipóteses Pirrónicas, ii, 164 [no original segue-se o excerto relevante em grego]. Umas linhas antes, Sexto afirma que se referirá aos chamados silogismos categóricos, utilizados principalmente pelos Peripatéticos [no original segue-se o excerto relevante em grego]. Veja-se também ibidem, ii , 196, onde o mesmo silogismo é citado com as premissas transpostas.
3. B. Russell, op. cit., p. 219, fornece a forma 2 imediatamente a seguir à forma 1, acrescentando dentro de parênteses a seguinte observação: "Aristóteles não distingue entre estas duas formas; como veremos depois, isto é um erro". Russell tem razão quando diz que estas duas formas devem ser distinguidas, mas a sua crítica não deve ser aplicada a Aristóteles.
4. Analíticos Posteriores, ii, 16, 98b5 [no original segue-se o excerto relevante em grego].
5. [No original segue-se o excerto relevante em grego]
6. [no original segue-se o excerto relevante em grego]. A palavra ananké omitida nesta tradução será explicada mais tarde.

Retirado de Aristotle's Syllogistic From the Standpoint of Modern Logic, de Jan Lukasiewicz (Oxford, Clarendon Press, 1951), pp. 1-3.
Tradução de Rui Daniel Cunha
Gabinete de Filosofia da Educação
Faculdade de Letras da Universidade do Porto

Fonte: Arte de Pensar

Reforma do CPC é vontade de criar totalitarismo judicial

Por Antônio Cláudio da Costa Machado

Graças à intervenção direta do nosso maior aliado, o professor doutor Ives Gandra da Silva Martins, junto ao relator-geral da Comissão Especial de Reforma do Código de Processo Civil, o deputado federal Paulo Teixeira (PT-SP), ficou postergado de dezembro de 2012 para fevereiro de 2013 o trabalho dos 27 parlamentares que poderão mandar ao plenário da Câmara o projeto. Iniciado o ano legislativo, é hora de voltar a denunciar o autoritarismo que ronda a Justiça civil brasileira e reprisar em oito advertências as razões por que não podemos admitir a aprovação deste questionável projeto de CPC, agora sob a versão final do deputado paulista.

1ª advertência: Origem politicamente inadequada do projeto

O projeto de um novo CPC jamais deveria ter tido como casa iniciadora o Senado Federal, que representa os estados, mas sim a Câmara dos Deputados, que representa o povo brasileiro. A iniciativa senatorial torna a Câmara e o projeto reféns dos 81 senadores que poderão restabelecer – seja qual for o texto que aprovem os 513 deputados – o projeto originário do Senado, tão antidemocrático quanto imperfeito do ponto de vista técnico.

2ª advertência: Falta de tratamento democrático do projeto no próprio Senado

Nunca se viu, na história democrática brasileira, um projeto de código – tão grande quanto o de um CPC - ser aprovado em apenas seis meses, a toque de caixa, na calada da noite, por um Senado em final de legislatura e por meio da vergonhosa figura da votação simbólica. Apenas isto já deveria ter sido suficiente para que a Câmara tivesse interrompido a tramitação do novo CPC para começar tudo de novo em seu próprio e legítimo ventre legislativo e político.

3ª advertência: O Brasil não precisa de um novo CPC, mas de um choque de gestão no poder judiciário

A morosidade da Justiça brasileira não decorre das imperfeições do estatuto processual, mas da falta de uma boa infraestrutura administrativa do Poder Judiciário. O que precisamos é de vontade política e orçamentária para reformar a base operacional material da Justiça. O que precisamos é de informatização de todo o Judiciário. O que precisamos é de capacitação dos nossos servidores e gestão adequada dos nossos juízos e tribunais. O que precisamos em São Paulo - que responde por 20 dos quase 90 milhões de processos em tramitação no Brasil -, é o que o Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Minas Gerais já têm conseguido realizar: julgar uma apelação em menos de um ano! Não precisamos de um novo CPC para consertar a Justiça, mas de uma Justiça melhor para fazer o CPC funcionar a contento.

4ª advertência: Poder instrutório excessivo nas mãos da primeira instância é proposição autoritária e repugnante

Não é possível que alguém, em sã consciência, entenda que vale a pena sacrificar o sagrado direito de fazer provas em favor de uma suposta agilização da atividade jurisdicional. Parece coisa de processo de estado totalitário: 1. tirar o direito da parte de ouvir 3 testemunhas para cada fato; 2. retirar o direito de agravar de decisões que indeferem provas; 3. não permitir o agravo contra decisões judiciais orais em audiência (não haverá mais agravo retido); 4. recusar o agravo em casos de decisões sobre prova ilícita ou emprestada. E, além de tudo isto, ainda teremos de suportar poder total dado aos juízes para inverter a ordem da produção das provas em franca agressão ao princípio do devido processo legal.

Como dissemos à revista Veja, há pouco mais de um ano, atualmente até em jogo de tênis existe agravo de instrumento com efeito suspensivo (o tenista tem 3 desafios por set), mas no processo civil brasileiro a palavra final sobre provas será exclusivamente do juízo monocrático sem qualquer possibilidade de impugnação efetiva. Conclusão: Ditadura do Judiciário à vista!

5ª advertência: Superpoderes cautelares também significam autoritarismo

Embora surgido em 1973, o Código de Processo Civil em vigor, apelidado de Código Buzaid, é profundamente democrático se comparado ao projeto em tramitação na Câmara, não apenas em matéria probatória, mas também em relação a medidas cautelares.

A eliminação do “Livro III – Do Processo Cautelar” representa a mais pura expressão do autoritarismo do projeto em curso, por pelo menos oito motivos:

1. Juízes poderão conceder medidas cautelares de ofício, fora dos casos legais expressamente previstos;

2. Não haverá mais ações cautelares incidentais, o que vai transformar todas as postulações cautelares em incidentes no próprio curso do processo de conhecimento (ou execução) com clara perspectiva de comprometimento do andamento da causa;

3. Não haverá mais necessidade de “prova literal de dívida líquida e certa” para o arresto, o que colocará nosso patrimônio em risco;

4. Não haverá mais a necessidade de dois oficiais de Justiça para cumprir busca e apreensão;

5. Não serão mais necessárias duas testemunhas para realizar arrombamento;

6. Não serão necessários dois peritos para atestar contrafação;

7. Não existirá mais procedimento para o arrolamento, o que nos submeterá à livre interpretação judicial sobre o que é, ou para que serve, tal medida cautelar;

8. Desaparece o procedimento da “caução”, o que também empobrecerá o nosso direito processual civil.

6ª advertência: Juízes poderão antecipar a tutela sem “prova inequívoca” e sem “periculum in mora”. Porta aberta ao arbítrio

A grande arbitrariedade que marca o projeto de CPC igualmente se revela pelos poderes incomensuráveis atribuídos aos juízes de primeiro grau para conceder tutela antecipada (“Tutela de Evidência” talvez seja o título da figura processual que nos espera). Não haverá mais a necessidade de “prova inequívoca”, nem de “periculum in mora” como requisitos para a concessão de antecipação. Bastará um documento qualquer (“suficiente”), desde que o réu não traga outro documento com a mesma força, sem necessidade de “periculum”. Ou, ainda, bastará que a postulação do autor venha amparada em Súmula Vinculante ou julgamento de casos repetitivos para que fique autorizada a antecipação.

A arbitrariedade a que nos referimos é porque, com tantas possibilidades na lei, julgamentos imediatos por liminares, ou antecipados ao direito de provar, ocorrerão aos milhares, sem limitações importantes. Razão pela qual também o agravo de instrumento não será capaz de corrigir, já que será a própria lei processual que não exigirá mais “prova inequívoca” (a prova de forte capacidade de convencimento), nem “periculum” (o perigo de dano sério demonstrado pelo autor). Estaremos todos à mercê de julgamentos imaturos de juízes singulares.

7ª advertência: Apelação por instrumento para dificultar ao máximo a vida da parte que quer recorrer

Outro lado claro da insensibilidade do projeto de CPC é a apelação por instrumento que vai dificultar o exercício do direito de recorrer e, com ele, o exercício do próprio direito de defesa. Imagine-se o tamanho do problema com que terão de lidar muitos milhares de advogados do Brasil para reproduzir centenas de peças dos autos, de sorte a poder enviá-las ao tribunal junto com seu recurso. 

Mas por que tanto endurecimento? As razões por trás do autoritarismo são simples:

1. Para que se imponha à parte a ideia de que uma única decisão é suficiente;

2. Para que se pense duas vezes antes de recorrer, porque quem recorre é provavelmente “litigante de má-fé”;

3. Para que as execuções provisórias fiquem facilitadas;

4. Para que, assim, diminuam os recursos, o trabalho dos tribunais e o número de processos acumulados. Os ideais de justiça ficam simplesmente postos de lado!

8ª advertência: Autoritarismo patente no desaparecimento do efeito suspensivo da apelação 

Num país onde, de cada dez sentenças proferidas, quatro ou cinco são reformadas pelos tribunais, não se pode eliminar o efeito suspensivo da apelação como regra geral do processo civil. No quadro atual, a eliminação da suspensividade da apelação é proposta irresponsável, insensível e injusta sob qualquer ângulo.

O que precisamos é aparelhar melhor o Judiciário para que uma apelação seja julgada em alguns meses, e não em alguns anos. Afinal de contas, a maioria dos brasileiros certamente ainda pensa que duas decisões legitimam mais a execução do que apenas uma. E, por outro lado, não há quem não deseje ardentemente uma “segunda opinião” se a primeira lhe é desfavorável em qualquer sentido da vida.

Esse é o sentimento comum do nosso povo que não deve ser desprezado quando se pensa em reforma do processo civil. Recorrer sem ser executado é o que se espera de um processo minimamente justo e democrático num país como o nosso. Fôssemos como a Alemanha, a França ou a Suíça, poderíamos cogitar a eliminação do efeito suspensivo da apelação, mas, como somos o Brasil, não devemos.

