Novo CPC traz mudanças na arguição de ilegitimidade passiva

Por José Rogério Cruz e Tucci


Inova o CPC/2015 no que se refere à arguição preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pelo réu. Lembre-se que sob o domínio do diploma processual ainda em vigor, reconhecida a impertinência subjetiva no polo passivo da ação, sobretudo depois de contestada ação, impõe-se o decreto de improcedência do pedido, ainda que à luz da legislação de 1973 a sentença seja considerada terminativa.

O novo artigo 338 altera substancialmente essa indesejada solução. Com efeito, arguindo o réu, na contestação, a sua ilegitimidade ou a sua irresponsabilidade pelo prejuízo descrito na petição inicial — o que, diga-se de passagem, é a mesma coisa —, o juiz deverá possibilitar ao autor amutatio libelli, isto é, a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a substituição do demandado. Reconhecida a incorreção e aceita, pelo autor, no prazo de 15 dias, a indicação feita pelo réu, será ele extrometido do processo, diante do manifesto reconhecimento explícito de sua ilegitimidade passiva.

Sem embargo da possibilidade de haver, antes da citação, alteração do polo passivo por determinação judicial, descortina-se, na verdade, deveras pragmática essa solução legislativa, que, sem dúvida, traz notável efetividade e economia processual.

Note-se, contudo, que o “novo réu” será citado e, assim, passará a integrar o processo após audiência de conciliação e mediação. Visando que seja cumprido um dos princípios gerais do CPC/2015, que é exatamente o de robustecer a solução consensual dos litígios (artigo 3°, parágrafos 2° e 3°), Heitor Sica sugere, com acerto, ser razoável que o juiz consulte as partes acerca da disposição para uma “nova” audiência de conciliação ou de mediação[1].

Tendo-se equivocado por ocasião do ajuizamento da ação, visto que imaginara ser outro o sujeito obrigado no plano do direito material, o autor naturalmente deverá responder, nos termos dos artigos 85 e 338, parágrafo único, pelo reembolso das custas e dos honorários advocatícios.

O parágrafo único do artigo 338, procurando evitar distorções, já se adianta para estabelecer a verba honorária do advogado do réu trocado, no percentual entre 3% e 5% do valor da causa ou, sendo essa soma considerada aviltante, deverão ser fixados de forma equitativa (artigo 85, parágrafo 8°).

Entendo, contudo, que a mesma regra, a contrario sensu, é de ser aplicada quando o patamar legal recair sobre valor de causa que tenha expressão patrimonial incomum, situação em que mesmo o percentual mínimo de 3% pode muito bem atingir quantia exagerada (às vezes, milhões de reais), mostrando-se tal montante incondizente, sob todos os critérios previstos no artigo 85, parágrafo 2°, com o trabalho profissional feito pelo advogado do réu extrometido do processo.

O artigo 339, de forma um tanto redundante, encontra-se absolutamente engastado com o precedente artigo 338, cuja exegese deve ser feita de forma conjugada.

Assim, em complementação, arguida a ilegitimidade passiva na defesa que apresentar, o réu tem o ônus do indicar quem, em seu entender, é que deve ocupar a posição de legitimado em seu lugar, porque “sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento”.

É certo que, em algumas situações, digamos, juridicamente mais complexas, tal nomeação não constitui tarefa fácil, uma vez que pode muito bem estar revestida de imprecisão, como, aliás, equivocara-se o próprio autor.

Por essa razão é que tudo aqui se passa sob o efetivo controle judicial. É o juiz, por certo, a quem cabe a última palavra.

Cumpre observar que o réu, ao proceder da forma como prevista no caputdo artigo 339, somente terá o ônus de indicar o sujeito passivo obrigado, “sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação”, o que significa que, embora arguindo a sua própria ilegitimidade, se não souber quem deva figurar no polo passivo, não será responsabilizado a indenizar qualquer dano porventura experimentado pelo demandante.

Diante de tal contexto, considerando-se, outrossim, as regras dos parágrafos 1° e 2° do artigo 339, o autor, no prazo de 15 dias, pode escolher uma entre quatro distintas situações, a saber:

a) recusa a indicação feita pelo réu, ficando mantido o demandado no polo passivo, por sua conta e risco;

b) aceita a indicação do réu, providenciando, no prazo suplementar de 15 dias, a emenda da petição inicial para substituir o demandado. Arcará, ainda, com a sucumbência, nos termos do parágrafo único do artigo 338;

c) aceita a argumentação de ilegitimatio ad causam suscitada pelo réu, mas despreza o sujeito por ele indicado. Nessa hipótese, o autor cuida de emendar a inicial, substituindo o réu originário por outra pessoa, que, em seu entender, depois dos fatos revelados pelo réu, dever responder à demanda. Aqui também o demandante deverá ser responsabilizado pela sucumbência em prol do réu originário (custas) e de seu respectivo advogado (honorários), a teor do parágrafo único do artigo 338; ou, por fim,

d) aceita parcialmente a indicação do demandado, providenciando, no prazo suplementar de 15 dias, a emenda da petição para incluir, como litisconsorte passivo do réu, a pessoa por ele indicada.



[1] Breves comentários ao novo Código de Processo Civil (obra coletiva), São Paulo, Ed. RT, 2015, p. 913.



José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.



Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2016, 8h05