Adolescente consegue indenização decorrente de estabilidade para gestante em contrato de aprendizagem

Fonte: TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o recurso de uma adolescente contratada como aprendiz pela Camp Pinheiro Centro Assistencial de Motivação Profissional, em São Paulo, capital, para deferir o pagamento de indenização equivalente à estabilidade provisória da empregada gestante. Na função de assistente administrativo, ela ficou grávida sete meses antes do fim do contrato de aprendizagem.

A decisão da Turma reforma acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que julgou improcedente o pedido de indenização por entender que o contrato de aprendizagem é “diferenciado e tem caráter educativo”. Segundo a decisão, o contrato de aprendizagem, regido pela Lei 10.097/2000, “não é um contrato comum de trabalho em que o empregador tem liberalidade para contratar. Ao contrário, o empregador, por uma imposição legal, é obrigado a manter nos seus quadros a função de aprendiz”. O Regional entendeu também que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) “visa primordialmente o caráter educativo ao invés do aspecto produtivo”, e equiparar o contrato de aprendizagem ao de emprego “viola não só o ECA, mas também a Lei do Aprendiz”.

No recurso ao TST, a aprendiz alegou que a previsão constitucional, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. Sustentou ainda que a decisão do TRT contrariou a Súmula 244 do TST, que garante a proteção à gestante também em contratos por prazo determinado.

A ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso, assinalou que as normas relativas à estabilidade gestante são normas de ordem pública, que visam amparar a saúde da trabalhadora e proteger o nascituro, garantindo o seu desenvolvimento a partir da preservação de condições econômicas mínimas necessárias à tutela da sua saúde e de seu bem-estar. “Portanto, não poderia a empregada, mesmo contratada como aprendiz, sequer dispor desse direito”, afirmou.

Para Mallmann, o Regional não poderia chegar a uma interpretação contrária a um dos fundamentos da República – a dignidade da pessoa humana – “neste caso, do nascituro”.

A decisão foi unânime.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: AIRR-1977-38.2014.5.02.0072

Prof. Jorge Boucinhas: Novas Modalidades Contratuais à luz da Reforma Trabalhista

Fonte: TRT3ª Região

Doutor em Direito pela USP, Professor da Fundação Getúlio Vargas e membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, o palestrante Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho fez questão de ressaltar que o seu objetivo não era discursar contra a reforma, ou procurar maneiras de negar sua aplicação, mas, ao contrário, de tentar encontrar soluções para a melhor aplicação dessa nova lei, quanto ao tema proposto.

Ele observa que, historicamente, quando há um aumento da prosperidade, naturalmente, o Direito do Trabalho tende a evoluir: “Nós vimos isso no Brasil nos anos 2.000. A lei do aviso prévio proporcional jamais seria aprovada nos dias de hoje, e foi em 2011. As mudanças implementadas na jurisprudência do TST ao longo dos anos 2000, provavelmente não teria lugar nos dias de hoje. Tiveram naquela década justamente em razão do bom momento da economia do Brasil. Isto porque, Quando a economia favorece você consegue mais conquistas, quando a economia desfavorece você tenta evitar perdas. Isso é o que estamos tentando fazer desde que esta crise prolongada se estabeleceu”, conclui.

Na visão do palestrante, a baixa qualidade da educação no Brasil é a raiz de todos os problemas. E a única certeza que se tem é que a educação é o único caminho. Com a reforma trabalhista, a educação passa a ser ainda mais importante, principalmente no que diz respeito à educação dos empregados e dos empregadores, destaca o professor. Ele entende que o grande problema da relação de trabalho no Brasil é que ainda não aprendemos a ser nem empregados, nem empregadores: “Como empregador, muitas vezes nos comportamos com aquela visão escravagista, que tem que tirar o máximo do empregado, sugar ao máximo para se beneficiar economicamente, esticar a corda ao máximo, esquecendo-se que isso prejudica a produtividade do empregado. E como empregado muitas vezes entramos no trabalho com aquela ideia de fuga, a mesma que os escravos tinham”, pontua.

Nesse ponto de sua exposição, o jurista indaga: “O que mudou então?” Muita coisa, responde. Ele explica que, antes da nova lei, aqueles que pertenciam a um escalão mais graduado da empresa tinham que ser 100% empregados. Hoje, se eles quiserem se unir, montar uma empresa própria, com autonomia, independência, que vai ser gerida por eles próprios, o tomador dos serviços pode contratar a empresa deles, sem precisar contratar cada um deles isoladamente, como empregados diretos. “É isso o que a lei nova permitiu, e não que todo empregado seja transformado em PJ e continue, de fato, como empregado. Não é essa a leitura!”, acentua.

Conforme salienta o professor, a nova lei não diz que o trabalhador hipossuficiente pode ser contratado como PJ. O que ela diz é que esse trabalhador pode negociar aquelas 15 condições que estão no artigo 611-A diretamente com o empregador, colocando a sua assinatura num documento que, a partir de então, passa a ter grande validade. Dessa forma, o palestrante não tem dúvidas de que é necessário que esse trabalhador busque um esclarecimento sobre o que ele está assinando: “O que o trabalhador assinar em seu contrato de trabalho hoje vai ter uma validade diferente do que tinham até então, daí a grande importância do esclarecimento dos envolvidos, ou, em outras palavras, da educação do empregado e empregador”, conclui.

O trabalho intermitente

Para o professor, uma das principais e mais complicadas inovações da reforma trabalhista é o trabalhado intermitente. Ele ressalta que o trabalho intermitente é uma figura que não é 100% brasileira: “Os julgadores bem sabem que a tal jornada flexível que o Mac Donalds tenta emplacar no Brasil há muito tempo nada mais é do que o trabalho intermitente, ou uma figura muito próxima disso, com a mesma ideia central”, pontua, frisando que, além dos EUA, o trabalho intermitente é regulado em diversos países europeus.

E qual seria a ideia central dessa modalidade contratual? Conforme explica o jurista, consiste em inverter a lógica de que o trabalhador recebe pelo tempo a disposição do empregador, passando a pagá-lo pelo tempo em que ele efetivamente estiver ativo e produzindo. Isso é bom ou ruim, pergunta, dando a seguinte resposta: “Se você for transformar um trabalhador que cumpre jornada de 40 horas em intermitente isso é catastrófico. Isso seria um exemplo claro de precarização. Mas se você transformar um autônomo em intermitente, esse autônomo vai ter uma situação diferente agora em que é parecida com o trabalhador avulso. A situação do avulso não é diferente dessa. Ele trabalha quando há demanda, recebe proporcional à demanda, mas ele tem todos os direitos constitucionalmente garantidos, só que proporcional às horas trabalhadas”. Para contextualizar, o professor destacou que, num porto como o de Santos, esse trabalhador vai ter uma ótima remuneração. Num porto como o de Natal, há meses com uma demanda enorme e alguns outros meses sem nenhum trabalho, tanto que a lei do FGTS permite o levantamento dos depósitos nesses casos.