Não se pode subtrair dos demandados – pessoas físicas ou empresas – o legítimo direito de tentar reverter decisões desfavoráveis proferidas por um único magistrado, quase sempre assoberbado e apressado. Eliminar o efeito suspensivo é uma agressão ao princípio do duplo grau de jurisdição, um atentado ao Estado Democrático de Direito. É desejar de fato e de verdade criar o totalitarismo judicial entre nós.

Antônio Cláudio da Costa Machado é advogado e professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, professor de pós-graduação da Faculdade de Direito de Osasco, coordenador de Direito Processual Civil da Escola Paulista de Direito, mestre e doutor em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2013

Alterações no CDC cobrem lacuna no comércio eletrônico

Por Gláucia Mara Coelho e Eduardo Perazza de Medeiros

O comércio eletrônico no Brasil tem crescido substancialmente, acompanhado da reclamação dos consumidores e da necessidade de uma legislação condizente. Essas operações hoje são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, promulgado em uma época em que o comércio eletrônico sequer existia por aqui. As vendas realizadas pela internet no Brasil geraram um faturamento de mais de R$ 10 bilhões no primeiro semestre de 2012, segundo dados divulgados no relatório WebShoppers, organizado pela e-Bit, com apoio da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (Câmara e-net). Embora os números sejam modestos se comparados àqueles vistos na Europa ou nos Estados Unidos, é inegável que o comércio eletrônico já faz parte da rotina do consumidor brasileiro.

Igualmente crescentes são os números relacionados às reclamações de consumidores insatisfeitos com os produtos e serviços adquiridos via internet. As queixas envolvem questões como atrasos na entrega dos produtos, má utilização dos dados fornecidos para a realização de compras online, falta de transparência e veracidade nas informações disponibilizadas nos sites, além da dificuldade na localização dos fornecedores em casos de problema com os produtos e serviços entregues.

Para dar conta desse enorme volume de reclamações e responder aos desafios desta nova forma de contratação —que envolve uma linguagem muito mais rápida, visual e despersonalizada— foram propostas, recentemente, importantes alterações legislativas, que visam a modernizar e aperfeiçoar o CDC. Nesse sentido, os Projetos de Lei do Senado —PLS 281 e 283, ambos de 2012, merecem destaque, pois procuram reforçar os direitos de informação, lealdade, autodeterminação, cooperação e segurança nas relações de consumo estabelecidas por meio do comércio eletrônico. Recentemente, estiveram na pauta de audiência pública e aguardam a eventual inclusão de ementas.

O PLS 281/2012 dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar a tutela efetiva dos direitos já garantidos pelo CDC, e pretende introduzir o conceito de “assédio de consumo”. As regras se aplicam às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico e estabelecem, por exemplo, que o consumidor pode, dentro do prazo fixado, desistir de uma compra online e, nessa hipótese, os contratos acessórios de crédito são automaticamente rescindidos, sem qualquer custo para o consumidor (modernizando, assim, o já existente direito de arrependimento, previsto no atual artigo 49 do CDC). Também pretende obrigar o fornecedor a disponibilizar dados que facilitem a sua localização (como o nome empresarial e o número da inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda e os endereços geográfico e eletrônico) em local de destaque e de fácil visualização, além de vedar o envio de mensagens eletrônicas não solicitadas (os conhecidos “spams”) a destinatários que não possuam relação de consumo anterior com o fornecedor. Ademais, este projeto ainda pretende tipificar como infração penal o ato de veicular, hospedar, exibir, compartilhar ou de qualquer forma de ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem o expresso consentimento de seu titular.

O segundo projeto, PLS 283/2012, pretende disciplinar o mercado de crédito ao consumidor e dispõe sobre a prevenção do superendividamento. Com relação ao comércio eletrônico, os seus aspectos mais relevantes dizem respeito à clareza nas informações disponibilizadas nos sites que oferecem produtos e serviços que envolvam crédito, à utilização fraudulenta de cartões de crédito, à anulação e bloqueio de pagamentos e à restituição de valores que tenham sido indevidamente recebidos e ao assédio ao consumidor, especialmente, aqueles tidos como vulneráveis.

Dada a complexidade e relevância da matéria, é certo que as propostas ainda devem ser objeto de amplo debate público, envolvendo representantes dos diferentes segmentos que têm interesse no tema, especialmente dos fornecedores de produtos e serviços que, afinal, serão diretamente afetados com essas mudanças. Em uma análise preliminar, é possível afirmar que as alterações sugeridas preenchem uma importante lacuna no que diz respeito à regulamentação do comércio eletrônico no Brasil e representam um avanço necessário na direção de uma legislação mais moderna e coerente com as relações de consumo na sociedade digital. Essas mudanças, no entanto, devem estar conjugadas com a atribuição de determinadas responsabilidades aos próprios consumidores, particularmente nas transações eletrônicas (como a utilização de senhas seguras). A nova tendência, verificada nessas propostas citadas acima, certamente imporá aos fornecedores que façam uma revisão de seus manuais e práticas na interface eletrônica com os seus clientes e consumidores.

Gláucia Mara Coelho é sócia do escritório Machado, Meyer, Sandacz e Opice. A advogada, especialista em direito contencioso e direito do consumidor, é pós-graduada pela PUC-SP e mestre em direito processual pela USP.

Eduardo Perazza de Medeiros é advogado sênior do Departamento Contencioso do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2013

VÍTIMA DE RACISMO SERÁ INDENIZADA EM R$9,3 MIL

O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que fixou indenização de R$ 9,3 mil por ofensa de caráter racial. De acordo com a 10ª Câmara de Direito Privado, a Constituição Federal prevê o racismo inafiançável e imprescritível. A corte ainda ressaltou que crimes resultantes de discriminação de raça ou de cor foram definidos pela Lei 7.716/89.

A atendente da empresa TVC Oeste Paulista, em novembro de 2008, foi vítima de discriminação em seu trabalho. Após pedido da funcionária que aguardasse a liberação de segunda via de boleto, um cliente se revoltou e disse que não iria esperar. O réu ainda afirmou que “nunca poderia ser bem atendido por uma crioula e agora que o Barack Obama venceu as eleições dos Estados Unidos, os negros estavam se achando”.

O relator designado do caso, desembargador Cesar Ciampolini, afirmou em seu voto que a indenização deveria ser ainda maior. “Entendo adequados os valores, mais severos, fixados em dois dos quatro acórdãos citados no voto do ilustre relator [TJ-SP, Ap. 0009622-14.2007.8.26.0114, R$ 20 mil, e TJ-RS, Ap. 70014191415, 20 salários mínimos]. Reprimem eles, com isso, o preconceito racial”.

Segundo Ciampolini, “é nessa linha que entendo que se deva seguir, para inibição de ofensas como aquela de que ora se cuida, infamantes da cidadania e afrontatórias aos artigos 1º, III, e 5º, I e XLII, da Lei Maior”. Além do racismo ser crime inafiançável e imprescritível segundo a Constituição Federal, é previsto pela Lei 7.716/89.

Embora tenha classificado a indenização como modesta, Ciampolini não reformou a decisão anterior. Da sentença da turma julgadora, tomada por maioria de votos, participaram também os desembargadores Elcio Trujillo e Carlos Alberto Garbi. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2013

Plano Nacional de Consumo e Cidadania é positivo, mas deveria abrir espaço à sociedade civil

Notícia veiculada pelo IDEC no dia 15/3/2013.

Para o Idec são necessárias gestões para que a sociedade participe das decisões, cujo objetivo é criar uma política de defesa do consumidor

O anúncio na manhã de hoje (15/3), do Plano Nacional de Consumo e Cidadania, por parte da presidenta Dilma Rousseff, recuperou assuntos importantes, priorizou outros e deixou alguns pontos que merecem aperfeiçoamento. O Idec não teve ainda acesso ao texto do decreto que institui o Plano. As medidas anunciadas consistem em:

 

• Criação de uma Câmara Nacional das Relações de Consumo, composta por duas instâncias (Conselho Interministerial e três comitês executivos);
• Proposta de mudanças no plano legislativo para reforçar a atividade dos Procons;
• Propostas de mudanças legislativas e normativas a fim de reforçar e especificar direitos já estipulados no CDC (Código de Defesa do Consumidor), como as resoluções do CMN (Conselho Monetário Nacional), a regulamentação ao CDC com lista de produtos considerados essenciais e decreto com medidas específicas para o comércio eletrônico.

 

De maneira geral, as mudanças apontadas e perseguidas pelo Plano são bem-vindas, uma vez que buscam estruturar no âmbito do Estado instâncias para uma efetiva integração entre órgãos e poderes estatais, o que não existia até agora. Ministérios, agências reguladoras, e autarquias e as diversas instâncias do Poder Judiciário terão, por determinação estatal, dever de discutir e formatar ações específicas para a garantir e agilizar a defesa dos direitos do consumidor.

 

Neste sentido, também é positiva a elevação a grau de prioridade o enfrentamento de certos assuntos que preocupam há algum tempo todas as entidades do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mas que ainda não haviam ganhado esse status: assuntos financeiros, pós-venda e telecomunicações. Essa priorização se traduziu na própria estrutura dos três primeiros comitês técnicos do Observatório Nacional (Consumo e regulação, Consumo e turismo e Consumo e pós-venda), bem como nas inciativas legislativas que serão tomadas imediatamente: a regulamentação do CDC com uma lista de produtos considerados essenciais, um decreto com determinações específicas para o comércio eletrônico, novas resoluções do CMN para garantir melhor informação ao consumidor e competição interbancária e um novo regulamento – a ser colocado em Consulta Pública da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) –, com regras mais estritas para a oferta de serviços e atendimento aos clientes.

