Retomo análise sobre algumas questões societárias fixadas no novo Código de Processo Civil, iniciada
na última coluna.
9. O CPC/2015 cuidou de regular, como visto, a indevidamente denominadaação de dissolução parcial de sociedade, mas nada dispôs a respeito da ação de dissolução de sociedade propriamente dita, isto é, da destinada à dissolução completa (total). Essa omissão é gravíssima, visto que esse código revogou as disposições que se continham no CPC/1939 (arts. 655 a 674), mantidas em vigor pelo CPC/1973 (art. 1.218, inc. VII)
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10. Nesses dispositivos era previsto um procedimento expedito, necessário para evitar que a sociedade permanecesse no mercado, se dissolvida estivesse ou se dissolvida devesse estar. Refiro-me aqui à necessária distinção entre a dissolução de pleno direito e a dissolução contenciosa.
No regime do Código de 1939, essa distinção era nítida: a primeira era decidida por ação declaratória que se limitava a um pronunciamento judicial asseverando estar dissolvida a sociedade pela ocorrência da causa prevista na lei (art. 656, § 1º); a outra era decretada por sentença de natureza constitutiva, uma vez feita a prova de que a situação fática exigida tinha ocorrido, o que demandava um rito próprio que culminava numa audiência de instrução e julgamento, a não ser que as alegações do requerente restassem desde logo comprovadas (art. 656, § 2º).
O Código Civil, em boa hora, dispensou a ação declaratória para as causas de dissolução ipso jure, ao estabelecer em seu art. 1.036, parágrafo único, que, “dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.” Essa é a única disposição que continuará a viger, após a entrada em vigor do CPC/2015.
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11. Como consequência, a ação de dissolução contenciosa de sociedade ficará submetida ao procedimento comum (CPC/2015, art. 1.046, § 3º). Isso significa que, ao receber a inicial, o juiz designará “audiência de conciliação ou mediação, com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência” (art. 334), para só então, frustrada a composição amigável, fluir o prazo de 15 (quinze) dias conferidos à defesa (art. 335, inc. I).
O juiz só proferirá sentença se não houver provas a produzir ou ocorrer a revelia (art. 355), visto que, do contrário, terá de sanear o processo e, se não houver prejudiciais, designar nova audiência – esta, de instrução e julgamento (art. 357 e incisos). Não é preciso prosseguir para se ter certeza de que o procedimento comum é totalmente inadequado para tal ação.
12. É caso de se sustentar que a omissão quanto ao regramento da dissolução total leva à aplicação das disposições atinentes à dissolução parcial? Uma interpretação construtiva, visando a evitar a espera de uma audiência de conciliação, totalmente inadequada, permite ao intérprete, a meu ver, invocar a aplicação do art. 601 do CPC/2015, de forma que, proposta a ação dissolutória, a sociedade e os sócios seriam citados para, em 15 dias, concordar com o pedido ou apresentar contestação. Em razão disso, incidiria o disposto no art. 603, segundo o qual, “havendo manifestação expressa e unânime com a dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação” (caput); contestado o pedido, só então passaria a ser observado o procedimento comum (§ 2º).
Tal solução, contudo, abre portas para uma inevitável polêmica, porque afasta o cumprimento do que está expressamente disposto no já referido art. 1.046, § 3º. De mais a mais, exige o consentimento unânime, o que não acontece com facilidade em sociedades com vários sócios. Afora a insustentável exigência da presença de todos os sócios e da sociedade na relação processual, acima já criticada, melhor seria que o legislador de 2015 mantivesse hígida a previsão do Código de 1939, que determinava, quanto à dissolução de pleno direito, a oitiva dos interessados em 48 horas e, ato contínuo, a prolação da sentença.
De todo modo, tal procedimento não faz sentido quando se trata de pedido de autodissolução, feito pela sociedade. Se a sociedade, em deliberação majoritária, decide dissolver-se por ocorrência de causa que considera consumada (CC, arts. 1.071, VI, e 1.076, I; Lei 6.404/1976, art. 136, X), não cabe aos sócios, vencidos na deliberação, buscar obter do Poder Judiciário o reconhecimento ou a proteção de um direito que não têm.