A lógica do trabalho intermitente, dentro dessa perspectiva, continua o jurista, não é necessariamente ruim. Para ele, a grande questão é se vamos trazer gente de fora para esse bolo ou vamos pegar quem está protegido com o emprego integral e transformar em intermitente. Essa é a grande distinção entre uma precarização acentuada e a inserção de uma proteção proporcional, alerta. Ele ressalta que é possível que se trabalhe para vários empregadores como intermitente, em locais diferentes, e cita o exemplo do segurança de casa noturna, em São Paulo, onde a maioria das danceterias abrem apenas de quinta a domingo, possibilitando ao trabalhador ser intermitente nesses locais e em outros bares que funcionem também nas terças e quartas: “Isso vai lhe trazer benefícios nos dois lugares, férias inclusive, 13º, de forma proporcional”, afirma.

Parece utópico, reconhece o palestrante, sobretudo porque tivemos a chance de fazer algo parecido, com o consórcio de empregadores e não deu certo, esclarece, referindo-se a uma ideia surgida no interior de São Paulo, pela qual o trabalhador atuava em várias fazendas, sem qualquer vínculo de emprego. Então, um desse proprietários anotaria a CTPS dele e os outros se co-obrigariam solidariamente pelos direitos trabalhistas por meio de escritura pública. “Essa pessoa passaria a ser um empregado e não mais um boia-fria”, pondera. A partir daí, conforme informa o professor, foi proposto que o consórcio de empregadores fosse aplicado em ambiente urbano, o que permitiria, por exemplo, que a diarista se tornasse empregada, prestando serviços a diversas pessoas. Mas, infelizmente, a ideia não foi em frente e, assim, não ajudou a resolver o problema da informalidade no Brasil, lamenta o expositor.

A questão da pejotização

A pejotização é outra modalidade de contratação que causa temor e com toda razão, afirma o professor. Ela surge nas relações de trabalho em razão do excesso de tributação, tendo em vista que, no Brasil, se tributa mais a pessoa física do que a pessoa jurídica. Por incrível que pareça, uma pessoa paga proporcionalmente mais imposto de renda do que uma grande empresa, ressalta. E contextualiza: “Para um empregador pagar ao empregado R$10.000,00 liquido, sai do caixa da empresa em torno de R$20.000, considerando o imposto de renda descontado do trabalhador na fonte (27,5%), mais os tributos incidentes sobre a folha de pagamento. Mas, se o trabalhador for contratado como pessoa jurídica, ele poderá receber até R$14.000 liquido, saindo do caixa da empresa 17.000. O empregado, então, aceita prestar serviços como pessoa jurídica, por achar mais vantajoso. Mas ele se esquece de que basta sofrer uma um acidente, ou ser dispensado, e o que antes era bom passa a ser o pior de seus pesadelos, já que ele não tem qualquer proteção da legislação trabalhista. Conclusão, o grande ponto da pejotização não está na legislação, nem nesta lei, nem na anterior, mas na tributação.”

Segundo Jorge Cavalcanti, a terceirização também não foi inventada pelo Direito do Trabalho: “Ela foi uma questão de administração, uma forma de reengenharia produtiva e, aí, nós, do Direito do Trabalho, tivemos que nos adaptar a uma nova realidade que nos foi imposta”, acentua. Ele lembra que, num primeiro momento, o esforço dos profissionais da área foi negar a possibilidade de terceirização, com a Súmula 256 do TST, que considerava ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, a não ser nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Mas, com o passar do tempo, com as pressões políticas e econômicas, com o cenário econômico muito desfavorável nos anos 90, nós nos rendemos à terceirização, tentando criar uma regra meio salomônica para que ela não passe a existir em todas as relações de trabalho. Assim é que distinguimos atividade-fim e atividade-meio, limitando a terceirização a essas últimas, destaca o professor.

Conforme expõe o jurista, agora é que passamos a ter uma terceirização ampla, ao arbítrio do empregador. Mas, ele frisa que, novamente, o problema da terceirização em atividades-fim está muito mais centrado na tributação excessiva dos empresários brasileiros do que propriamente na legislação trabalhista. “No momento em que o empresário perceber que, ao terceirizar suas atividades principais, sua empresa poderá ser descartada pelo cliente e substituída pela prestadora dos serviços, já que é melhor e mais barato contratar diretamente, talvez ele deixe de terceirizar”, ressalta. Ele acrescenta que o empregador também precisa perceber que, quando exige do empregado padrões que fogem ao razoável, por exemplo, jornadas exaustivas seguidas de folgas compensatórias, o trabalhador acaba por ser menos produtivo e quem perde com isso é a empresa. “Nós nos preocupamos demais em punir! Enquanto insistirmos apenas na punição à pejotização e não mergulharmos nas raízes do problema, nada vai ser resolvido e estaremos eternamente enxugando gelo”, alerta, mais uma vez, o professor.

O trabalho em tempo parcial

Outra forma de contratação que não é nova, mas que foi remodelada, é o trabalho em tempo parcial, comenta o jurista, esclarecendo que essa forma de trabalho foi instaurada no Brasil como alternativa para se combater a crise econômica no final dos anos 90. “Mas não teve sucesso e porque? De novo, por causa da educação”, frisa o palestrante. Na opinião dele, do ponto de vista teórico, essa modalidade de contratação é sensacional. E explica: “Em vez de se ter um empregado trabalhando 40 horas, tem-se dois empregados trabalhando 20. Há uma diferença para o empregador, porque alguns direitos trabalhistas, plano de saúde por exemplo, ele vai ter que pagar para os dois, mas esta diferença não é tão significativa. Combate o desemprego, e para o empregado poderia ser bom, ele teria mais tempo para trabalhar em outro lugar ou mesmo mais tempo livre para poder cuidar dos filhos pequenos. Mas o fato é que a nossa educação não absorveu essa possibilidade. Nossa cultura não permitiu, não assimilou. Nem o empregado procurava esse tipo de contrato e nem o empregador queria ter dois empregados em lugar de um”. Isso demonstra mais uma vez que não adiante mudar a lei, se não mudarmos as premissas, conclui o professor.