 

Mas, é preciso dizer que, no entender do Idec, todos esses assuntos e problemas já encontram algum amparo – em maior ou menor grau de detalhamento – na legislação e em normas existentes, do próprio CDC às resoluções do CMN, Anatel e outras regras setoriais. O grande gargalo para o cumprimento dessas determinações legais parece ser o poder e a vontade de fiscalização por parte dos órgãos responsáveis. Por exemplo, o Banco Central não entende ser sua tarefa fiscalizar, no varejo, o cumprimento das suas diversas resoluções em proteção ao consumidor, relegando esta missão aos Procons do país. E esses, por sua vez, nem sempre dispõem de estrutura para fazê-lo. Assim, fica a impressão de que medidas de reforço a essa estrutura de fiscalização dos Procons, bem como do estabelecimento claro das responsabilidades dos órgãos estatais ainda são necessárias e urgentes.

 

Por outro lado, é importante destacar que a celeridade que se pretende dar à ação dos Procons, atribuindo caráter de títulos executivos judiciais aos seus acordos e atos administrativos é bastante positiva. Tal medida já estava em estudo desde pelo menos 2011 e, finalmente, virá à luz na forma de Projeto de Lei. Ganham consumidores, Procons e Judiciário.

 

Por fim, cabe fazer uma ressalva importante às estruturas criadas no âmbito do Plano: nem o Conselho Interministerial, nem os comitês técnicos do Observatório Nacional, contemplam a participação da sociedade civil, notadamente, das organizações de defesa dos consumidores.

 

Esta e outras medidas – como a criação de uma estrutura como a atual Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) – integravam a Plataforma dos Consumidores – Eleições 2010, documento elaborado pelo Fórum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor e abraçado pela então candidata a presidente Dilma Rousseff. 

 

Vale lembrar que, antes mesmo do advento do Código de Defesa do Consumidor existia o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, com a participação de entidades civis, que foi extinto mais tarde.

 

Por esta razão, o Idec entende que são necessárias gestões para que a sociedade tome parte dessas decisões e tenha lugar na alta representação dessa estrutura, cujo objetivo é criar uma política de Estado de defesa do consumidor e que, evidentemente, não pode prescindir da presença do próprio consumidor. Assim, o Idec vai solicitar formalmente ao Ministério da Justiça sua participação no Observatório Nacional das Relações de Consumo e em outras estruturas que vierem a ser criadas para a consecução de uma política pública de defesa do consumidor consistente, integrada e perene.

NOME EMPRESARIAL

Nome Empresarial

Por: Carolina Telles, Camila Gusmão, Lais Vasconcelos, Maria Luiza Brandão e Rafael Ribeiro

Reformulado por: Ana Rafaela Alves, André Cunha(21 a 23/10), Felipe Vasconcellos, Nathalia Sarvat, Pedro Nodari(1º/11) e Roberta Lixa

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Índice




1. Noção

1.1 Firma

1.2 Denominação Social

2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil

3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC

4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual e Municipal

5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial

Conteúdo [esconder] 1 5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial 2 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial 3 5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial 4 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial

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5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial

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5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial

6. Convenção da União de Paris de 1883

7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial

8. Nome Empresarial vs.Marca

9. Análise de Caso: Nome Empresarial

10. Ligações Externas

11. Bibliografia

12. Bibliografia da Equipe da Reformulação

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1. Noção

O nome empresarial é o instituto jurídico que se propõe a identificar e individualizar o sujeito, que no papel de comerciante, exerce atividade empresarial. Distingüe-se portanto, do nome civil, que serve para atribuir direito personalíssimo à pessoa física. Para entender o significado do nome empresarial, primeiro há que se fazer uma distinção geral do nome em relação aos outros instrumentos de identificação, para que não se confundam, e que serão aprofundados mais à frente. Cabe agora, fazer uma breve menção, para que o entendimento da parte inicial seja o mais proveitoso possível.

São esses elementos de identificação o domínio, o título de estabelecimento e a marca. Não raro, há coincidência nos instrumentos de identificação, sobretudo entre o título de estabelecimento e a marca, seja pelas vantagens de mercado ou pela praticidade.

O domínio está ligado ao que está posto na internet por determinada empresa, que faz uso deste instrumento para disponibilizar aos interessados informações sobre a mesma ou até mesmo realizar negócios on-line. Se refere a chave virtual utilizada para acessar a página dessa empresa. O título de estabelecimento se relaciona a denominação do estabelecimento em que é exercida a atividade empresária, isto é, ao local onde costumeiramente o público reconhece tal atividade. É o nome utilizado corriqueiramente, como por exemplo, Lojas Americanas, Casas Bahia, Casa do Pão de Queijo, entre outros. A marca é o meio através do qual se designa determinado produto ou serviço, dotado de certo padrão na sua produção e serve para que o consumidor faça a distinção desses em relação aos demais. É o caso, por exemplo, da marca Nike. Em suma, o domínio se refere a um site na internet, o título do estabelecimento ao local em que se exerce a atividade e a marca, ao produto ou serviço.

Diferentemente desses casos, o nome empresarial serve para designar que determinado sujeito exerce atividade comercial. E como não poderia ser diferente, o nome empresarial é necessidade para a distinção do sujeito em suas atividades civis das atividades comerciais. COELHO define que a função do nome é a de mostrar que um sujeito de direito está fornecendo serviços ou produtos no mercado.

O nome empresarial é um “bem” de natureza intelectual - não integra o complexo de bens corpóreos e incorpóreos denominado "estabelecimento" porque não possui as caracterísiticas próprias das coisas - (Propriedade Industrial) e decorre da idéia de que as pessoas jurídicas também são sujeitos do direito-dever à identidade. E como tal, para distinguir o empresário ou a sociedade empresária perante a sociedade e também ao poder público, de forma a responsabilizar os atos praticados e as obrigações adquiridas no exercício de suas atividades, a exemplo das relações de consumo e de crédito.

Spencer Vampré discorre sobre a natureza da propriedade industrial do nome: "O nome comercial constitui uma verdadeira propriedade industrial, e cria relações jurídicas, análogas às das marcas de fábrica, das patentes de invenção, e da propriedade literária, artística, ou industrial. (...) Daí se segue que o nome: a) é suscetível de apreciação monetária, pois a indicação do estabelecimento, pela notoriedade, honradez, e boa escolha dos artigos, exerce decisiva influência na massa das populações; b) é sujeito a danificação, quando, por exemplo, um concorrente usurpa, ou ainda, o difama. A lesão, que daí decorre, não recai sobre a personalidade, mas sobre o estabelecimento, sobre o conjunto de coisas, que o compõem, inclusive o seu crédito e reputação; c) pode ser alienado, isoladamente, ou com o estabelecimento a que foi aposto; d) adquire-se pelo uso legítimo, e se perde pelo desuso".

Mas, como explica Ricardo Negrão, no atual estágio de desenvolvimento doutrinário e legislativo, o nome não pode ser considerado direito de propriedade industrial, porque este se entende propriedade imaterial e se constitui coisa incorpórea, como ocorre com as marcas - analisaremos no item nº 7 deste artigo -, patentes e desenhos industriais, que após sua criação intelectual, ganham força de direito autônomo ao da personalidade de seu criador. O nome não dispõe dessa autonomia em razão de sua indissociabilidade da figura humana que o detém (art. 1.164 do Código Civil). (Negrão; 2005)

São três os princípios que regem o instituto do nome empresarial: o princípio da veracidade - segundo o qual é obrigatório a firma ser constituída com os nomes civis dos sócios-; o princípio da novidade - fazendo-se necessário que o nome seja distinto de todos que existam nas juntas comerciais-; e o princípio da exclusividade - que garante ao primeiro a registrar o nome o direito de utilizá-lo, podendo impedir que terceiros o usem. Tais princípios serão discutidos e relacionados com os artigos pertinentes do Código Civil ao longo do trabalho. É, pois, através do nome empresarial que a empresa se faz reconhecer no meio em que é atuante, sendo ele o principal elemento de identificação direta da empresa. Vale ressaltar, que a função do nome empresarial não se exaure na sua identificação, mas também no objeto ou tipo de atividade exercida.

O nome empresarial pode ser de duas espécies: a firma e a denominação social, objetos do item a seguir.

1.1. Firma

A firma é a “assinatura” da empresa e não a empresa em si. É a firma que representa a empresa no sentido de que é o nome através do qual a empresa assina seus documentos e exerce suas atividades.

A firma pode ser utilizada no caso de firma individual/razão individual, quando se tratar de empresário individual, e firma social/razão social se sociedades simples ou empresárias.

A firma individual é adotada pelo empresário individual que registra sua “firma” na Junta Comercial, e deve ser esta o seu nome próprio completo por extenso ou abreviado (ex.: Fábio Pinto da Silva ou F. P. da Silva). Por se tratar do próprio nome, no caso de nome comum, pode-se adicionar o ramo da atividade exercida pelo empresário (F. P. da Silva - tintas). (art. 1156 CC).

Já a firma social, é adotada não por um empresário individual, mas no caso de ser sociedade empresária. A firma pode ser composta pelo nome de todos os sócios, de alguns deles ou de apenas um. Caso não conste o nome de todos os os sócios é necessário o uso do termo "e companhia" (ou & Cia).

A existência do nome do sócio na firma indica que a responsabilidade do empresário ou dos sócios é ilimitada, ou seja, que o patrimônio do particular responde pelas obrigações contraídas perante terceiros, caso insuficiente o patrimônio da empresa ou sociedade em si. Por esta razão, a firma se faz obrigatória para o empresário individual, para a sociedade em comandita simples e para a sociedade em nome coletivo.

O sistema da veracidade, conforme Waldo Fazzio Júnior, adotado no Brasil obsta à adoção de pseudônimo ou de denominação. Não valem, pois, os apelidos (Tico, Sinhô, Cuca etc.) e os hipocorísticos (Chico por Francisco, Tonico por Antonio, Zé por José, Tião por Sebastião etc.). É que o pseudônimo e o hipocorístico ocultam o nome, quando o propósito é precisamente o contrário, isto é, fazer coincidir nome civil e o nome empresarial, no interesse de terceiros.