Por outro lado, não se deve confundir aquilo que o CPC/2015 confunde. É preciso ter em conta que se está a lidar com dois institutos que não se identificam, ou seja, a dissolução e a liquidação. A dissolução é o momento, como a morte; a liquidação é a situação jurídica que se estabelece após a dissolução englobando o processo ou o conjunto de atos destinados a pôr fim ao patrimônio social e a extinguir a pessoa jurídica que pela sociedade era constituída.
E aí se vê a impossibilidade de aplicação dos dispositivos do CPC/2015 que tratam da denominada “fase” de liquidação da sentença de dissolução parcial à liquidação da sentença de dissolução total. As situações são profundamente distintas. A ação dissolução total visa à cessação da atividade social com extinção da sociedade e, bem assim, de todos os seus direitos e obrigações, ao passo que a ação de dissolução parcial – melhor dizendo, a ação de liquidação da quota do sócio que se desliga da sociedade – tem por escopo, exclusivamente, retirar do patrimônio social a fatia a que tem direito esse sócio, com a manutenção do restante desse patrimônio na atividade social da sociedade, que continuará a agir com e por seus demais sócios.
Assim, na dissolução (total) não há avaliação alguma nem necessidade de nomeação de perito para apurar haveres por não se buscar a determinação do valor da quota de participação de nenhum dos sócios; nela é designado um liquidante (isto é, um administrador) para ultimar as negociações pendentes, realizar todo o ativo, pagar o passivo e distribuir as sobras aos sócios. Nesse propósito, dá-se a liquidação total do patrimônio social. Consequentemente, não há fundo de comércio a considerar, valor de intangíveis etc.; tudo se resolve com a realização do ativo (isto é, com a conversão em dinheiro de contado dos bens, móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos), que é o modo próprio de determinação de todos os preços, a não ser que os sócios, reunidos, tomem deliberação diversa.
Esse escopo não se viabiliza pela aplicação das disposições dos arts. 602-609 do CPC/2015, que objetivam conferir ao sócio o valor daquilo que corresponder à parcela do patrimônio social que lhe cabe. Tal valor é determinado mediante verificação das contas e avaliação dos componentes do ativo, quando houver, para ser pago ao sócio, sem que a sociedade necessite de um administrador (liquidante) para ultimar os negócios pendentes, que, em regra, não sofrem solução de continuidade.
13. À falta de qualquer norma que ampare um processo de dissolução e liquidação total da sociedade, o magistrado deve orientar-se pelas disposições do Código de 1939? Isso, infelizmente, não é possível, visto que não é dado ao intérprete restaurar lei revogada. Também não se revela factível a aplicação dos dispositivos da Lei Falimentar sobre a realização do ativo e pagamento do passivo, dado seu caráter cogente com regras destinadas à satisfação dos direitos de terceiros (credores), cujos interesses são antagônicos aos da sociedade e de seus sócios.
A única solução, a meu ver, está em serem observadas as normas sobre liquidação extrajudicial contidas no Código Civil. Aliás, nesse Código contém-se a previsão de que, ocorrendo uma causa de dissolução (total), segue-se a liquidação extrajudicial ou judicial – esta última com a realização de assembleias presididas pelo juiz (art. 1.112), observado o que a respeito dispõe a lei processual (art. 1.111).
Como, a partir de 2016, não haverá lei processual a respeito, a solução será seguir as regras do Código Civil, com a designação do liquidante, consoante dispuser o contrato social, ou por eleição dos sócios (art. 1.038) para dar cumprimento aos seus deveres (art. 1.103). Além de concluir as negociações pendentes, o liquidante converte todos os bens em dinheiro, paga os credores da sociedade e procede ao rateio das sobras, independentemente de interferência judicial, uma vez que esta, como no Código de 1939, é bastante restrita.
