Prof. Jorge Boucinhas: Novas Modalidades Contratuais à luz da Reforma Trabalhista

Fonte: TRT3ª Região

Doutor em Direito pela USP, Professor da Fundação Getúlio Vargas e membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, o palestrante Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho fez questão de ressaltar que o seu objetivo não era discursar contra a reforma, ou procurar maneiras de negar sua aplicação, mas, ao contrário, de tentar encontrar soluções para a melhor aplicação dessa nova lei, quanto ao tema proposto.

Ele observa que, historicamente, quando há um aumento da prosperidade, naturalmente, o Direito do Trabalho tende a evoluir: “Nós vimos isso no Brasil nos anos 2.000. A lei do aviso prévio proporcional jamais seria aprovada nos dias de hoje, e foi em 2011. As mudanças implementadas na jurisprudência do TST ao longo dos anos 2000, provavelmente não teria lugar nos dias de hoje. Tiveram naquela década justamente em razão do bom momento da economia do Brasil. Isto porque, Quando a economia favorece você consegue mais conquistas, quando a economia desfavorece você tenta evitar perdas. Isso é o que estamos tentando fazer desde que esta crise prolongada se estabeleceu”, conclui.

Na visão do palestrante, a baixa qualidade da educação no Brasil é a raiz de todos os problemas. E a única certeza que se tem é que a educação é o único caminho. Com a reforma trabalhista, a educação passa a ser ainda mais importante, principalmente no que diz respeito à educação dos empregados e dos empregadores, destaca o professor. Ele entende que o grande problema da relação de trabalho no Brasil é que ainda não aprendemos a ser nem empregados, nem empregadores: “Como empregador, muitas vezes nos comportamos com aquela visão escravagista, que tem que tirar o máximo do empregado, sugar ao máximo para se beneficiar economicamente, esticar a corda ao máximo, esquecendo-se que isso prejudica a produtividade do empregado. E como empregado muitas vezes entramos no trabalho com aquela ideia de fuga, a mesma que os escravos tinham”, pontua.

Nesse ponto de sua exposição, o jurista indaga: “O que mudou então?” Muita coisa, responde. Ele explica que, antes da nova lei, aqueles que pertenciam a um escalão mais graduado da empresa tinham que ser 100% empregados. Hoje, se eles quiserem se unir, montar uma empresa própria, com autonomia, independência, que vai ser gerida por eles próprios, o tomador dos serviços pode contratar a empresa deles, sem precisar contratar cada um deles isoladamente, como empregados diretos. “É isso o que a lei nova permitiu, e não que todo empregado seja transformado em PJ e continue, de fato, como empregado. Não é essa a leitura!”, acentua.

Conforme salienta o professor, a nova lei não diz que o trabalhador hipossuficiente pode ser contratado como PJ. O que ela diz é que esse trabalhador pode negociar aquelas 15 condições que estão no artigo 611-A diretamente com o empregador, colocando a sua assinatura num documento que, a partir de então, passa a ter grande validade. Dessa forma, o palestrante não tem dúvidas de que é necessário que esse trabalhador busque um esclarecimento sobre o que ele está assinando: “O que o trabalhador assinar em seu contrato de trabalho hoje vai ter uma validade diferente do que tinham até então, daí a grande importância do esclarecimento dos envolvidos, ou, em outras palavras, da educação do empregado e empregador”, conclui.

O trabalho intermitente

Para o professor, uma das principais e mais complicadas inovações da reforma trabalhista é o trabalhado intermitente. Ele ressalta que o trabalho intermitente é uma figura que não é 100% brasileira: “Os julgadores bem sabem que a tal jornada flexível que o Mac Donalds tenta emplacar no Brasil há muito tempo nada mais é do que o trabalho intermitente, ou uma figura muito próxima disso, com a mesma ideia central”, pontua, frisando que, além dos EUA, o trabalho intermitente é regulado em diversos países europeus.

E qual seria a ideia central dessa modalidade contratual? Conforme explica o jurista, consiste em inverter a lógica de que o trabalhador recebe pelo tempo a disposição do empregador, passando a pagá-lo pelo tempo em que ele efetivamente estiver ativo e produzindo. Isso é bom ou ruim, pergunta, dando a seguinte resposta: “Se você for transformar um trabalhador que cumpre jornada de 40 horas em intermitente isso é catastrófico. Isso seria um exemplo claro de precarização. Mas se você transformar um autônomo em intermitente, esse autônomo vai ter uma situação diferente agora em que é parecida com o trabalhador avulso. A situação do avulso não é diferente dessa. Ele trabalha quando há demanda, recebe proporcional à demanda, mas ele tem todos os direitos constitucionalmente garantidos, só que proporcional às horas trabalhadas”. Para contextualizar, o professor destacou que, num porto como o de Santos, esse trabalhador vai ter uma ótima remuneração. Num porto como o de Natal, há meses com uma demanda enorme e alguns outros meses sem nenhum trabalho, tanto que a lei do FGTS permite o levantamento dos depósitos nesses casos.