1.2. Denominação
A denominação não é uma assinatura como a firma, mas um nome, ou expressão adotado para a empresa coletiva com o intuito de designar o tipo de atividade realizada. A denominação, ao contrário da firma , demonstra que a responsabilidade dos sócios é limitada. São nomes inventados ou relacionados com seu objeto social, como por exemplo: Cia. Metalúrgica do Brasil; Enlatados Guerra S/A; Trovão Geradores LTDA; Cooperativa de Polpa de Frutas, Castro & Alves & Cia Ltda, sendo chamados de "elemento fantasia". Sociedades Limitadas podem escolher se usam firma ou denominação, enquanto que as sociedades anônimas só podem usar denominação. Isso porque não há o que se falar em firma social se são anônimas, tendo em vista a limitação da responsabilidade dos sócios das S/A.

Nota-se que é dificl a diferenciação de denominação e a firma, pois ambos têm a possibilidade de se basear em nomes civis,porém basta uma observação, entretanto, a sociedade limitada e a comandita por ações podem optar entre denominação e firma.

No passado, o representante da sociedade limitada deveria usar a sua própria assinatura, porém a fazia de outro modo, correspondendo a razão social. Atualmente, a distinção entre firma e denominação é apenas uma questão formal, na qual, se na útilma página do contrato social há "firmas por quem de direito" com a assinatura dos gerentes o nome empresarial é firma, enquanto caso não haja nada neste espaço, o nome empresarial será do tipo denominação

2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil
O Código Civil de 2002 regula o nome empresarial no capítulo II, Título IV do Livro II (CC arts 1.155 a 1.168). O artigo 1.155 especifica o que é o nome empresarial, que é a denominação, ou firma, utilizada para o exercício da empresa. As sociedades simples, associações e fundações, para os efeitos da lei, também são considerados empresas, de acordo com o parágrafo único deste artigo.

O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Caso o estabelecimento venha a ser vendido, o adquirente pode utilizar o nome do alienante, observadas as três regras constantes no artigo 1.164:

1. O contrato deve permitir a utilização do nome do alienante;
2. O nome do alienante deve ser precedido do nome do adquirente;
3. Deve constar a qualificação de sucessor.

Na sociedade, aqueles sócios cujos nomes figuram na firma da sociedade, são solidários e possuem responsabilidades ilimitadas quanto às obrigações contraídas sob a firma (Artigo 1.157, § único). O empresário, de acordo com o artigo 1.156, pode utilizar seu nome para operar como firma, e querendo pode acrescentar a designação da pessoa ou gênero de atividade. Ainda, de acordo com o artigo 1.157 apenas os sócios que possuem responsabilidade ilimitada podem ter seus nomes compondo a firma, sendo que para formar esta firma, podem-se acrescentar expressões como “& companhia”, "& Cia." ou abreviar os nomes. (Ex: “Garibaldi, Antonieta & Companhia”). Quando o sócio, cujo nome figura na firma social da empresa, vem a falecer, seu nome não mais poderá fazer parte desta. O mesmo ocorre com os sócios que não integram mais a sociedade, sejam porque foram excluidos ou quiseram se retirar. Esta regra é uma inovação trazida pelo novo Código Civil, expressa no artigo 1.165. Caso a marca de uma empresa, por exemplo, esteja registrada no nome do sócio que irá sair da sociedade, este tem a faculdade de levá-lo consigo ou abandoná-lo.

De acordo com o artigo 1.163, o nome do empresário deve se distinguir de qualquer outro nome inscrito no mesmo registro. Caso este nome seja igual a outro, deve ser acrescentado uma designação para diferenciação, sendo, portanto, um artigo que reflete o princípio da novidade. Cabe salientar que são insuscetíveis de apropriação os nome pertencentes ao domínio público.
O uso do nome empresarial é exclusivo dentro dos limites do respectivo Estado. Ou seja, o nome do empresário ou da pessoa jurídica não pode ser utilizado por outros dentro do estado. Essa regra vale também no âmbito nacional se o nome for registrado na forma da lei especial (Lei 8.934/94, do Registro Público de Empresas Mercantis), como regula o artigo 1.166, parágrafo único. A Constituição Federal de 1988 garante no inciso XXIX do artigo 5º a proteção à propriedade das marcas e aos nomes empresariais, tendo em vista o desenvolvimento social, tecnológico e econômico do país. Esta proibição de se ter mais de uma empresa com o mesmo nome é também uma forma de proteger os consumidores dos abusos praticados no mercado de consumo (artigo 4º, VI – CDC). As marcas são ainda reguladas e protegidas pela Lei 9.279/96 – Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial-, sendo considerado crime de concorrÊncia desleal o uso indevido do nome empresarial, conforme expresso no art. 195 inc V da lei em tela.

A inscrição do nome empresarial no Registro de Empresas pode ser cancelada quando acabar a empresa, cessar o exercício da atividade para a qual ela foi criada, ou quando a sociedade que inscreveu o nome for liquidada. Este cancelamento pode ser feito por qualquer pessoa interessada, que deve fazer um requerimento.

Como disposto no artigo 1.167, caso uma empresa venha a ser prejudicada pois uma outra empresa se utilizou do mesmo nome, esta empresa que foi prejudicada tem o dever de impetrar uma ação contra a outra para anular a inscrição do nome empresarial feito de forma a violar a lei e pleitear perdas e danos. Esta ação pode ser impetrada a qualquer tempo. Ou seja, não há prazo fixo para a empresa prejudicada reclamar. Não há prescrição neste caso.

Da Sociedade Limitada e Cooperativa:

O nome da pessoa física pode também figurar no nome, na firma de uma sociedade limitada, devendo constar nesta, a expressão “limitada”. Entretanto, a denominação deve designar o objeto da sociedade. Sem a expressão “limitada”, os sócios e administradores cujo nome figuram na firma, passam a ter responsabilidade ilimitada e solidária (Artigo 1.158, §§ 1º, 2º e 3º). Assim como na sociedade limitada esta expressão deve constar no nome, na sociedade cooperativa, esta expressão deve constar na firma, como explicita o artigo 1.159.

Da Sociedade Anônima:

A sociedade anônima é a sociedade em que o capital se divide por ações. Ela é regida por legislação especial que é a Lei das Sociedades por Ação (Lei 6.404/76). Entretanto o Código Civil explicita no artigo 1.160 que esta deve ter em seu nome a expressão “sociedade anônima” ou “companhia” e que seu nome designa o objeto social da empresa. Pode também constar na denominação o nome do fundador, de um acionista ou qualquer outra pessoa que tenha trabalhado para o bom resultado na criação da empresa.

Da Sociedade em Comandita por Ações e em Conta de Participação:

A sociedade em comandita pode ter um nome em que fica expresso apenas o objeto social dela junto com a expressão “comandita por ações”, como expressa o artigo 1.161 do Código Civil. Este objeto social fica no lugar da firma da empresa. Já a sociedade em conta de participação não pode ter denominação ou firma (artigo 1.162). Na sociedade em conta de participação a atividade que constitui o objeto social é exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, como expõe o artigo 991.

Assim, abaixo será apresentada a análise de cada hipótese:

O empresário individual só poderá adotar firma de acordo com seu nome civil, podendo abrevia-lo, além da possibilidade de agregar o ramo da atividade na qual se dedica.

EX: Fernanda Goes Rexona; F. G. Rexona; Fernanda Rexona; Fernanda Rexona Livros. etc

A sociedade em nome coletivo deverá adotar firma social, que pode ser baseado no nome civil de um, alguns ou todos os sócios, sendo necessário a existência de "e companhia" ou "& Cia" quando um for omitido, podendo ou não agregar a atividade exercida.

EX: Thiago Neves & Bento Silva e comapanhia; Thiago Neves, Bento Silva & Alberto Luiz, Academia, etc.

A sociedade em comandita simples deverá adotar o nome empresarial através de firma sempre terá que adotar o tempo "e comapanhia", pois os sócios comanditários não têm seus nomes utilizados na formação do nome empresarial, pois não possuem responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. É possível, também, a inclusão do ramo da atividade.

EX: Fernanda R. &Thiago Neves & Cia, Livros; Thiago Neves e companhia.

De acordo com Art. 1.162, a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação de acordo com sua natureza secreta.

Já a sociedade limitada pode agir sob firma ou denominação. Caso opte pela firma, deverá incluir o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, devendo sempre utilizar o termo Limitada (ou Ltda.) para a identifiação do tipo societário, de acordo com o art. 1.158 do CC. Como nos exemplos anteriores, pode ou não ser incluido o ramo da atividade realizada.

EX: P. L & R. Lixa Livros Ltda.; Pedro L. & Cia Ilimitada; Super-livros & Cia Ltda.

A sociedade anônima deve adotar denominação de que deve ter referência ao objeto social integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente podendo constar a denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, de acordo com o art. 1.160 do CC.

EX: Calango S.A - Livros; S.A Calango, Livros; Calango Livros Sociedade Anonima;

E por fim, a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação. Caso adote firma, deve utilizar apenas o nome civil dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Quando adotar denominação, deverá fazer referência ao objeto social. Tanto na adoção de firma quanto de denominação será necessário a identificação do tipo sociatário pelo termo "comandita por ações", além do termo "e companhia" caso faça a utilização do nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidade ilimitada.

EX: Fernanda Rexona & Cia, Comandita por Ações; Renascer Livros Comandita por Ações; Fernanda Rexona, Thiago Neves e comapanhia C.A.