O modelo brasileiro de proteção do trabalho

Em pesquisa recente realizada pelo palestrante, ele constatou que o Brasil tinha 3.500 cargos de juízes do trabalho e 2.800 de auditores fiscal do trabalho e, ainda, com uma grande dificuldade de conferir proteção aos que exercem os cargos de fiscais. Ou seja, nas palavras do professor: “temos mais juízes para condenar a empresa a pagar horas extras ou a indenizar o empregado que perdeu uma perda ao manejar uma máquina do que auditor-fiscal para ir na empresa verificar se ela está pagando corretamente e se aquela máquina representa perigo aos trabalhadores.” Para o professor, esses dados mostram que investimos mais em repressão do que em prevenção. Ele salienta que isso não é uma crítica, mas uma reflexão sobre o modelo que nós criamos. “A nossa preocupação não parece ser evitar que o problema aconteça, mas punir quem agiu errado”, provoca o jurista.

O trabalhador autônomo e a exclusividade

Exclusividade não é requisito do vínculo de emprego, mas apenas um elemento indicativo do vínculo. A lei da reforma trabalhista diz que mesmo que a pessoa trabalhe para alguém com exclusividade, poderá não existir a relação de emprego, ou seja, ele poderá ser de fato um trabalhador autônomo. A lei do corretor de imóveis cria uma figura do corretor associado que é exatamente isso: ele é um autônomo que pode eventualmente prestar serviços somente para uma corretora. Concluindo, o que a legislação nova trouxe em relação ao autônomo não é tão novo. Na verdade, ela apenas está sugerindo uma forma de interpretação, para se analisar pontualmente e singularmente a presença de todos os requisitos do vínculo de emprego,

Como lidar com a reforma trabalhista

Só vamos conseguir superar os problemas da relação de trabalho no Brasil se mudarmos a nossa cultura, a forma de tratar os dois polos que integram essa relação – empregado e empregador. E isso parte dos dois lados. “Por isso, acredito que o melhor caminho para enfrentar a reforma trabalhista não é negá-la, sugerindo uma contra-reforma, mas entender, primeiro, que o bicho talvez não seja tão feito como parece a princípio”,pondera o expositor.

Foto: Leonardo Andrade

Por fim, o professor insiste que o melhor caminho para lidar com a reforma trabalhista é, de fato, manter o esforço hermenêutico para analisar esta legislação com toda capacidade que possuem os profissionais que atuam na área, juízes, advogados, juristas e professores e, sobretudo, tentar trabalhar nas premissas responsáveis pelos grandes problemas da relação de trabalho em nosso país.

Direitos da balada: entenda o que abusivo e o que não é na hora de pagar a conta

Direitos da balada: entenda o que abusivo e o que não é na hora de pagar a conta

Por: http://blogs.correiobraziliense.com.br/consumidor Por Patrícia Nadir

Fonte: Brasilcon

Consumação mínima, couvert artístico, pagamentos extras feitos a garçons e multa por perda de comanda são alguns dos casos em que o consumidor deve ficar atento.

Ninguém merece passar por situações estressantes na hora de se divertir. Por isso, antes de se preparar para a balada, sair com os amigos para uma noite descontraída ou aproveitar um jantar a dois, é interessante saber quais cobranças são indevidas ou abusivas. Consumação mínima, couvert artístico, pagamentos extras feitos a garçons e multa por perda de comanda são alguns dos casos em que o consumidor deve ficar atento aos seus direitos.

Em novembro do ano passado, a estudante Juliana Dracz, 20 anos, passou por um transtorno numa casa noturna na Asa Norte. Acompanhada por um grupo de amigos, a brasilense se surpreendeu na hora de pagar a conta. “Não estávamos muito animados, então decidimos ir embora. No fim, descobri que a regra era consumir, no mínimo, R$ 50, e minha conta tinha dado R$ 45. Apesar de não ser uma quantia muita mais alta do que tinha gastado, fiquei incomodada com a exigência”, relata a moradora do Guará. Ela conta que, por causa do ocorrido, passou a fazer questão de deixar claro a condição de despesa de bares e restaurantes que frequenta. “Fico antenada para a festa não acabar mal.”

A situação vivida pela consumidora caracteriza venda casada, prática vedada pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo assim, a cobrança de consumação obrigatória é crime. O advogado especialista em direito do consumidor Kleber Gomes afirma que se trata de uma prática abusiva por parte dos comerciantes. A dica é que o consumidor se recuse a pagar pelo que não consumiu. “Se a gerência do local insistir, a alternativa é procurar os órgãos competentes, como o Procon. Quando necessário, a recomendação é ir a uma delegacia de polícia, no caso de a empresa impedir que o consumidor deixe o estabelecimento, por exemplo”, explica o advogado.

O freguês pode, ainda, ajuizar uma ação contra a empresa que infringir seus direitos. O especialista lembra que, dependendo da renda do cliente, a Defensoria Pública pode ser uma alternativa na hora de buscar ajuda. “Se o consumidor não for hipossuficiente (tenha poucos recursos econômicos), ele tem que procurar um advogado de confiança ou pode recorrer sem advogado aos Juizados Especiais em demandas que não ultrapassarem 20 salários-mínimos.”

Em casos de couvert — prática de oferecer petiscos aos seus frequentadores enquanto eles esperam pela refeição — a pessoa não é obrigada a pagar, uma vez que não pediu o produto. De acordo com o CDC, quando o item é entregue sem solicitação, pode ser considerado amostra grátis e não é preciso adquiri-lo. Além disso, o restaurante tem a obrigação de consultar o freguês antes de servir o couvert para evitar que ele pense que se trata de uma cortesia.

Aviso prévio

Quando o assunto são couverts artísticos, a cobrança extra é permitida, desde que não seja de forma excessiva e que o cliente tenha sido previamente avisado. “É essencial que haja cartazes, aviso no cardápio ou que o garçom informe antes”, esclarece Kleber Gomes. Em estabelecimentos com esse tipo de serviço, entram apenas shows ou música ao vivo, ou seja, apresentações em telões não contam. Os músicos e o gênero musical também precisam ser informados de antemão. Por fim, o valor cobrado precisa ser claro desde o início. “É indispensável que o preço seja previamente definido por pessoa”, aponta o advogado.

A cerimonialista Mônica Souza, 30 anos, gosta de frequentar pubs aos fins de semana para se divertir. Recentemente, a moradora do Gama foi a um estabelecimento próximo à casa dela com esse intuito, mas logo ela procurou outro lugar para se divertir, por causa das condições do bar. “O lugar cobrava couvert artístico sem música ao vivo! Cheguei a achar engraçado, porque eles estavam apenas transmitindo num telão um festival de música sertaneja que estava ocorrendo em Goiânia. Fui atrás de outra casa sem pensar duas vezes”, comenta.