Cabe aos sócios, também por deliberação em assembleia e segundo suas conveniências, determinar rateios por antecipação da partilha à media em que se apurem os haveres sociais. Ao juiz é conferida a função de presidir as assembleias, dirimir o empate e, ao cabo, julgar as contas do liquidante. Podem existir ocasionalmente outras intervenções judiciais, como, por exemplo, a relativa à destituição do liquidante (art. 1.038, § 1º, inc. II).
A função do magistrado na dissolução é a de declarar dissolvida a sociedade na presença de causa dissolutória ipso jure ou de decretá-la, mediante instrução, na ocorrência das demais causas. Não é de se imprimir à liquidação da sociedade foros de procedimento contencioso, mas de dar liberdade aos sócios para definir seus rumos e problemas, validar as deliberações que tomarem em reunião ou assembleia e, para ser breve, tomar as contas do encarregado de realizá-la ao final.
Penhora de quotas de sócio
14. Outro problema bastante grave está na regulação da penhora de quotasde sócio de uma sociedade por quem é seu credor. Ao invés de determinar que as quotas sejam avaliadas e levadas a leilão, como qualquer outro bem do devedor, o CPC/2015 faz malabarismos despropositados, uns afrontando o próprio sistema processual, outros criando obstáculos quase intransponíveis para o credor, e abre espaço para novas demandas judiciais, que poderiam ter sido evitadas.
De fato, uma vez realizada a penhora de quotas sociais, referido Código determina que a sociedade, em prazo não superior a três meses, apresente balanço especial, na forma da lei, destinado à fixação do valor da quota ou quotas penhoradas e as oferte aos demais sócios, com observância do que dispuser o contrato social acerca do direito de preferência; se os sócios, a tanto intimados por via da sociedade (arts. 799, inc. VII e 876§ 7º), não se interessarem pela aquisição ou a sociedade não as puder adquirir, esta fica obrigada a depositar em juízo o valor apurado, em dinheiro (art. 861 e §§ 1º e 2º).
Se a sociedade não puder ou não quiser promover a liquidação da quota do sócio devedor, o juiz, a pedido dela ou do credor exequente, pode nomear “administrador” para tal fim, o qual tem de apresentar a forma de liquidação para aprovação judicial. O prazo de três meses antes referido pode ser ampliado pelo juiz da execução se o pagamento das quotas superar o valor do saldo de lucros e reservas, exceto a legal, ou colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade (§ 4º). Também é prevista a possibilidade de ser determinado o leilão judicial das quotas, caso não haja interesse dos demais sócios e da sociedade em adquiri-las e a liquidação seja excessivamente onerosa (§ 5º).
Essas disposições revelam-se despropositadas por criarem, no seio do processo de execução, um procedimento formal e complicado para o credor satisfazer seu crédito, o qual poderia ser perfeitamente evitado. Efetivamente, penhoradas quotas sociais, a sociedade fica obrigada a proceder a uma prévia apuração de haveres (determinação do valor da quota); sujeita-se, além disso, a uma eventual administração judicial e aos ônus daí decorrentes e, ainda, a oferecer aos demais sócios as quotas do devedor, que a ela não pertencem e assim por diante. Esses são alguns dos comandos incompreensíveis e estranhos aos princípios processuais.
A isso acresce nada ser previsto a respeito do procedimento a ser observado pela sociedade para concretizar essas determinações. E a apuração pela sociedade do valor das quotas de seu sócio, tirante a mais que provável parcialidade, irá possibilitar ao sócio e ao seu credor o direito de impugná-la, porque, embora não prevista a hipótese, incide o preceito constitucional que assegura a qualquer cidadão pedir proteção judicial contra qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito e, bem assim, o que confere a todos o amplo direito de defesa (CF, art. 5º, inc. XXXV e LV).