3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC

O DNRC versa sobre informações a respeito do procedimento de Registro de Empresas. O DNRC como órgão principal exerce a função de supervisão, coordenação e normatização, no plano técnico; e supletiva no plano administrativo. A instrução normativa Nº 140, por sua vez, dispõe sobre a formação do nome empresarial e sobre a sua proteção. Neste trabalho serão destrinçados os artigos da Instrução Normativa Nº 104 e teceremos os seus devidos comentários.

O artigo 1º da Instrução Normativa Nº 104 dispõe sobre o nome empresarial, o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. O nome empresarial serve para distinguir um empresário do outro. Ele é utilizado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial, e serve como uma identificação do empresário. O artigo diz que é com o nome empresarial que serão assumidas obrigações relativas ao exercício da empresa. O Parágrafo Único estabelece que o nome empresarial compreende a firma e a denominação. O empresário individual realiza a atividade empresarial por meio da firma individual, composta por seu nome completo ou abreviado acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade, como dispõe o Código Civil artigo 1156.

O artigo 2º da lei em questão diz que a firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada.

O artigo 3º da lei dispõe sobre denominação. A denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo se usar uma expressão fantasiosa, indicação do objeto social, ou até mesmo do local. O mesmo artigo diz que ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades comanditas por ações, sendo obrigatório nas sociedades anônimas.

O artigo 4º trata do nome empresarial e dos princípios que ele atende, o da veracidade e o da novidade. Pelo princípio da veracidade não se pode traduzir uma idéia falsa do nome empresarial, tem como objetivo a proteção de terceiros que lidam com a sociedade. Um exemplo é o de que não se pode indicar uma atividade que não seja exercida, exemplo uma construtora que coloque no seu nome a expressão farmácia. Também não se pode, pelo mesmo princípio, indicar na razão social o nome de uma pessoa que não seja sócio. O princípio da novidade, presente no código civil de 2002 em seu artigo 1163, consiste na distinção do nome empresarial de outros nomes empresariais. Aquele que registra o nome empresarial tem o direito de exclusividade. O parágrafo único diz que o nome empresarial não pode atentar a moral e aos bons costumes.

O artigo 5º dispõe no seu inciso I que de acordo com o princípio da veracidade supramencionado o empresário só poderá adotar como firma o seu próprio nome ou a designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. O empresário não pode adotar um nome falso como firma, deve ser o seu nome ou a atividade que exerce. O inciso II fala sobre a firma de cada uma das sociedades: em nome coletivo deve conter o nome de pelo menos um sócio seguido do termo “e companhia” por extenso ou abreviado, ou então individualizar todos os sócios; da sociedade em comandita simples deve conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados seguido do termo e companhia por extenso ou abreviado; da comandita por ações além de conter o nome de um ou mais sócios seguido do termo companhia, deve conter também o termo “comandita por ações”; o da sociedade limitada se não individualizar o nome de todos os sócios deve conter o nome de pelo menos um deles seguido de companhia e limitada. O inciso III ainda do artigo 5º trata que a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasias sendo que: na sociedade limitada deverá ser seguida da palavra limitada, por extenso ou abreviado; na sociedade anônima deve conter no final a expressão “companhia” ou “sociedade anônima”; na comandita por ações deverá seguir a expressão “em comandita por ações”; na pequena empresa é facultativa a inclusão do objeto da sociedade, quando a sociedade se desenquadrar da designação de pequena empresa é obrigatório a inclusão do objeto da sociedade. O artigo 5º ainda possui o parágrafo 1 que diz que na firma o nome do empresário deve figurar de forma completa, podendo abreviar prenomes, os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, a aditivo e companhia poderá ser substituídos por outros como “e filhos”, dentre outras. O parágrafo 2, de acordo com o principio da veracidade, dispõe que o nome empresarial não pode denotar atividade não prevista pelo objeto da sociedade.

O artigo 6º trata do supramencionado principio da veracidade, que consiste na proibição de nomes empresariais idênticos ou semelhantes. Como o nome empresarial tem a função de distinção de um empresário do outro, estes não podem ser iguais. O parágrafo 1º desse artigo trata que se uma firma não respeitar o que foi estabelecido no caput do artigo, deverá esta ser modificada ou acrescida de designação que a distinga. O parágrafo 2º abre uma exceção e afirma que será admitida expressão fantasiosa incomum, desde que autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada.

O artigo 7º da lei em questão estabelece que o nome empresarial não pode incluir ou reproduzir siglas de órgão públicos da administração direta ou indireta e de organismos nacionais e internacionais.

O artigo 8º fornece critérios para a análise da identidade ou semelhança entre nomes empresariais, gerando a proibição do registro. O inciso I diz entre firmas deve-se analisar os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos. O inciso II diz que entre denominações considera-se o nome por inteiro quando composto por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafo e semelhança se homófonos. As expressões de fantasia incomum serão analisadas isoladamente, ocorrendo da mesma forma identidade se homógrafas e semelhança se homófonas.

O artigo 9º abre uma exceção ao artigo 8 e estabelece que não são exclusivas as palavras que denotem denominações genéricas de atividades, gênero, espécie, natureza, lugar, procedência, termos técnicos, científicos, literários e artísticos , assim como qualquer uso de lugar comum ou vulgar, e nomes civis. O parágrafo único estabelece que não são passíveis de proteção letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas.

Como já visto, o nome empresarial deve atender a dois princípios principais, o da novidade e o da veracidade (Lei 8934/94 - art. 34). Tendo em vista o princípio da veracidade, o nome não deve levar a uma impressão errônea da real atividade realizada pela sociedade, de modo a induzir a erro os terceiros que com elas interajam, assim como também não será permitido o uso do nome na indicação da firma ou denominação que não os dos sócios. Já quanto o princípio da novidade, o nome empresarial é exclusivo e deve ser distinto dos demais nomes já inscritos no mesmo registro (art. 1163 CC).

No entanto, para fins de proteção, não são de uso exclusivo palavras ou expressões que denotem denominações genéricas de atividade; gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; nomes civis. Cabe salientar que não são suscetíveis de exclusividade as letras e (ou) conjunto de letras, que por sua vez não configurem siglas.

Em casos de nomes iguais ou semelhantes, mas em outra unidade federativa, com a transferência da sede ou com a abertura de filial, a junta comercial, que é uma autarquia brasileira responsável pelo registro das atividades ligadas às sociedades empresariais, não poderá consolidar o registro. No entanto, existem exceções e elas são: se no ato da transferência da sede, a empresa registrar na Junta Comercial de destino em outra unidade federativa, a modificação do seu nome; e se na abertura de filial for registrada a alteração do nome, gizada na Junta Comercial da unidade federativa em que se encontra a sede.

O nome empresarial só poderá existir e ser protegido, mediante ao registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, segundo o art. 967, I. Assim no ato de inscrição do empresário na Junta Comercial referente à unidade federativa em que se encontra, é automática a proteção ao nome comercial. O nome comercial na jurisdição de outra Junta Comercial é automaticamente protegido também, com a abertura de alguma filial nela registrada, ou do arquivamento do pedido específico. Quando arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, o mesmo terá que ser comunicado à Junta Comercial da unidade federativa no local em que estiver a sede da empresa.

A Instrução Normativa aqui versada é vista como um parâmetro a ser seguido em casos de modificações realizadas pelo empresário. No caso de modificação do nome civil do empresário, conforme consta no Registro Civil das Pessoas Naturais (regulados pelas Leis 8.935/94 e 6.015/73), deverá ser alterado também,o nome empresarial. E no caso de mudança quanto à designação diferenciadora referindo-se à atividade, deverá ser registrada também, a alteração da firma.

A lei 6404/76, denominada lei das Sociedades por Ação, ou Lei das S/A regula o uso da expressão grupo. Perante a convenção e amparada pela lei das S/A, grupo é de uso exclusivo de sociedades organizadas. Quando já arquivada a convenção, a sociedade de comando e as suas filiais deverão acrescentar a designação do grupo aos seus nomes. Vistas ao art. 3 da Lei das S/A.

As microempresas e as empresas de pequeno porte, segundo a Constituição Federal em seus art. 170 e 179, e conforme a Lei 9841/99, tem um tratamento diferenciado e simplificado nos campos administrativos, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, tendo em vista facilitar a constituição e o funcionamento das mesmas. Dessa forma as expressões Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão ser acrescentadas à sua firma, ou ao menos a abreviação ME ou EPP. Vistas ao art. 4º, II da Lei 9841/99.

O decreto Nº 619 /92 promulgou a criação de um Tratado para o estabelecimento de um Estatuto de Empresas Binacionais Brasileiro- Argentinas, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina. O nome empresarial das empresas Binacionais deverá acrescer em sua formação EBBA e EBAB. Já as sociedades estrangeiras que são autorizadas de funcionar em território nacional poderão acrescer em seus nomes de origem os termos Do Brasil ou Para o Brasil.

A liquidação é um conjunto de atos preparatórios da extinção da firma individual ou de sociedade mercantil. Destina-se a realizar o ativo e pagar o passivo assim como destinar o saldo que houver (líquido), ao titular, ou em caso de partilha, aos componentes da sociedade. A liquidação corresponde o período que antecede a extinção da pessoa jurídica (Lei Nº 10.406/02 e art. 51 do CC). Tendo em vista o processo de liquidação, ao final dos nomes dos empresários e das sociedades, após a anotação no Registro Público de Empresas, deverá ser acrescido ao nome o termo “em liquidação”. Vistas aos Art. 206 a 218 da Lei das S/A.

Empresário como já foi visto é aquele sujeito que, segundo o art. 966, organiza profissionalmente a atividade organizada e que mediante a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, fica sujeito ao Estatuto do Empresário, à Lei de Falências, assim como a Recuperação Judicial (Lei 11.101/05 - arts. 47 a 201). Em caso de recuperação Judicial, após a anotação do Registro de Empresas, o empresário e a sociedade empresária, deverão acrescentar ao fim de seu nome a expressão “em recuperação judicial”, e após a sua recuperação, por meio de comunicação judicial, será excluída.