Fique atento

Em casos de gorjetas, a regra é clara: paga quem quer. Seja qual for o percentual cobrado, a taxa não é obrigatória. O pagamento é uma livre gratificação ao garçom, em agradecimento à prestação de um bom serviço. É preciso ficar atento, pois é comum a cobrança ser feita sem que nem a pessoa perceba.

Em multa por perda de comanda em que são anotados os itens consumidos, Kleber Gomes afirma que é ilegal a cobrança. Para o estudioso, o ideal é que a casa mantenha outra forma de controle dos gastos de seus clientes além da comanda, pois a responsabilidade não pode ser repassada ao consumidor.

Por outro lado, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) considera que pode ser cobrada multa por sumiço da comanda, desde que a culpa tenha sido do consumidor e que o valor seja razoável. Diferentemente do que acontece: muitos bares e casas noturnas cobram multas altíssimas, o que é abusivo, de acordo com o CDC. O órgão destaca que, caso perca a comanda, o consumidor deve avisar imediatamente à gerência do estabelecimento.

Ilegal

Exercício de condicionar a compra de um produto ou serviço à aquisição de outro. Por exemplo, comprar um carro e, na concessionária, informam que só é possível adquirir o veículo caso leve também um seguro.

A DESEMBARGADORA VÓLIA BOMFIM FALA SOBRE O NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO

Fonte: TRT3ª Região

Doutora em Direito e Economia pela UGF, a desembargadora do TRT da 1a Região Vólia Bonfim Cassar falou sobre as novidades trazidas pela reforma no artigo 611-A e no 611-B. Mas, antes, ela chamou a atenção para o cuidado tomado pelo legislador reformista que, para dar segurança à flexibilização (ou redução de direitos por convenção ou acordo coletivo), tratou de mexer em três outros pontos.

Um deles foi o artigo 8º, parágrafo 3º, proibindo o Judiciário de anular normas coletivas que versem sobre redução ou supressão de direitos, salvo se violar o art. 104 do Código Civil.

§ 3o - No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

De acordo com a palestrante, isso veio como uma bomba para o Judiciário: “Até porque, no parágrafo segundo, ele tenta reduzir o ativismo judicial, impedindo o TST e os tribunais trabalhistas de editarem súmulas ou teses vinculantes que criem ou restrinjam obrigações não previstas em lei, e, no parágrafo terceiro, consagra o princípio da mínima inervação na autonomia coletiva, dizendo que o juiz ou tribunal do trabalho só podem anular uma cláusula de acordo ou convenção coletiva em caso de objeto ilícito, agente incapaz ou forma não prescrita ou defesa em lei. Exclusivamente isso. A lei não é exemplificativa. Por ela, só haverá nulidade se violar o artigo 104”, frisa.

Assim, conforme prevê a desembargadora, não teremos grandes nulidades, já que agentes capazes os sindicatos e a pessoa jurídica da empresa são; forma prescrita não tem um regramento muito especial e, quanto ao objeto ilícito, a própria reforma apontou que seria o previsto no artigo 611-B, mais uma vez amarrando o julgador.

Nesse ponto, a palestrante faz parênteses para tecer o seu primeiro comentário crítico à lei da reforma que, para ela, tratou de estabelecer a flexibilização com o objetivo de dar segurança ao empresário. “Para o trabalhador são sete benefícios contra mais de 200 malefícios!”, dispara. E parte para comentar o artigo 612 que diz que, se houver conflito entre acordo e convenção coletiva, prevalece o acordo, mesmo que menos favorável. E lá no art. 614, o legislador reformista impediu a ultratividade da norma coletiva, prevista na Súmula 277 do TST.

Voltando ao comentário quanto às nulidades previstas no parágrafo terceiro do art. 8º, a palestrante manifesta a sua discordância, dizendo que há outras nulidades possíveis, que não as do artigo 104 do CC. Ela aponta que também haverá nulidade de acordo ou CCT pela inexistência dos requisitos dos artigos 612 ,613 e 614 da CLT.

Pelo que dispõe o art. 612, o instrumento normativo só é válido quando houver edital de convocação específico, e precisa ter um prazo de publicação exigido no edital. Assim, hoje, para acordos que diminuem direitos trabalhistas, todas essas formalidades devem ser analisadas: Foi feito sob a forma escrita? Foi divulgado? Teve quorum regulamentar? Houve edital? Para tanto, devem ser analisados o estatuto do sindicado, a ata da assembleia, se teve a publicidade exigida naquele tipo de estatuto e se o acordo incluiu todos os empregados da empresa.

De acordo com a palestrante, a reforma confunde a flexibilização de adaptação com a flexibilização de necessidade. E ela explica a diferença:

A flexibilização de adaptação é a prevista para empresa que não está em dificuldade financeira, mas não consegue cumprir determinado comando legal, pela sua especialização. Ex. Médicos em plantão de 24h, ou seja, um dia de trabalho por seis de descanso. Não há lei e nem norma coletiva permitindo isso e o médico ultrapassa as jornadas diárias legais. Para esses trabalhadores, segundo a desembargadora, seria necessário fazer essa negociação coletiva, já que médicos ganhavam horas extras na justiça por fazer mais de oito horas por dia. “Então a flexibilização de adaptação é aquele caso em que a lei não se amolda ao caso concreto e a norma coletiva vem suprir isso, mudando a regra imposta, rígida, e adaptando ao caso concreto, de forma que os dois lados ganham”, explicou, frisando que aí sempre haveria contrapartida patronal.

Já a flexibilização de necessidade seria o oposto: a empresa está atravessando sérias dificuldades financeiras e, por conta disso, simplesmente suprime direitos, inclusive reduzindo salários, sem contrapartida. No entender da palestrante, a intenção da comissão da reforma, inicialmente, era estabelecer a flexibilização de adaptação, com contrapartida, “mas quem escreveu não entendeu” e, no final, ficou apenas a flexibilização de necessidade, sem previsão de contrapartida.

De volta às nulidades, ela aponta a segunda possibilidade: quando houver redução de salário e jornada sem contrapartida (que seria manter o emprego enquanto durar a norma), a cláusula normativa será nula. Isso, segundo apontou, é o que está na própria Lei da reforma. (Art 611-A § 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo).

A terceira hipótese de nulidade de cláusulas normativas não prevista na reforma seria quando se atropelarem os direitos constitucionais. A palestrante esclarece que, ao fixar o que não pode ser negociado, o art. 611-B não incluiu todos os direitos previstos na Constituição Federal, mas apenas parte do art. 7º e parte do art. 8º da CF/88. Ela observa que foram esquecidos os direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 5º e, se ofendidos esses, obviamente, haverá nulidade. Exemplos disso são cláusulas que autorizem monitoramento por câmeras em banheiros, óbvia invasão de privacidade, ou que disponham que o trabalhador deva ficar trancado na empresa durante os intervalos. “Há, evidentemente, direitos e garantias constitucionais não especificadas na reforma e que gerarão nulidades, caso desrespeitados”, pondera, acrescentando que os magistrados deverão cumprir essa limitação do ativismo judicial, evitando declarar a nulidade da cláusula. “Mas não dá para interpretar literalmente o parágrafo terceiro do artigo 8º, quando diz que as nulidades são exclusivamente as do art. 104, porque não são”, arremata.

