A coisa julgada na sistemática do novo CPC

 

 

 

    Boa tarde.

   Trataremos hoje dos limites objetivos da coisa julgada, matéria sobre a qual o Novo CPC inovou, e muito. Isso é facilmente constatado a partir do cotejo entre os dispositivos do CPC/73 (arts. 469, III e 470) e do Novo Código (arts. 503, §§1º e 2º e 504) que tratam do tema. Isso porque, na nova sistemática processual civil, inexistirá o óbice descrito no art. 469, inciso III, do CPC/73, segundo o qual não faz coisa julgada material a apreciação da questão prejudicial decidida incidentalmente no processo. Essa regra não encontra correspondência no NCPC (v. art. 504).

   Pelo contrário: o Novo Código, além de extinguir a ação declaratória incidental prevista nos arts. 5º, 325 e 470 do CPC/73 (há divergência doutrinária sobre este ponto – v. Enunciado nº 111 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC), expressamente permite que a coisa julgada material acoberte a resolução de questão prejudicial, desde que preenchidos os requisitos cumulativos dos §§1º e 2º do art. 503 (nesse sentido, da cumulatividade entre os pressupostos, é também a conclusão do Enunciado nº 313 do FPPC).

   Nas palavras de Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lúcia Lins CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro Torres de MELLO, “O legislador foi excessivamente cuidadoso: disse que a resolução de questão prejudicial, que fica acobertada pela coisa julgada, (a) deve ser expressa (não há decisões implícitas no direito brasileiro!); (b) desta resolução deve depender o julgamento do mérito (se não depender, não se tratará de questão prejudicial!) (art. 503, §1º, I); e (c) deve ter a seu respeito, havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia (art. 503, §1º, II). Se não houver contraditório, e discordância entre as partes, não se tratará de QUESTÃO! Este dispositivo, na verdade, só demonstra o cuidado do legislador, em não estender a autoridade da coisa julgada em desrespeito ao contraditório.” (Primeiros comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, 2015, p. 823-824).

   A esses requisitos previstos nos incisos I e II do §1º do art. 503 (somados também à competência do juízo em razão da matéria e da pessoa para resolver a questão prejudicial como questão principal – art. 503, §1º, inciso III), deve-se acrescentar o do §2º do mesmo dispositivo, que diz não se aplicar o disposto no parágrafo anterior (não fazendo coisa julgada a decisão sobre a questão prejudicial, portanto) se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

   A finalidade clara da nova regra é dar o máximo rendimento à atividade jurisdicional, evitando-se a rediscussão sobre a mesma questão jurídica e a prolação de futuras decisões eventualmente contraditórias. Dessa forma, os limites objetivos da coisa julgada no NCPC devem ser enxergados a partir dessa nova ótica, analisando-se quais questões prejudiciais decididas expressa e incidentalmente obedeceram aos pressupostos do art. 503, §§1º e 2º do Novo Código, independentemente de provocação específica.

Daí porque correto também o entendimento consolidado no Enunciado nº 165 do FPPC, qual seja: “(art. 503, §§1º e 2º) A análise de questão prejudicial incidental, desde que preencha os pressupostos dos parágrafos do art. 503, está sujeita à coisa julgada, independentemente de provocação específica para o seu reconhecimento. (Grupo: Coisa Julgada, Ação rescisória e Sentença; redação revista no VI FPPC – Curitiba).”.

   Por fim, é importante destacar a posição de parcela da doutrina no sentido de ser possível que as partes, utilizando-se da cláusula geral de negociação processual prevista no art. 190 do NCPC, acordem “que a coisa julgada se forme sobre uma determinada questão prejudicial”, tendo em vista que “a vinculatividade da coisa julgada atingir uma determinada questão está na esfera de disposição das partes.” (cf. Antonio do Passo CABRAL, In. Breves comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, 2015, p. 1298).

    Ainda essa semana reabriremos as inscrições para o Curso de Extensão e Atualização à Nova sistemática processual civil. Fique ligado e continue acompanhando conosco as novidades do NCPC! 

Um abraço.