4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual ou Municipal
O princípio da territorialidade

Como a marca de fábrica e de comércio gozavam da proteção em todo o território nacional, ocorria o mesmo com o ‘’nome comercial’’. O decreto n° 24.507 de 29/6/1934, em seu art. 28, registrou em específico que “o nome comercial terá efeito em todo o território nacional’’. Porém essa proteção foi retirada perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial pelo Decreto-Lei n° 1.005 de 21/10/1969. Com a lei n° 5.772 de 21/12/1971 o nome comercial através de legislação própria teria proteção.

O decreto n° 916 de 24/10/1890, criou o “registro das firmas ou razões comerciais perante as Juntas Comerciais’’. Estas deveriam se limitar ao âmbito dos estados e/ou unidades da federação, ficando o nome comercial restrito a sua jurisdição. Porém, com um competente registro de marca, sua validade se estenderia a todo território nacional. As sociedades mercantis devem, perante o registro civil das pessoas jurídicas, parágrafo 2° do artigo 16, continuar a se basear nas leis comerciais. Essa é a posição encontrada no Decreto n. 1.800/96 ao regulamentar a Lei de Registro de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94), estabelecendo que a proteção se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento respectivo (art. 61), podendo ser estendida a outras unidades a pedido do interessado, desde que observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio.

As sociedades civis, as por quotas de responsabilidade limitada e as sociedades por ações, com estrita proteção dos nomes comerciais, até 1934 poderiam estender seu âmbito a todo território nacional por meio de um competente registro de marca e depois sob registro específico de nome comercial perante a diretoria geral da propriedade industrial que se transformou em departamento nacional de propriedade industrial.

A lei n° 4726 de 13/7/1965 em seu artigo 2° expressa que “os serviços do registro do comércio e atividades afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, nos termos desta lei, por órgãos centrais, regionais e locais’’. Art. 3°, I, afirma que são órgãos centrais do registro de comércio – “O departamento nacional de registro do comércio (DNRC), com funções supervisora, orientadora e coordenadora, no plano técnico’’. Pelo artigo 4°, n° I, o alcance do DNRC era a todo território nacional. Em seu artigo 3°, parágrafo 1°, expunha que as juntas comerciais seriam órgãos regionais do registro do comércio “de todas as circunscrições do país, com funções administradora e executora do registro de comércio’’. Assim, a Junta Comercial deu origem a pessoa jurídica e a proteção do seu “nome comercial’’ restrita aos limites de sua jurisdição. O artigo 2°, parágrafo 2° restringia ainda o local (órgãos locais, isto é, delegacias das juntas comerciais).

Constatou-se: uma junta comercial em âmbito estadual, algumas regionais e poucas locais.
O artigo 37 do Registro do Comércio e o que ele compreende: “II - o arquivamento; 2) dos atos constitutivos das sociedades comerciais nacionais, suas prorrogações e demais documentos das sociedades comerciais estrangeiras; 3) dos atos constitutivos das sociedades anônimas e em comandita por ações. III - o registro; 7) de nomes comerciais das sociedades mercantis, exceto das sociedades anônimas’’. Porém, o registro dos nomes comerciais eram resguardados às sociedades mercantis, excluindo-se as anônimas.

Pelo Decreto-Lei n° 7.903/45 ficou claro que os “crimes contra a propriedade industrial’’ não haviam sido revogados. Pela lei n° 6.015, artigo I, “os serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança, e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei’’. Tanto o registro civil da pessoa natural (feito nos cartórios) quanto o registro civil das pessoas jurídicas (feito no registro de títulos e documentos) possuem âmbito local.

Pela Portaria n° 1 de 12/2/1974, o arquivamento dos atos constitutivos das empresas e registro de seu nome comercial ficava limitado à jurisdição da Junta Comercial (dentro da unidade da federação), podendo sua proteção ser ampliada a todo território nacional por meio do “arquivamento de tantas certidões quantas fossem as unidades da federação’’. O DNRC exige que o pedido aconteça em cada uma das Juntas Comerciais por meio de “certidão simplificada’’ da Junta Comercial originária, constando o “nome completo da empresa, o número de sua inscrição, os sócios integrantes, o objetivo social e/ou principais atividades e data de arquivamento’’. A proteção seria negada se existisse outro arquivamento anterior.

Pelo artigo 94 da lei n° 6.404 de 15/12/1976, fica vedado o funcionamento de uma companhia sem que “sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos’’ e artigo 97 ‘’cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia’’. A sociedade por ações é originada então do arquivamento de seus estatutos perante a Junta Comercial do local de sua sede. Assim sendo, o nome comercial de sociedade mercantil somente gozaria de proteção com o arquivamento de seus atos constitutivos perante a junta comercial restrita a sua jurisdição, podendo alcançar a proteção a todo território nacional mediante “arquivamento da certidão de sua constituição em todas as demais Juntas Comerciais do país”. Já o nome comercial da sociedade civil, gozava de proteção no âmbito de atuação do registro de títulos e documentos e depois do registro civil de pessoas jurídicas (local de seus ofícios). Ficando restritos a isso, pois não havia disposição legal estendendo a todo território nacional.

Revogada a lei n° 4.726/65 e vindo a lei n° 8.934 de 18/11/1994, em seu artigo 1° “o registro público de empresas mercantis e atividades afins, subordinado às normas gerais prescritas em lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei’’. Artigo 2° - “os atos das firmas mercantis e individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no registro público e empresas mercantis e atividades afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei’’. Para a existência da pessoa jurídica de empresa individual, sociedade de pessoas etc. é necessário a sujeição ao arquivamento dos seus atos constitutivos perante esta lei.

A Junta Comercial havendo “em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área de circunscrição territorial’’, compreende em seu registro, após recebidos os atos constitutivos de uma empresa: “II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações’’ (artigo 32). Assim, não há como almejar a proteção do nome comercial a todo o território nacional.

Após um ano e dois meses pelo artigo 32 do decreto n° 1.800 que regulamentou a lei n° 8.934/94, ficou expresso que “o registro público das empresas mercantis compreende: II - o arquivamento: a) dos atos constitutivos, alterações e extinções de firmas mercantis individuais; b) de declarações de microempresas e de empresas de pequeno porte; c) dos atos constitutivos e das atas das sociedades anônimas; d) dos atos constitutivos e respectivas alterações das demais pessoas jurídicas organizadas sob a foram empresarial mercantil’’. Pelo artigo 61- “A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome’’. Parágrafo 1°- A proteção ao nome empresarial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. Parágrafo 2° - A proteção do nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC’’.

A aceitação da extensão da proteção do nome comercial a todo o território nacional se dá mediante aos titulares terem estendido a proteção originária perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial (Decreto-Lei n° 7.903/45). Outras tiveram sua atuação restrita à unidade federativa por não terem agido deste modo ou por não terem se aproveitado da proteção a todo o território nacional pela Portaria n° 1, de 1974 (lei n° 4.726/65).

Com relação às marcas, a lei n° 9.279 de 14/5/1996 regulando direitos e obrigações da propriedade industrial dispõe em seu artigo 129 “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional’’.

A propriedade do nome de empresa é assegurada pela Lei n° 8.934 de 18/11/1994 de registro público das empresas mercantis, que estabelece que o mesmo em seu artigo 1° “visa dar segurança e eficácia aos atos jurídicos e a cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras’’. Pelo artigo 32: “O Registro compreende: II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas’’. Pelo artigo 33 ‘’a proteção do nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual e da sociedade ou de suas alterações’’. Assim as pessoas jurídicas do direito privado se originam do “arquivamento e conseqüente registro dos atos constitutivos da empresa perante a junta comercial’’.

Havendo Junta Comercial “em cada unidade federativa, com sede na Capital e jurisdição na área de circunscrição territorial respectiva’’ (artigo 5° da mesma lei), “o arquivamento dos atos constitutivos das empresas está limitado à área de circunscrição territorial respectiva’’. Assim, o arquivamento e o registro do ato constitutivo têm sua proteção limitada ao âmbito da Junta Comercial. Assim sendo, se o interessado não se preocupar em estender a sua proteção às outras unidades da federação, não conseguirá “impedir que outras empresas com nomes iguais ou semelhantes para o mesmo gênero de negócio e/ou atividade arquive os seus atos constitutivos naquela unidade’’.

De acordo com o Professor Fábio Ulhoa Coelho, a formação do nome empresarial deve atender a dois princípios, sejam eles a veracidade e a novidade (Lei n. 8.934/94, art.34). O princípio da novidade indica que não é possível a adoção de nome igual ou parecido ao de outro empresário. Por outro lado, o princípio da veracidade proíbe a adoção de um nome que atribui informação falsa sobre o empresário a que se refere. Ambos os princípios estão presentes para evitar a concorrência desleal, como também para preservar a reputação dos empresários, e até mesmo seus financiadores e fornecedores. Deve-se destacar que o nome empresarial não pode gerar confusão, ou seja, quando exercida uma atividade econômica, as partes em jogo devem ser claramente visíveis, suficientemente distintas, para que se possam identificar os sujeitos de direito.

Tendo em vista o princípio da novidade, podemos referir-mos ao artigo 1166 do Código Civil de 2002, "A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.". Este artigo enfatiza a garantia de exclusividade do uso do nome empresarial. De acordo com este artigo, o primeiro empresário que arquivar firma ou denominação na Junta Comercial, terá o direito de impedir que outro empresário utilize de nome igual ou semelhante, estando em confirmidade com o princípio da novidade. <p align="justify">5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial

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5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial

O nome comercial possui o direitei à exclusividade, sendo impossível a existência de nomes homônimo ou homófono, de acordo com o art. 35, inciso V da lei 8.934 de 1994. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações

Caso haja semelhança entre nomes empresariais, é vedado o arquivamento. Em relação a empresas com filiais, deverá, mesmo assim, haver uma modificação no nome empresarial, tendo que introduzir algum elemento diferenciador, previsto no art. 1.163 do C.C.