Vólia Bonfim comenta ainda que antes da reforma, os ACTs ou CCTs tinham valor de lei. Agora, o instrumento normativo tem prevalência sobre a lei. Assim, ela contesta o argumento de que os artigos da reforma que violam convenções internacionais não prevaleceriam. Isto porque, a convenção internacional entra no ordenamento jurídico nacional como decreto legislativo, que tem hierarquia de lei ordinária. Sendo a reforma, igualmente, lei ordinária, ela revoga todas as anteriores, ou seja, revoga os tratados naquilo que a contrariam. Lei posterior revoga a anterior, lembra e acrescenta que, “se o Brasil não está cumprindo os tratados, isso é problema que o País tem de resolver, politicamente, com a OIT”.

Ao comentar sobre o artigo 611-A, que diz que o acordado prevalece sobre o legislado, ela observa que os incisos são exemplificativos. Assim “tudo pode agora, desde que o direito não esteja previsto na Constituição”.

A partir daí, a palestrante passa a comentar alguns incisos que estabelecem o que pode ser negociado:

- Sobrejornada - As compensações de jornada agora só precisam respeitar um requisito temporal, que é o limite do banco de horas anual. “Não precisa respeitar duas horas por dia porque isso é a CLT que prevê e o acordo prevalece sobre a lei, desde que compense dentro de um ano”, ensina, acrescentando que a compensação aleatória, sem previsibilidade, só atende aos interesses do patrão, que poderá escolher como e quando será a folga compensatória. E mais: agora o empregado poderá trabalhar sem qualquer limite diário, se isso for ajustado com o sindicato profissional.

- Intervalo - Agora pode ser reduzido, mesmo sem refeitório na empresa.

- Redução do salário com a redução da jornada já era bastante discutido, em caso de dificuldade financeiras da empresa. Mas o percentual de redução ficava mais por conta da doutrina. Agora poderiam ter fixado um limite percentual, mas isso não foi feito.

- Plano de cargos e salários – Não tem mais sentido levar o PCS, norma interna da empresa, para a chancela sindical. Até porque a norma coletiva tem vigência temporária. Agora o empregador vai ter o poder de definir que o empregado tal ocupa cargo de confiança, apenas para excluí-lo do regime de jornada. E o juiz só poderá reconhecer isso como fraude se não tiver nenhuma atividade na função que demonstre a confiança.

- Regulamento da empresa - .O regulamento interno agora aplica-se a todos, inclusive àqueles com contrato vigente antes das eventuais alterações feitas nele. “Isso é para acabar com a Súmula 51 do TST”, alfineta.

- Representante dos trabalhadores no local da empresa – A norma coletiva poderá diminuir o período de estabilidade, a quantidade de representantes, o tempo do mandato, ou pode estabelecer comissões nacionais, em lugar de representações estaduais, etc.

- Teletrabalho – A reforma criou o inciso III no artigo 62 para excluir do regime de jornada o teletrabalhador.“A reforma diz que ele trabalha fora da empresa, mas não é um externo, ou seja, não é controlado. Agora tudo fica a cargo do teletrabalhador, como internet, energia, computador etc. Porque antes isso dependia de acordo, agora não mais”.

- Sobreaviso- Estabeleceu-se que não será computado no tempo de trabalho.

- Modalidade de registro de jornada – Se é a CLT que estipula a obrigatoriedade de controle de ponto para empresas com mais de 10 empregados, agora o acordo ou convenção coletiva pode dizer que não precisa ter controle de ponto ou que valerá o controle britânico etc.

- Enquadramento do grau de insalubridade - Pode ser estabelecido por instrumento normativo. Aí a palestrante aponta uma contradição, já que a própria Lei da reforma proíbe negociação sobre normas de saúde e higiene do trabalho.

- Remuneração por produtividade, gorjetas, remuneração por desempenho individual - A norma coletiva vai poder estabelecer a natureza jurídica dessas parcelas, retirando a integração delas à remuneração.

Ao comentar sobre o que não poderá ser negociado (art. 611-B), a desembargadora comemora o fato de que os instrumentos normativos, ao menos, não poderão mexer na conceituação de empregado, ou seja, não poderão definir quem é ou não empregado para efeitos legais.

Em contrapartida, ela critica o inciso V do art. 611-B, que, ao proibir a negociação apenas quanto ao “valor nominal do 13º salário”, deixa aberta a possibilidade de parcelamento do décimo terceiro, inclusive pagando-se 1/12 da verba por mês, o que, no seu entender, desvirtuaria o sentido do instituto, que é garantir ao trabalhador um salário extra ao final do ano. Outra “avenida aberta” ao desvirtuamento é a possibilidade de fracionamento indefinido dos dias de férias, o que ela entende como inconstitucional.

Finalizando, Vólia Bonfim vaticina que, a partir de agora, o papel dos juízes vai ser julgar o embate entre a Constituição Federal e a norma coletiva. “Alguns bons sindicatos não vão negociar bem, em prol dos seus associados, mas outros vão negociar tudo! E nós, juízes, vamos ter de julgar com base na norma coletiva e não mais com base na lei.”.

NOVIDADE! MODELO DE APELAÇÃO CÍVEL NO NOVO CPC

APELAÇÃO CÍVEL NO NOVO CPC

.- Considerações importantes

        É importante advertir a todos que este material não esgota o assunto, ao contrário, serve apenas como rota para que o estudante do curso de direito ou, até mesmo, o profissional do direito possa se orientar. 

         Nunes et al escreve que “o recurso no plano jurídico constitui um instrumento técnico destinado à impugnação (ataque) de decisões judiciais (decisões interlocutórias, sentenças, acórdãos) com a função de assegurar um controle de sua legalidade, legitimidade e adequação ao plano normativo”[i][i].

      Nas próximas linhas tentaremos tecer considerações gerais da apelação, trazendo conceitos, regramento legal, prazo, preparo e efeito. 

      Em síntese a apelação é o recurso cabível para impugnar a sentença (art. 1009, Novo CPC); é o recurso ordinário por excelência, isso porque permite a rediscussão da decisão em sua integralidade fático-jurídico-probatória. Nunes et al salienta que a “apelação é classificada como recurso de fundamentação livre (ou ilimitada, ou irrestrita)”[ii][iii].