A lógica do trabalho intermitente, dentro dessa perspectiva, continua o jurista, não é necessariamente ruim. Para ele, a grande questão é se vamos trazer gente de fora para esse bolo ou vamos pegar quem está protegido com o emprego integral e transformar em intermitente. Essa é a grande distinção entre uma precarização acentuada e a inserção de uma proteção proporcional, alerta. Ele ressalta que é possível que se trabalhe para vários empregadores como intermitente, em locais diferentes, e cita o exemplo do segurança de casa noturna, em São Paulo, onde a maioria das danceterias abrem apenas de quinta a domingo, possibilitando ao trabalhador ser intermitente nesses locais e em outros bares que funcionem também nas terças e quartas: “Isso vai lhe trazer benefícios nos dois lugares, férias inclusive, 13º, de forma proporcional”, afirma.

Parece utópico, reconhece o palestrante, sobretudo porque tivemos a chance de fazer algo parecido, com o consórcio de empregadores e não deu certo, esclarece, referindo-se a uma ideia surgida no interior de São Paulo, pela qual o trabalhador atuava em várias fazendas, sem qualquer vínculo de emprego. Então, um desse proprietários anotaria a CTPS dele e os outros se co-obrigariam solidariamente pelos direitos trabalhistas por meio de escritura pública. “Essa pessoa passaria a ser um empregado e não mais um boia-fria”, pondera. A partir daí, conforme informa o professor, foi proposto que o consórcio de empregadores fosse aplicado em ambiente urbano, o que permitiria, por exemplo, que a diarista se tornasse empregada, prestando serviços a diversas pessoas. Mas, infelizmente, a ideia não foi em frente e, assim, não ajudou a resolver o problema da informalidade no Brasil, lamenta o expositor.

A questão da pejotização

A pejotização é outra modalidade de contratação que causa temor e com toda razão, afirma o professor. Ela surge nas relações de trabalho em razão do excesso de tributação, tendo em vista que, no Brasil, se tributa mais a pessoa física do que a pessoa jurídica. Por incrível que pareça, uma pessoa paga proporcionalmente mais imposto de renda do que uma grande empresa, ressalta. E contextualiza: “Para um empregador pagar ao empregado R$10.000,00 liquido, sai do caixa da empresa em torno de R$20.000, considerando o imposto de renda descontado do trabalhador na fonte (27,5%), mais os tributos incidentes sobre a folha de pagamento. Mas, se o trabalhador for contratado como pessoa jurídica, ele poderá receber até R$14.000 liquido, saindo do caixa da empresa 17.000. O empregado, então, aceita prestar serviços como pessoa jurídica, por achar mais vantajoso. Mas ele se esquece de que basta sofrer uma um acidente, ou ser dispensado, e o que antes era bom passa a ser o pior de seus pesadelos, já que ele não tem qualquer proteção da legislação trabalhista. Conclusão, o grande ponto da pejotização não está na legislação, nem nesta lei, nem na anterior, mas na tributação.”

Segundo Jorge Cavalcanti, a terceirização também não foi inventada pelo Direito do Trabalho: “Ela foi uma questão de administração, uma forma de reengenharia produtiva e, aí, nós, do Direito do Trabalho, tivemos que nos adaptar a uma nova realidade que nos foi imposta”, acentua. Ele lembra que, num primeiro momento, o esforço dos profissionais da área foi negar a possibilidade de terceirização, com a Súmula 256 do TST, que considerava ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, a não ser nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Mas, com o passar do tempo, com as pressões políticas e econômicas, com o cenário econômico muito desfavorável nos anos 90, nós nos rendemos à terceirização, tentando criar uma regra meio salomônica para que ela não passe a existir em todas as relações de trabalho. Assim é que distinguimos atividade-fim e atividade-meio, limitando a terceirização a essas últimas, destaca o professor.