De acordo com o art.13 § 1º, "a proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa mercantil interessada". Assim, uma grande empresa com diversas filias deve não só se registrar na junta comercial de sua sede, mas na forma da lei especial em todas as Juntas Comerciais, a fim de garantir o monopólio do nome.

Esta certidão deverá conter: Nome empresarial; Endereço da sede; atividade econômica da empresa, além da data de sua constituição; Número de identificação de registro de empresa, o NIRE; número de cadastro do CNPJ; nomes dos representantes legais da empresa.

O nome empresarial não tem prazo, como ocorre com as marcas, existindo enquanto houver a pessoa jurídica. De acordo com o C.C , a inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu

Assim, o Código Civíl garante ao empresário a exclusividade do nome empresarial, a fim de facilitar uma identificação de seu produto, dando a ele o monopólio do nome, por meio de regristo na Junta de Comércio. Facilita não só adminstrativamente, mas também para o consumidor, que pode ter uma melhor certeza quanto ao produto que está utilizando.

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5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial

Apesar do nome empresarial possuir direitos relativos a personalidade, ele pode ser alienado como um bem imaterial.

Aqui, é preciso fazer o uso diferenciado de firmas empresárias e socias e denominação.

A denominação é apenas um nome comercial, com isto pode ser alienavel, ao contrario das demais, pois não tem a ver com o direito da personalidade, que é intrasmissivel. Devido a isto, apenas a denominação pode ser alienavel, enquanto a firma, para ser, deve haver a compra do estabelecimento.

Isto porque, a firma, seja social ou empresária, se identifica de acordo com o nome do empresário, com isto, o nome comercial é um atributo da personalidade, não podendo assim, ser alienavel. De acordo com o decreto n916, de 24 de outubro de 1980, "É proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada". Vale ressaltar que estabelecimento neste caso representa o conceito de empresa, ou seja, apenas a firma não é alienavel nesta situação, sendo necessário a venda de todo o estabelecimento, ou parte dele.

6. Convenção da União de Paris de 1883

Em 20 de marco de 1883, os governos da Bélgica, do Brasil, de El Salvador, da Espanha, da França, da Guatemala, da Itália, dos Países Baixos, de Portugal, da Sérvia e da Suíça se reuniram para dar origem ao primeiro acordo internacional para a Proteção da Propriedade Industrial: a Convenção da União de Paris de 1883 - CUP. A CUP foi o instrumento internacional que deu origem ao atual Sistema Internacional da Propriedade Industrial que estabelece o direito de propriedade a pessoa do autor sobre bens de natureza imaterial.

Os artigos 2º e 8º do texto original da CUP deixam claro que aos cidadãos de todos os países participantes da União, para adquirir seus direitos de Proteção da Propriedade Industrial, incluídos nestes, os pedidos de patentes para “marcas” e para “nome comercial”, serão concedidos os mesmos direitos em igualdade de condições com os nacionais e deverão cumprir os mesmos ditames impostos pela lei interna do país aos nacionais e estrangeiros neste residente. Assim, estrangeiros que se encontrem fora do Brasil não podem reivindicar direitos além daqueles previstos aos nacionais.

Durante a vigência Código Comercial Lei n 556, de 25.6.1850, porém, não havia legislação vigente que possibilitasse a efetiva proteção do nome comercial em todos os países como disposto no art. 8 da CUP.

Anteriormente à CUP, o Decreto nº 2.682, de 23.10.1875 permitia o registro do “nome do fabricante ou negociante, sob uma forma distintiva” como MARCA. Também o art. 8º da CUP possibilitava em seu texto original a possibilidade do comerciante interessado “realizar o depósito do nome para protegê-lo como marca” mediante apenas a constatação de que o nome é o mesmo utilizado no comércio, para, assim, protegê-lo contra possíveis usurpações. Ou seja, para efeitos legais, o comerciante que já detinha o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro do Comércio poderia requerê-lo como MARCA sendo a proteção condicionada, neste caso, a dois pedidos de registro, em dois órgãos distintos.

Então, o art. 4º da CUP estabelece que aquele que efetuou o depósito de um pedido de registro de marca, assim como aquele que realizou o depósito do pedido de registro de “nome comercial” como MARCA poderia reivindicar a mesma proteção nos demais países da União.

A igualdade de direitos e vantagens entre os nacionais e os demais cidadãos dos países da União foi acentuada na art. 7º da Lei nº 1.236, de 24.9.1904 aprovada pelo Decreto nº 5.424, de 10.1.1905, conforme o art. 2º da CUP. O mesmo artigo acentua que os demais países não Unicionistas terão seus direitos consagrados nacionalmente em observância ao princípio da reciprocidade, procedimento este mantido atualmente pela Lei nº 9.279, de 14.05.1996 em seu art. 3º.

A marca e o nome comercial estrangeiros são requeridos, conferidos e adquiridos nos países de origem, contudo, tais direitos quando requeridos em âmbito nacional, submetem-se a legislação nacional.

O art. 8º da CUP estabelece que o nome comercial seja protegido independentemente de registro ou de depósito, porém, há entendimentos de que essa proteção somente alcançaria os países que não condicionassem a existência legal da empresa ao arquivamento e ao registro. O disposto no referido artigo não tem proteção no Brasil de acordo com a Lei nº 8.934, de 18.11.1994, em seu art. 33 que condiciona a proteção do nome ao “arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedade ou de suas alterações”. Logo, o cumprimento irrestrito das formalidades descrita pela lei brasileira, é necessário para que haja a proteção ao nome comercial/empresarial a todos os nacionais e estrangeiros que exerçam suas atividades (atos de comércio, de indústria, prestação de serviços) no Brasil.

O art. 6-bis da CUP estabelece da proteção a “marca notoriamente conhecida” condicionando o referido princípio à permissão da Lei nacional. No Brasil, a Lei nº 9.279. de 14.5.1996, em seu art.126 trata de tal princípio da seguinte maneira: “a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º-bis (I) da Convenção União de Paris, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil”. Pode se perceber, que através deste dispositivo, é conferido um tratamento diferenciado à marca notória através da sua proteção independente do depósito ou registro no Brasil, diferentemente dos demais casos em que se faz necessário o depósito ou registro para a proteção.

Entende-se no Brasil que a CUP foi elaborada de modo a permitir certa flexibilidade às legislações nacionais, estabelecendo os princípios fundamentais de observância obrigatória, porém, estes têm que se ater ao que dispuser a Lei nacional (cf. AC 28.803, Tribunal Federal de Recursos – DJU, 5.12.1979, p. 9119). Assim, a lei nacional prevalece no caso de conflitos com disposições da CUP, pois se considera a supremacia da CF.

A CUP de 1883 foi revista em Bruxelas (1900), em Washington (1911) e em Haya (1925), sendo este último texto vigente no país por quase cinqüenta anos pela promulgação do Decreto nº 19.056, de 31.12.1929. Posteriormente, foi revista em Londres (1934), em Lisboa (1958) e, por fim, em Estocolmo (1967). Em sua versão de Estocolmo a CUP foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 635, de 21.8.1993 e se encontra em vigor contando atualmente com cento e trinta e nove países Unicionistas. Vigora, ainda, por força do “Acordo TRIPs” ou “Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC)”, que é um tratado Internacional, integrante do conjunto de acordos assinados em 1994 que encerrou a Rodada Uruguai e criou a Organização Mundial do Comércio.

7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial

Nome empresarial se difere de nome fantasia na medida em que ao primeiro cabe identificar o empresário que exerce a atividade empresarial e o segundo se refere apenas ao local onde é executada a atividade empresarial. Deste modo, um mesmo empresário pode desempenhar sua atividade em diversos locais se mantendo assim um único nome empresarial, mas vários nomes fantasias referentes aos diferentes locais.

“O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar)”. Ele tem a função de diferenciar o empresário da concorrência (desta forma, não bastam apenas “expressões genéricas’’ como “café, restaurante, hotel”) e fazer publicidade de forma a atrair a clientela, além de ser importante para o próprio consumidor ter a oportunidade de optar qual o local prefere para que suas atividades sejam realizadas, decidindo de acordo com o nome fantasia onde se efetuarão suas compras. Exemplos: a GLOBEX UTILIDADES PARA O LAR S/A tem como nome de fantasia PONTO FRIO, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO tem como título de estabelecimento EXTRA, a CASA ANGLO BRASILEIRA S/A tinha o título MAPPIN``.

No Brasil, apesar de não se exigir o registro de nome de fantasia, nem na Lei 9.279/96 (INPI), nem nas Juntas Comerciais, nem no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, permanecendo a proteção na esfera da concorrência desleal, ele deve possuir “condição de coisa integrante do estabelecimento”, além de uma proteção indireta (não específica) de forma a reprimir a concorrência desleal, o que influi diretamente na busca por clientela.

O artigo 191 considera crime a aplicação em título de estabelecimento, podendo induzir a erro ou confusão ou utilizar com fins econômicos a “reprodução e imitação de armas, brasões, ou distintivos nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização’’.
O artigo 194 do CPI/96 declara como ato criminoso a utilização de título de estabelecimento, insígnia ou “qualquer outra forma que indique procedência não verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais”.

O empresário tem o poder de barrar a concorrência desleal de acordo com artigo 195, V da Lei 9.279 de 14/5/1996 (que regula direitos e obrigações referentes à propriedade industrial) a configurando como crime, impedindo a imitação ou reprodução de nome de fantasia ou insígnia “além de venda, exposição à venda ou estoque de produto com essas referências”. O praticante desse ato ilícito responde por perdas e danos de acordo com o expresso nos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96, civilmente e criminalmente pelo artigo 195. A lei também impede o registro como marca de “reprodução ou imitação do elemento característico diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos” pelo artigo 124, V da Lei 9.279/96, transparecendo um regime específico para as insígnias e títulos de estabelecimento, não exclusivos, mas com sujeição ao princípio da concorrência desleal.