          O fundamento legal da apelação está nos artigos 1009 a 1014 do Código de Processo Civil. 

         O prazo para interposição é de 15 dias (úteis). O mesmo prazo é concedido à parte contrária para contrarrazoar o recurso (art. 1010, §1º).

      O recurso de apelação está sujeito a preparo (pagamento das custas recursais), salvo se a parte recorrente for beneficiária da justiça gratuita.

           O Código de Processo Civil determina que a apelação será recebida, em regra, no efeito suspensivo – art. 1012. Entretanto, o próprio dispositivo, no seu §1º, elenca algumas situações em que o recurso será recebido no efeito devolutivo. 

           Isto acontece quando a sentença possui comandos de executividade imediata, como é o caso das ações que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras; 

II - condena a pagar alimentos; 

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; 

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; 

VI - decreta a interdição.

          Sobre o processamento da apelação, o artigo 1.010 dispõe que ela deve ser interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau e conterá: 

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito; 

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; 

IV - o pedido de nova decisão.

Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, do artigo 1010, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade. 

O recurso será recebido e distribuído imediatamente ao relator, que poderá decidi-lo monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V. Se não for o caso de decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

.- PASSOS QUE NÃO DEVEM FALTAR NA PROVA PRÁTICA DA OAB

1ª PEÇA - interposição

- Endereçamento (art. 1010, CPC)

- qualificação (art. 1010, I, CPC)

- efeitos (art. 1012, CPC)

- preparo (art. 1007, CPC)

2ª PEÇA – razões de apelação

I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

- Tempestividade (prazo, art. 1003, §5º, CPC)

- cabimento (art. 1009, CPC) (transcrever o artigo 1009)

II – RAZÕES RECURSAIS

- Síntese do processo até a sentença (art. 1010, II CPC)

- colacionar pontos importantes da r. sentença.

- porque merece reforma (art. 1010, III, CPC)

III – PEDIDO 

- Recebimento (art. 1010, CPC)

- efeito (art. 1012, CPC)

- Provimento, reforma e invalidade

- resposta (art. 1010, §1º, CPC)

- inversão sucumbencial (art. 85, §11, CPC)

.- MODELO DE APELAÇÃO 

[PRIMEIRA PEÇA)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (...) VARA CÍVEL DA COMARCA DE (...) 

AUTOS Nº. ______________ 

NOME DO APELANTE, já qualificado nos autos em referência da ação [...], ajuizada por [nome da parte] (ou, em face de [nome da parte]), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado adiante assinado, inconformado com a respeitável sentença proferida às fls. ___, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO nos termos do artigo 1009 do Código de Processo Civil, pelas razões anexas, as quais deverão ser recebidas e encaminhadas ao e. Tribunal de Justiça de [nome do Estado]. 

Seguem anexas guias do recolhimento das custas e do preparo.

Obs.: Estando a parte recorrente sob o pálio da justiça gratuita, há necessidade de informar. A redação pode ser a seguinte: "A Recorrente informa que litiga sob o pálio da justiça gratuita, razão pela qual ausente o recolhimento das custas e do preparo.)

Nestes termos, 

Pede e espera deferimento. 

Local e data 

Nome e assinatura do advogado 

Inscrição na OAB

[SEGUNDA PEÇA]

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO [nome do Estado]

RAZÕES DE APELAÇÃO

Nº DO PROCESSO 

APELANTE: [...] 

APELADA: [...] 

VARA DE ORIGEM [...] 

NOBRES  DESEMBARGADORES,

1.- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é próprio, tempestivo, as partes são legítimas e estão devidamente representadas, portanto, preenchido os pressupostos de admissibilidade.

2.- PRELIMINARMENTE

[alegar eventuais preliminares de nulidade]

2.-  SÍNTESE DO PROCESSO

[o que de mais importante aconteceu no processo]

Este é o resumo dos autos.

3.- RAZÕES PARA REFORMA 

[as razões e a fundamentação para reforma ou nulidade da sentença]

Com efeito, entende o(a) Recorrente que a reforma da respeitável sentença é medida que se impõe.

4.- CONCLUSÃO 

Diante dessas considerações, o(a) Recorrente requer seja conhecido o presente recurso e, quando de seu julgamento, lhe seja dado integral provimento para reformar a respeitável sentença recorrida, acolhendo o pedido inicial ____________________. Fazendo isto, essa colenda Câmara estará renovando seus propósitos de distribuir a tão almejada Justiça (opcional). 

Neste termos, 

pede e espera deferimento. 

Local e data. 

Nome e assinatura do advogado 

Número de inscrição na OAB

[i][i] NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 296. 

[ii][iii] Ibidem, p. 299. 

[iii][v] Publicada a respeitável sentença em [data da publicação], a contagem do prazo recursal teve início em [...], encerrando-se em [...], portanto, tempestivo. 

NOVIDADE! MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO NOVO CPC

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO NOVO CPC

        Inicialmente, cumpre esclarecer que este autor não tem a pretensão de apresentar um modelo padrão de embargos de declaração, até porque, esta não a finalidade deste blog. Nossa tarefa é apontar as alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil.

     Os Embargos de Declaração se apresentam como expediente utilizado pelas partes, com o fim de esclarecer (aclarar) obscuridade, contradição e omissão em qualquer decisão (seja ela interlocutória, monocrática, sentença ou acórdão), nos termos do artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil que diz, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

     O recurso deve ser dirigido ao próprio órgão julgador que proferiu a decisão. Isso no prazo de 5 dias. Lembrando que de acordo com o NCPC, a contagem de prazos é em dias úteis. 

    O CPC/1973 previa distinções quanto a esse recurso no regime do JEC (Juizado Especial Cível), mas, com o CPC/2015 o procedimento foi unificado. 

       O juiz deve apenas corrigir a sua falha na argumentação da sentença, mas não poderá modificar o conteúdo de sua decisão. Mas, se caso essa modificação gerar um resultado diferente na sentença, será chamado de embargos de declaração com efeitos infringentes (modificativos). Nesse caso, o embargado deverá ser intimado para realizar o contraditório, no prazo de cinco dias (art. 1.023, §2º). 

    A utilização do recurso como mecanismo de delongar o processo pode implicar em multa. Além disso, se tiver sido considerado protelatório os dois embargos anteriores, não serão admitidos novos embargos de declaração (Art. 1.026 § 4º). Ademais, estabelece a Súmula nº 98 do STJ – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

   Uma das novidades trazidas pelo novo CPC se encontra no artigo 1025. Tal artigo estabelece que a simples oposição dos declaratórios já supre o requisito do prequestionamento. 