Rafael Alvim e Felipe Moreira

Fonte: Instituto Contemporâneo

Diatribes ao Código de Processo Civil de 2015 (segunda parte)

Por Alfredo de Assis Gonçalves Neto

Retomo análise sobre algumas questões societárias fixadas no novo Código de Processo Civil, iniciada na última coluna.

9. O CPC/2015 cuidou de regular, como visto, a indevidamente denominadaação de dissolução parcial de sociedade, mas nada dispôs a respeito da ação de dissolução de sociedade propriamente dita, isto é, da destinada à dissolução completa (total). Essa omissão é gravíssima, visto que esse código revogou as disposições que se continham no CPC/1939 (arts. 655 a 674), mantidas em vigor pelo CPC/1973 (art. 1.218, inc. VII)[1]. 

10. Nesses dispositivos era previsto um procedimento expedito, necessário para evitar que a sociedade permanecesse no mercado, se dissolvida estivesse ou se dissolvida devesse estar. Refiro-me aqui à necessária distinção entre a dissolução de pleno direito e a dissolução contenciosa.

No regime do Código de 1939, essa distinção era nítida: a primeira era decidida por ação declaratória que se limitava a um pronunciamento judicial asseverando estar dissolvida a sociedade pela ocorrência da causa prevista na lei (art. 656, § 1º); a outra era decretada por sentença de natureza constitutiva, uma vez feita a prova de que a situação fática exigida tinha ocorrido, o que demandava um rito próprio que culminava numa audiência de instrução e julgamento, a não ser que as alegações do requerente restassem desde logo comprovadas (art. 656, § 2º).

O Código Civil, em boa hora, dispensou a ação declaratória para as causas de dissolução ipso jure, ao estabelecer em seu art. 1.036, parágrafo único, que, “dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.” Essa é a única disposição que continuará a viger, após a entrada em vigor do CPC/2015.[2]

11. Como consequência, a ação de dissolução contenciosa de sociedade ficará submetida ao procedimento comum (CPC/2015, art. 1.046, § 3º). Isso significa que, ao receber a inicial, o juiz designará “audiência de conciliação ou mediação, com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência” (art. 334), para só então, frustrada a composição amigável, fluir o prazo de 15 (quinze) dias conferidos à defesa (art. 335, inc. I).

O juiz só proferirá sentença se não houver provas a produzir ou ocorrer a revelia (art. 355), visto que, do contrário, terá de sanear o processo e, se não houver prejudiciais, designar nova audiência – esta, de instrução e julgamento (art. 357 e incisos). Não é preciso prosseguir para se ter certeza de que o procedimento comum é totalmente inadequado para tal ação.

12. É caso de se sustentar que a omissão quanto ao regramento da dissolução total leva à aplicação das disposições atinentes à dissolução parcial? Uma interpretação construtiva, visando a evitar a espera de uma audiência de conciliação, totalmente inadequada, permite ao intérprete, a meu ver, invocar a aplicação do art. 601 do CPC/2015, de forma que, proposta a ação dissolutória, a sociedade e os sócios seriam citados para, em 15 dias, concordar com o pedido ou apresentar contestação. Em razão disso, incidiria o disposto no art. 603, segundo o qual, “havendo manifestação expressa e unânime com a dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação” (caput); contestado o pedido, só então passaria a ser observado o procedimento comum (§ 2º). 

Tal solução, contudo, abre portas para uma inevitável polêmica, porque afasta o cumprimento do que está expressamente disposto no já referido art. 1.046, § 3º. De mais a mais, exige o consentimento unânime, o que não acontece com facilidade em sociedades com vários sócios. Afora a insustentável exigência da presença de todos os sócios e da sociedade na relação processual, acima já criticada, melhor seria que o legislador de 2015 mantivesse hígida a previsão do Código de 1939, que determinava, quanto à dissolução de pleno direito, a oitiva dos interessados em 48 horas e, ato contínuo, a prolação da sentença.