Devido à generalidade da palavra “denominações’’, poderão ser abrangidas a marca, o nome da casa, da loja, do armazém ou do título de estabelecimento. No art. 2° do decreto n° 3.346 de 14/10/1887, as marcas de indústria e de comércio podem consistir em tudo que esta Lei não proíba e faça diferenciar os objetos de outros idênticos ou semelhantes, de proveniência diversa.

Qualquer nome, denominação necessária ou vulgar, firma ou razão social e as letras ou cifras somente servirão para esse fim, revestindo forma distintiva, com repetição em 19/12/1923 no art. 79 do decreto n° 16.264.

Depois do entendimento de que “nomes comerciais’’, “firmas ou razões sociais’’, “títulos de estabelecimento’’ se inseriam as marcas por meio de sua generalidade, o decreto n° 24.507 de 29/06/1934 aprovou o regulamento do registro do nome comercial e do título de estabelecimento: art. 25 e art. 26. Depois de um tempo, o título de estabelecimento foi retirado da abrangência do registro do Nome Comercial pelo decreto-lei n° 7.903 de 27/8/1945, inserindo não somente o título de estabelecimento como também “insígnia de comércio’’: art. 114 e 115.

As denominações de fantasia ou específicas poderiam ser registradas como título ou insígnias como também: “nomes patronímicos dos industriais, comerciantes ou agricultores, escritos por extenso ou abreviadamente, bem como pseudônimos’’, que apesar de não corresponderem ao nome do proprietário, é usado com legitimidade.

O decreto-lei n° 254, 28/2/1967 fez permanecer o registro do título de estabelecimento e da insígnia por meio do artigo 95 e o decreto-lei n° 1.005 de 21/10/1969 permaneceu com o registro do título de estabelecimento, mas excluiu as “insígnias de comércio’’, fazendo com que os interessados pedissem registros de “marca de serviço’’ pelo art.166, parágrafo 3°. Pelo art. 119 do último código da propriedade industrial da lei n° 5.772 21/12/1971 foi excluído o título de estabelecimento de sua abrangência, porém “o nome comercial ou de empresa e o título de estabelecimento continuarão a gozar de proteção, através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código’’. Parágrafo 1° “os pedidos de registro e de nome comercial ou de empresa e de título de estabelecimento, ainda não concedidos, serão encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio’’. Parágrafo 2° “os registros de nome comercial ou de empresa, insígnia, título de estabelecimento e recompensa industrial já concedidos, extinguir-se-ão, definitivamente, expirados os respectivos prazos de vigência’’. Essa lei foi discricionária na medida em que pôs fim aos títulos de estabelecimento garantidos pela antiga lei, afirmou que os pedidos em andamento ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, continuariam a gozar de proteção, o que não ocorre nos dias atuais.

Devido à generalidade, muitos “títulos de estabelecimento e/ou insígnia’’ não conseguiram, apesar de aberta a possibilidade em 1969, se configurar como “marca de serviço’’ como: “CASAS DA BANHA’’, “GALERIA PAULISTA’’. Apesar disso, estabelecimentos de grande notoriedade ainda utilizam seus títulos de estabelecimento como: “CASAS PERNAMBUCANAS’’, “CASA CIRÚRGICA’’ etc.

Por encontrarem amparo no direito consuetudinário, apesar de a lei n° 5.772/71 ter posto fim aos registros de “títulos de estabelecimento’’, “continuaram a gozar de proteção, independentemente de registro ou outra formalidade’’.


8. Nome Empresarial vs. Marca

Conforme Ricardo Negrão, a utilização da marca e do nome empresarial decorre de registros diferentes e para fins diversos. A proteção do nome é concedida desde o registro da pessoa física ou jurídica no ´rgão de registro de empresa dos Estados, as Juntas Comerciais. A marca depende de prévio depósito e exame pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

Tratando-se de direitos distintos, seus detentores têm, ambos, legitimidade para utilizá-los em seus campos específicos, para a finalidade a que se propõe: a marca para identificar o produto ou serviço e o nome para identificar a pessoa do empresário. Entretanto, no caso de exercício de uma mesma atividade pelos detentores dos direitos, e, podendo disso resultar confusão ao consumidor ou desvio de clientela, deve atender a dois critérios para sua solução: a) a especificidade: o ramo de atividade de uma colidência entre empresários de um mesmo ramo, impõe-se atentar primeiramente à anterioridade de cada um dos registros, prevalecendo o princípio da novidade. O prazo prescricional para a propositura de ação para exigir a abstenção do uso de marca é de vinte anos, segundo a Súmula 142 do STJ.

9. Análise de Caso: Nome Empresarial

MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR
SECRETARIA DE COMÉRCIO E SERVIÇOS - DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO

PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR/Nº 081/06
REFERÊNCIA: Processo MDIC nº 52700-001544/06-07
RECORRENTE: OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA.
RECORRIDO: PLENÁRIO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS (OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA.)
EMENTA: NOME EMPRESARIAL - NÃO COLIDÊNCIA: Não são suscetíveis de proteção ou exclusividade os nomes empresariais formados por expressões comuns, de uso generalizado ou vulgar, do vernáculo nacional ou estrangeiro.

Breve comentário: A empresa OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA ajuizou uma ação contra a decisão que liberou o uso do nome pela empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA, tendo em vista a coincidência dos nomes. Alega parte autora que se encontra registrada desde 1989 e que à parte ré atua no mesmo ramo, e por sua vez é sua concorrente. Assim a denominação igual levaria ao aproveitamento da parte ré do nome e da qualidade dos serviços oferecidos pela empresa autora. Em contra partida a empresa ré afirma que não pode gozar de proteção exclusiva os nomes de denominação genérica de atividade e que optical center = ótica centro, logo palavra comum e que mudar o nome inviabilizaria a continuidade de suas atividades. A decisão foi favorável à empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS e foi alegado que, no caso concreto, os nomes não são iguais por não serem homógrafos, e não é semelhante por não serem homófonos. Assim a colidência não se verificou. Artigos referentes à discussão do caso concreto, referentes à Instrução Normativa Nº 104: art. 4, art. 8, I, II, art. 9, art. 11

10. Análise de caso : Nome comercial

Processo REsp 40021 / SP
RECURSO ESPECIAL
1993/0029642-6
Relator(a)
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
14/05/2002
Data da Publicação/Fonte
DJ 26/08/2002 p. 211
Ementa
Nome comercial. Marca. Exclusividade. Prescrição.
1. Na linha de precedentes da Corte, a proteção pura e simples ao
uso do nome comercial ou marca tem prescrição vintenária, mas o
ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição
qüinqüenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou o dano.
2. O nome comercial deve ser protegido, nos termos da Convenção de
Paris, vigente no Brasil, até mesmo na ausência de qualquer
registro.
3. A marca devidamente registrada deve ser protegida, não se podendo
impedir o detentor do registro de usá-la com exclusividade.
4. Recurso conhecido e provido, em parte.

Observação sobre o caso:Segundo a visão da Corte, a simples proteção ao uso do nome comercial ou da marca tem prescrição vintenária, mas, por outro lado, o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição quinquenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou causou o dano.

11. Análise de Caso

Processo
REsp 33787 / SP
RECURSO ESPECIAL
1993/0009383-5
Relator(a)
Ministro WALDEMAR ZVEITER (1085)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
08/06/1993
Data da Publicação/Fonte
DJ 28/06/1993 p. 12890
Ementa PROCESSUAL E CIVIL - PEDIDO COMINATORIO - TUTELA DE NOME
COMERCIAL OU MARCA - PRESCRIÇÃO.
I - NA TUTELA DE NOME COMERCIAL OU MARCA, A JURISPRUDENCIA DO
STJ ACOLHEU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE PEDIDO FORMULADO A
TITULO DE PRECEITO, COMINATORIO, SEM O OBJETIVO DE REPARAR
DANOS, TEM AÇÃO SUJEITA A PRESCRIÇÃO VINTENARIA DE QUE CUIDA O
ARTIGO 177 DO CODIGO CIVIL.
II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



12. Ligações Externas:
http://www.dnrc.gov.br/facil/pareceres/arquivos/Pa154406.pdf
http://www.webartigos.com/articles/3888/1/elementos-da-empresa-o-empresario-a-atividade-empresarial-e-o-estabelecimento/pagina1.html
www.receita.fazenda.gov.br
http://pt.wikipedia.org/wiki/Wiki
www.dnrc.gov.br
http://pt.wikipedia.org/wiki/Acordo_TRIPs
http://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_de_Paris
http://www.parana-online.com.br/colunistas/277/53759/
http://jus.uol.com.br/
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9620
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm

13. Bibliografia:
SOARES, José Carlos Tinoco. Marcas vs. nome comercial: conflitos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000. pp. 131-132 e 159-201.

Bibliografia da Equipe da Reformulação

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 7. ed. atual.de acordo com a Nova Lei de Falênci São Paulo: Atlas, 2006. pp.91-100.

REQUIAO, Rubens. Curso de direito comercial. 26.ed. atual. / por Rubens Edmundo Requião Sao Paulo: Saraiva, 2005. 1v. pp. 225-241

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004-2005. 1v e 3v. pp. (1v)175-183 e (3v)36-37

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 73-84

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, v.1: evolução histórica do direito comercial, teoria geral da empresa, direito societário. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 187-204

VAMPRÉ, Spencer. Tratado Elementar de Direito Comercial, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia., nota de rodapé ao §50.

ULHOA COELHO, FÁBIO. Curso de Direito Comercial, v.1. 9a edição, revista e atualizada De acordo com o projeto de Lei de Falências aprovado pelo Poder Legislativo, 2005. pp. 175-184


Fonte: http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Nome_empresarial