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:

Arts. 1.022 ao 1.026 do Novo Código de Processo Civil.

Cabimento: quando houver, em qualquer decisão, obscuridade ou contradição; for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Cabem também embargos para corrigir erro material. 

Prazo: 5 dias úteis (art. 1.023).

Efeito: devolutivo (porém, não admite revisão, apenas esclarecimento/integração), suspensivo (não há) e interruptivo (art. 1.026/CPC2015). 

Preparo: Não há.

Interposição: 1º e 2º grau. 

Embargos reiterados: A lei processual não limita a possibilidade de oposição de embargos declaratórios, salvo no caso de embargos protelatórios. 

Prequestionamento: os embargos de declaração servem para o prequestionamento. O prequestionamento corresponde à apreciação da questão por uma decisão, para poder ser apreciada em sede de recurso especial ou extraordinário. 

.- SUGESTÃO DE MODELO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____

(deixar espaço de 10 cm)

Autos nº. ______

........... (nome do embargante), nos autos da ação (nome da ação) ajuizada em face de (ou ajuizada por) ........... (nome do embargado), à vista da respeitável sentença de fls. (ou respeitável decisão interlocutória; ou venerando acórdão), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência por seu advogado adiante assinado, com fundamento no artigo 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO conforme segue:

Conforme se depreende da respeitável sentença (ou decisão interlocutória, ou acórdão), entendeu por bem Vossa Excelência (enfatizar a parte da decisão que se presente discutir). 

Entretanto, observa-se manifesta omissão (ou obscuridade ou contradição) no julgamento quanto ao item relativo a ____ (indica-se o ponto omisso, ou, se for o caso, o erro, a obscuridade ou a contradição porventura existentes na Sentença).

Com efeito, a (indica-se: omissão, contradição ou obscuridade) deve ser sanada. 

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência se digne de dar provimento a estes Embargos Declaratórios para o fim de sanar a (indica-se: omissão, contradição ou obscuridade). Fazendo isto, esse respeitável Juízo estará renovando seus propósitos de distribuir a tão almejada Justiça!

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Local/data.

advogado

OAB

Des. Sebastião Geraldo: Inovação do Dano Extrapatrimonial

Fonte: TRT3ª Região

Coube o tema ao desembargador do TRT-MG e mestre em Direito pela UFMG, Sebastião Geraldo de Oliveira, que também integra o Comitê Gestor Nacional do Trabalho Seguro e a Academia Brasileira de Direito do Trabalho.

Ao analisar os sete artigos que tratam das inovações em matéria de dano extrapatrimonial na seara trabalhista, o palestrante comenta que o artigo 223-A, da Lei da Reforma, teve a pretensão de estabelecer que toda a matéria referente ao dano extrapatrimonial seja regulada apenas pelas disposições daquele título, excluindo a lei civil, o que ele aponta como “ingenuidade do legislador”, pois, para ele, o título não dá conta de disciplinar toda a matéria da responsabilidade civil.

De todo modo, ressalta, esses dispositivos regulam apenas o dano extrapatrimonial. Em se tratando de danos materiais, pensionamento, etc, frutos de acidente de trabalho, a regulação continuará sendo feita pelo Código Civil.

Ele explica que o artigo 8º da CLT sofreu mudança importante porque foi suprimido do texto o dispositivo que mencionava a necessidade de compatibilidade na aplicação das normas do direito civil na seara trabalhista. “Esse filtro foi retirado, abrindo uma avenida para se aplicar o direito civil, igualando a pessoa civil ao trabalhador, ignorando-se a subordinação deste”, alerta e acrescenta que, ao se instituir uma regulação mais limitada em relação ao dano extrapatrimonial, o trabalhador tem, então, uma cobertura inferior ao cidadão comum que sofre acidente de trânsito, por exemplo.

Mas ele aponta como um ponto positivo da reforma a inclusão do dano existencial no direito trabalhista. Segundo explicou, o dano extrapatrimonial é mais abrangente, pois abarca dano moral, existencial e estético, podendo-se acumular com o dano material, lucro cessante e dano emergente. Isso porque está consagrado o dano existencial, cuja dimensão a doutrina deverá construir a partir de agora, pois, como se trata de direito positivo, começarão a chegar à JT pedidos nesse sentido.

Mas o que é o dano existencial? De acordo com as explicações do palestrante, é aquele que representa uma ofensa ao projeto de vida pessoal do trabalhador, afetando a sua existência. Ou, citando acórdão do TST, é a violação aos direitos fundamentais tutelados pela Constituição que causem alteração danosa no modo de ser do indivíduo, frustrando seu projeto de vida, independentemente de repercussão financeira. Como exemplos, ele cita as jornadas exaustivas que limitam ao trabalhador o convívio familiar e social. Como no caso em que a empresa ficou 10 anos sem conceder férias e foi condenada a pagar ao trabalhador indenização por dano existencial.

Partindo para a análise do artigo 223 B, Sebastião Geraldo comenta que esse dispositivo prevê, expressamente, que só caberá reparação por dano moral ao titular do direito, ou seja, à pessoa física ou jurídica que foi vítima do dano, seja em caso de assédio moral, acidente do trabalho etc. E aí ele aponta o primeiro questionamento: Não cabe mais, então, o dano em ricochete? No entendimento dele, a intenção do legislador foi, justamente, afastar isso. Ele relata o caso de um tratorista do Norte de Minas que sofreu um acidente, ficou paraplégico e recebeu indenização. Posteriormente, veio a esposa à Justiça dizendo que ela também foi atingida indiretamente (dano em ricochete), já que o marido passou a necessitar dos seus cuidados e também perdeu funções sexuais, o que a afetou diretamente. Por isso, o desembargador entendeu que houve dano em ricochete e concedeu a ela a indenização respectiva.

Ainda conforme destacou, se a reparação só se aplica à vítima direta do dano, isso significa que o dano do terceiro não é indenizável? Ou é indenizável na Justiça Comum? Se assim for, ficarão sem direito a pleitear indenização por dano moral na Justiça do Trabalho os descendentes, cônjuge e pais do trabalhador que sofrer o dano em decorrência de ato ilícito do empregador. “Mas, então, em caso de morte do pai trabalhador, o filho ou os pais do falecido não mais poderão ser indenizados pelo dano moral sofrido com essa perda?”, questionou o desembargador, entendendo ter sido criada uma limitação na amplitude do tema dano moral. Para ele, essa é uma das respostas a se buscar, entre as muitas dúvidas que surgem com a reforma, em alguns pontos que podem ser considerados inconstitucionais. Até porque, lembra, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Prosseguindo, ele explica que, no artigo 223-C, o legislador teve a pretensão de nomear os bens jurídicos tutelados inerentes à pessoa física, em lista taxativa: a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. “Mas suprimiram a integridade psíquica? E os danos à alma?”, espanta-se e ironiza: “Faltou presença de espírito ao legislador”.