De todo modo, tal procedimento não faz sentido quando se trata de pedido de autodissolução, feito pela sociedade. Se a sociedade, em deliberação majoritária, decide dissolver-se por ocorrência de causa que considera consumada (CC, arts. 1.071, VI, e 1.076, I; Lei 6.404/1976, art. 136, X), não cabe aos sócios, vencidos na deliberação, buscar obter do Poder Judiciário o reconhecimento ou a proteção de um direito que não têm. 

Por outro lado, não se deve confundir aquilo que o CPC/2015 confunde. É preciso ter em conta que se está a lidar com dois institutos que não se identificam, ou seja, a dissolução e a liquidação. A dissolução é o momento, como a morte; a liquidação é a situação jurídica que se estabelece após a dissolução englobando o processo ou o conjunto de atos destinados a pôr fim ao patrimônio social e a extinguir a pessoa jurídica que pela sociedade era constituída. 

E aí se vê a impossibilidade de aplicação dos dispositivos do CPC/2015 que tratam da denominada “fase” de liquidação da sentença de dissolução parcial à liquidação da sentença de dissolução total. As situações são profundamente distintas. A ação dissolução total visa à cessação da atividade social com extinção da sociedade e, bem assim, de todos os seus direitos e obrigações, ao passo que a ação de dissolução parcial – melhor dizendo, a ação de liquidação da quota do sócio que se desliga da sociedade – tem por escopo, exclusivamente, retirar do patrimônio social a fatia a que tem direito esse sócio, com a manutenção do restante desse patrimônio na atividade social da sociedade, que continuará a agir com e por seus demais sócios. 

Assim, na dissolução (total) não há avaliação alguma nem necessidade de nomeação de perito para apurar haveres por não se buscar a determinação do valor da quota de participação de nenhum dos sócios; nela é designado um liquidante (isto é, um administrador) para ultimar as negociações pendentes, realizar todo o ativo, pagar o passivo e distribuir as sobras aos sócios. Nesse propósito, dá-se a liquidação total do patrimônio social. Consequentemente, não há fundo de comércio a considerar, valor de intangíveis etc.; tudo se resolve com a realização do ativo (isto é, com a conversão em dinheiro de contado dos bens, móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos), que é o modo próprio de determinação de todos os preços, a não ser que os sócios, reunidos, tomem deliberação diversa. 

Esse escopo não se viabiliza pela aplicação das disposições dos arts. 602-609 do CPC/2015, que objetivam conferir ao sócio o valor daquilo que corresponder à parcela do patrimônio social que lhe cabe. Tal valor é determinado mediante verificação das contas e avaliação dos componentes do ativo, quando houver, para ser pago ao sócio, sem que a sociedade necessite de um administrador (liquidante) para ultimar os negócios pendentes, que, em regra, não sofrem solução de continuidade. 

13. À falta de qualquer norma que ampare um processo de dissolução e liquidação total da sociedade, o magistrado deve orientar-se pelas disposições do Código de 1939? Isso, infelizmente, não é possível, visto que não é dado ao intérprete restaurar lei revogada. Também não se revela factível a aplicação dos dispositivos da Lei Falimentar sobre a realização do ativo e pagamento do passivo, dado seu caráter cogente com regras destinadas à satisfação dos direitos de terceiros (credores), cujos interesses são antagônicos aos da sociedade e de seus sócios.

A única solução, a meu ver, está em serem observadas as normas sobre liquidação extrajudicial contidas no Código Civil. Aliás, nesse Código contém-se a previsão de que, ocorrendo uma causa de dissolução (total), segue-se a liquidação extrajudicial ou judicial – esta última com a realização de assembleias presididas pelo juiz (art. 1.112), observado o que a respeito dispõe a lei processual (art. 1.111).

Como, a partir de 2016, não haverá lei processual a respeito, a solução será seguir as regras do Código Civil, com a designação do liquidante, consoante dispuser o contrato social, ou por eleição dos sócios (art. 1.038) para dar cumprimento aos seus deveres (art. 1.103). Além de concluir as negociações pendentes, o liquidante converte todos os bens em dinheiro, paga os credores da sociedade e procede ao rateio das sobras, independentemente de interferência judicial, uma vez que esta, como no Código de 1939, é bastante restrita.