Conforme expõe o jurista, agora é que passamos a ter uma terceirização ampla, ao arbítrio do empregador. Mas, ele frisa que, novamente, o problema da terceirização em atividades-fim está muito mais centrado na tributação excessiva dos empresários brasileiros do que propriamente na legislação trabalhista. “No momento em que o empresário perceber que, ao terceirizar suas atividades principais, sua empresa poderá ser descartada pelo cliente e substituída pela prestadora dos serviços, já que é melhor e mais barato contratar diretamente, talvez ele deixe de terceirizar”, ressalta. Ele acrescenta que o empregador também precisa perceber que, quando exige do empregado padrões que fogem ao razoável, por exemplo, jornadas exaustivas seguidas de folgas compensatórias, o trabalhador acaba por ser menos produtivo e quem perde com isso é a empresa. “Nós nos preocupamos demais em punir! Enquanto insistirmos apenas na punição à pejotização e não mergulharmos nas raízes do problema, nada vai ser resolvido e estaremos eternamente enxugando gelo”, alerta, mais uma vez, o professor.

O trabalho em tempo parcial

Outra forma de contratação que não é nova, mas que foi remodelada, é o trabalho em tempo parcial, comenta o jurista, esclarecendo que essa forma de trabalho foi instaurada no Brasil como alternativa para se combater a crise econômica no final dos anos 90. “Mas não teve sucesso e porque? De novo, por causa da educação”, frisa o palestrante. Na opinião dele, do ponto de vista teórico, essa modalidade de contratação é sensacional. E explica: “Em vez de se ter um empregado trabalhando 40 horas, tem-se dois empregados trabalhando 20. Há uma diferença para o empregador, porque alguns direitos trabalhistas, plano de saúde por exemplo, ele vai ter que pagar para os dois, mas esta diferença não é tão significativa. Combate o desemprego, e para o empregado poderia ser bom, ele teria mais tempo para trabalhar em outro lugar ou mesmo mais tempo livre para poder cuidar dos filhos pequenos. Mas o fato é que a nossa educação não absorveu essa possibilidade. Nossa cultura não permitiu, não assimilou. Nem o empregado procurava esse tipo de contrato e nem o empregador queria ter dois empregados em lugar de um”. Isso demonstra mais uma vez que não adiante mudar a lei, se não mudarmos as premissas, conclui o professor.

O modelo brasileiro de proteção do trabalho

Em pesquisa recente realizada pelo palestrante, ele constatou que o Brasil tinha 3.500 cargos de juízes do trabalho e 2.800 de auditores fiscal do trabalho e, ainda, com uma grande dificuldade de conferir proteção aos que exercem os cargos de fiscais. Ou seja, nas palavras do professor: “temos mais juízes para condenar a empresa a pagar horas extras ou a indenizar o empregado que perdeu uma perda ao manejar uma máquina do que auditor-fiscal para ir na empresa verificar se ela está pagando corretamente e se aquela máquina representa perigo aos trabalhadores.” Para o professor, esses dados mostram que investimos mais em repressão do que em prevenção. Ele salienta que isso não é uma crítica, mas uma reflexão sobre o modelo que nós criamos. “A nossa preocupação não parece ser evitar que o problema aconteça, mas punir quem agiu errado”, provoca o jurista.

O trabalhador autônomo e a exclusividade

Exclusividade não é requisito do vínculo de emprego, mas apenas um elemento indicativo do vínculo. A lei da reforma trabalhista diz que mesmo que a pessoa trabalhe para alguém com exclusividade, poderá não existir a relação de emprego, ou seja, ele poderá ser de fato um trabalhador autônomo. A lei do corretor de imóveis cria uma figura do corretor associado que é exatamente isso: ele é um autônomo que pode eventualmente prestar serviços somente para uma corretora. Concluindo, o que a legislação nova trouxe em relação ao autônomo não é tão novo. Na verdade, ela apenas está sugerindo uma forma de interpretação, para se analisar pontualmente e singularmente a presença de todos os requisitos do vínculo de emprego,

Como lidar com a reforma trabalhista

Só vamos conseguir superar os problemas da relação de trabalho no Brasil se mudarmos a nossa cultura, a forma de tratar os dois polos que integram essa relação – empregado e empregador. E isso parte dos dois lados. “Por isso, acredito que o melhor caminho para enfrentar a reforma trabalhista não é negá-la, sugerindo uma contra-reforma, mas entender, primeiro, que o bicho talvez não seja tão feito como parece a princípio”,pondera o expositor.

Foto: Leonardo Andrade

Por fim, o professor insiste que o melhor caminho para lidar com a reforma trabalhista é, de fato, manter o esforço hermenêutico para analisar esta legislação com toda capacidade que possuem os profissionais que atuam na área, juízes, advogados, juristas e professores e, sobretudo, tentar trabalhar nas premissas responsáveis pelos grandes problemas da relação de trabalho em nosso país.