Rechaçando a ideia de lista taxativa, ele argumenta que, se assim fosse, estaria, então, excluída da possibilidade de reparação a integridade funcional. Até porque, conforme lembrou, não se revogou a Lei 9.029, que criminaliza as práticas discriminatórias no trabalho. “Então, não são apenas os direitos arrolados no 223-C. Pode haver discriminação por motivo de idade, de origem, de raça e outras, ou violação á integridade psicológica do trabalhador”, completa, observando que o estresse pós-traumático, por exemplo, pode gerar um transtorno psíquico definitivo, situação que a reforma ignorou.

Já o artigo 223-D trata do dano moral da Pessoa Jurídica do empregador que, se violados pelo empregado, gerarão direito à reparação: a imagem, marca, nome, segredo empresarial e sigilo de correspondência.

Quanto ao artigo 223 E, a preocupação da lei foi dizer quais são os responsáveis pelo dano extrapatrimonial: “todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão”. Então, interpreta o desembargador, no caso de assédio sexual, quem será responsabilizado será o gerente assediador, e não a empresa. Mas como ficam a Súmula do STF e o artigo do Código Civil que dizem ser presumida a culpa do empregador, que responde por atos dos seus prepostos? E quanto à expressão “na proporção da ação ou da omissão”, o gerente responderá solidariamente com o patrão? São pontos que merecem reflexão, na avaliação do palestrante.

Sobre o art. 223-F, ele comenta que, se houver cumulação de dano material e dano extrapatrimonial, um será julgado pelos dispositivos do Código Civil e o outro pela CLT, obedecendo à limitação agora imposta pela reforma.

Por fim, o artigo 223-G traça um roteiro que o juiz deve considerar ao avaliar o dano extrapatrimonial. Na avaliação do magistrado, faltaram no artigo elementos importantes a serem considerados pelo julgador, como se a empresa adota ou não medidas de prevenção aos danos verificados. E aqui ele traz outro questionamento: não cabe mais a responsabilidade objetiva da empresa? No seu entendimento não, porque o legislador não estabeleceu a verificação do grau de risco da atividade econômica. E mais: o inciso VIII instituiu a figura da retratação espontânea, que pode levar à mitigação da reparação.

Quanto à tarifação, que o desembargador prefere chamar de tabelamento, ele comenta que a ideia da lei foi fixar uma tabela para o dano moral, com base no salário do trabalhador, o que resultará na fixação de indenizações diferentes para pessoas que sofreram a mesmíssima lesão. Para ele, seguramente, há aí um tratamento discriminatório e grave violação ao Texto Constitucional.“A pobreza ou a riqueza do lesado não pode servir de critério para que ele receba mais ou menos. Afinal, a dor dos humildes não é menor que a dos mais ricos”, pondera, afirmando estar aí o ponto mais vulnerável da reforma. Ele cita o caso fictício em que subiram no elevador da obra o engenheiro, o pedreiro e o empreiteiro. Se cai esse elevador, ainda que todos, igualmente, sofram o mesmo dano moral, as indenizações teriam de ser diferentes, de acordo com o padrão salarial de cada um.

Segundo explicou, esse dispositivo contraria, inclusive, o Enunciado 588, do Conselho da Justiça Federal, criado em uma Jornada de Direito Civil, pelo qual o patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial.

Outro problema apontado é a previsão de que só caberá uma indenização, sem direito a cumulação, mesmo que haja múltiplas ofensas. Assim, se houver mais de um dano pelo mesmo fato (como dano à imagem, à honra, à intimidade etc), pela nova lei, haverá direito a apenas uma indenização. E ainda há o tabelamento em graus: de natureza leve, média, grave ou gravíssima.

De toda forma, o palestrante lembrou que o governo deve editar uma Medida Provisória, já em preparação, modificando esse dispositivo para adotar, como parâmetro, o teto do benefício pago pelo INSS. Daí a indenização poderia ser igual para todos os que caíram no elevador do exemplo supra citado. Por outro lado, ele aponta acórdãos do STF e do STJ no sentido de que a tarifação do dano moral fere a Constituição Federal. E lembra que, justamente por isso, o plenário do STF afastou a aplicação da Lei de Imprensa como parâmetro para a fixação das indenizações, já que tarifava os danos morais conforme a natureza da lesão ou da ofensa, limitando a indenização a 10 vezes a tarifação das empresas jornalísticas. Já o STJ editou Súmula 281, dizendo que a indenização por dano moral não está sujeita ao tabelamento ou tarifação prevista na Lei de Imprensa. Por isso, ele acredita que o STF irá declarar a inconstitucionalidade desse dispositivo da reforma. “Ou será que só a Justiça do Trabalho vai ter dano moral tabelado e limitado, quando em todos os demais ramos do direito isso é ilimitado? Vão criar um dano moral mitigado para o trabalhador?”, provoca.

Por fim, Sebastião Geraldo explica porque entende que o dano moral coletivo ficou fora dessa nova regulação proposta pela reforma: “Porque o parâmetro do dano moral coletivo é diferente, com outra estrutura de elaboração, já que aí não há sofrimento individual e, por seu turno, a Ação Civil Pública tem altitude constitucional, tendo o MPT como legitimado. Se a reforma alterasse isso, a inconstitucionalidade seria patente. Por isso, não mudou”, esclareceu.

Quanto à dúvida clássica sobre se os novos dispositivos seriam aplicáveis aos contratos atuais e para lesões ocorridas antes da entrada em vigor da nova lei, o desembargador lembra o não menos clássico princípio constitucional, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Assim, é preciso ver a data da lesão para saber que lei aplicar. Afinal, o tempo rege o ato.

Ele acredita que deve ganhar força o artigo do Código Civil que prevê que os negócios jurídicos constituídos antes da sua entrada em vigor regem-se pela lei anterior, mas os efeitos posteriores ao novo código se subordinam. Ou seja, a lei nova prevalece para os efeitos produzidos após a vigência dela, mesmo que o contrato seja anterior. “Aqui o que vai dizer qual o direito aplicável é o momento da lesão. A ‘actio nata’ vai ser também indicada para dizer qual o direito aplicável”, conclui, lembrando que não há direito adquirido a estatuto jurídico, salvo a redução salarial.

No mais, ele acredita que a jurisprudência irá construir um caminho seguro para se superarem equívocos e eventuais inconstitucionalidades da Lei da Reforma. “Assim vamos seguindo e sobrevivendo”, confia.