Isso tudo deveria ser eliminado para, desde logo, incidir o preceito contido no § 5º do mencionado art. 861. Tal previsão normativa, porém, conquanto seja a única adequada, só tem lugar quando se frustrar o procedimento de liquidação ali regulado. É que, prevista a possibilidade de constrição judicial das quotas sociais, tem-se a apreensão de bens concretos e atuais do devedor, as quais, como quaisquer outros, podem sujeitar-se à avaliação e ser leiloados, sem necessidade alguma do tratamento diferenciado, para resolver plenamente a execução.
Efetivamente, levadas a leilão as quotas do sócio devedor, os demais sócios e a sociedade (atendidas as condicionantes legais) teriam possibilidade de licitar e de ter assegurada, nessa oportunidade, a preferência de aquisição, se prevista no contrato social. Não exercida a preferência ou, na ausência de previsão legal ou contratual a respeito, sendo as quotas arrematadas por terceiro estranho ao quadro social, a ele seriam transferidos, desde logo, os direitos patrimoniais por elas representados (não os pessoais, intransmissíveis por esse meio) e a execução restaria encerrada. Assim, a apuração de haveres só apareceria se o arrematante não quisesse ser ou não fosse admitido como sócio.
O legislador bem poderia ter adotado a orientação introduzida pela reforma de 2004 no Código Civil italiano que, disciplinando o procedimento na penhora de quotas, estabeleceu que a determinação judicial de venda das quotas penhoradas deve ser comunicada à sociedade e que, quando referidas quotas forem adjudicadas, a sociedade pode obstá-la apresentando outro adquirente que ofereça o mesmo preço nos dez dias subsequentes (art. 2.471).
15. Ainda nessa matéria há a condicionante de a sociedade só poder adquirir as quotas penhoradas de seu sócio com recursos que não impliquem redução do seu capital social, utilizando-se de reservas disponíveis (CPC/2015, art. 861, § 1º). Mais adiante, tratando da dilação do prazo para pagamento das quotas, o § 4º desse mesmo artigo, admite-a se o montante desse pagamento “superar o valor do saldo dos lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social ou por doação”.
A primeira observação é de que a sociedade não precisa dar satisfação a ninguém que não seja sócio quanto aos recursos que utilizará para adquirir as quotas do sócio devedor. Trata-se de matéria interna corporis que só aos sócios é dado impugnar. O que pode impedir uma sociedade de fazer um empréstimo bancário para comprar quotas, se não dispuser de recursos (lucros ou reservas) para fazê-lo, desde que seja essa a solução que lhe convenha adotar?
A segunda observação é quanto à doação. A oração, destacada acima entre aspas, é incompreensível. Percebe-se que foi cópia fiel de parte da regra contida no art. 30, § 1º, letra “b”, da Lei das S. A., colada no texto do art. 861, § 4º, inc. I, do CPC 2015, sem a percepção de que não guarda sentido algum com o que ali é previsto.
* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da
Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).
[1] O Código de 1939 havia seguido a orientação prevalecente de sua época, segundo a qual dissolução e liquidação eram um só fenômeno. A respeito, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, que considerava inútil o conceito de dissolução, preferindo eliminá-lo no anteprojeto do Dec.-lei 2.627/1940, para determinar, simplesmente, as causas pelas quais a sociedade entrava em liquidação (Sociedade por ações. 2ª. ed., v. 3, n. 713, p. 113-14. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1959).
[2] Como o art. 1.036, parágrafo único do Código Civil dispensou a ação declaratória de dissolução para as causas de dissolução de pleno direito, entendo que ele revogou o § 1º do art. 656 do CPC/1939; consequentemente, o CPC/2015, ao revogar o de 1973 e as disposições do CPC/1939 que seu art. 1.218 mantivera em vigor, não apanhou a regra do mencionado art. 656, § 1º, por já estar revogada.
Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2016, 8h04
Esta coluna é jurássica. Ortodoxa. De quem acredita na Constituição. Simples assim! Convido-os para essa travessia. Como Ulisses, em que as correntes que lhe amarram são a sua própria salvação!