Cabe aos sócios, também por deliberação em assembleia e segundo suas conveniências, determinar rateios por antecipação da partilha à media em que se apurem os haveres sociais. Ao juiz é conferida a função de presidir as assembleias, dirimir o empate e, ao cabo, julgar as contas do liquidante. Podem existir ocasionalmente outras intervenções judiciais, como, por exemplo, a relativa à destituição do liquidante (art. 1.038, § 1º, inc. II).

A função do magistrado na dissolução é a de declarar dissolvida a sociedade na presença de causa dissolutória ipso jure ou de decretá-la, mediante instrução, na ocorrência das demais causas. Não é de se imprimir à liquidação da sociedade foros de procedimento contencioso, mas de dar liberdade aos sócios para definir seus rumos e problemas, validar as deliberações que tomarem em reunião ou assembleia e, para ser breve, tomar as contas do encarregado de realizá-la ao final. 

Penhora de quotas de sócio

14. Outro problema bastante grave está na regulação da penhora de quotasde sócio de uma sociedade por quem é seu credor. Ao invés de determinar que as quotas sejam avaliadas e levadas a leilão, como qualquer outro bem do devedor, o CPC/2015 faz malabarismos despropositados, uns afrontando o próprio sistema processual, outros criando obstáculos quase intransponíveis para o credor, e abre espaço para novas demandas judiciais, que poderiam ter sido evitadas. 

De fato, uma vez realizada a penhora de quotas sociais, referido Código determina que a sociedade, em prazo não superior a três meses, apresente balanço especial, na forma da lei, destinado à fixação do valor da quota ou quotas penhoradas e as oferte aos demais sócios, com observância do que dispuser o contrato social acerca do direito de preferência; se os sócios, a tanto intimados por via da sociedade (arts. 799, inc. VII e 876§ 7º), não se interessarem pela aquisição ou a sociedade não as puder adquirir, esta fica obrigada a depositar em juízo o valor apurado, em dinheiro (art. 861 e §§ 1º e 2º).

Se a sociedade não puder ou não quiser promover a liquidação da quota do sócio devedor, o juiz, a pedido dela ou do credor exequente, pode nomear “administrador” para tal fim, o qual tem de apresentar a forma de liquidação para aprovação judicial. O prazo de três meses antes referido pode ser ampliado pelo juiz da execução se o pagamento das quotas superar o valor do saldo de lucros e reservas, exceto a legal, ou colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade (§ 4º). Também é prevista a possibilidade de ser determinado o leilão judicial das quotas, caso não haja interesse dos demais sócios e da sociedade em adquiri-las e a liquidação seja excessivamente onerosa (§ 5º). 

Essas disposições revelam-se despropositadas por criarem, no seio do processo de execução, um procedimento formal e complicado para o credor satisfazer seu crédito, o qual poderia ser perfeitamente evitado. Efetivamente, penhoradas quotas sociais, a sociedade fica obrigada a proceder a uma prévia apuração de haveres (determinação do valor da quota); sujeita-se, além disso, a uma eventual administração judicial e aos ônus daí decorrentes e, ainda, a oferecer aos demais sócios as quotas do devedor, que a ela não pertencem e assim por diante. Esses são alguns dos comandos incompreensíveis e estranhos aos princípios processuais.

A isso acresce nada ser previsto a respeito do procedimento a ser observado pela sociedade para concretizar essas determinações. E a apuração pela sociedade do valor das quotas de seu sócio, tirante a mais que provável parcialidade, irá possibilitar ao sócio e ao seu credor o direito de impugná-la, porque, embora não prevista a hipótese, incide o preceito constitucional que assegura a qualquer cidadão pedir proteção judicial contra qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito e, bem assim, o que confere a todos o amplo direito de defesa (CF, art. 5º, inc. XXXV e LV).

Isso tudo deveria ser eliminado para, desde logo, incidir o preceito contido no § 5º do mencionado art. 861. Tal previsão normativa, porém, conquanto seja a única adequada, só tem lugar quando se frustrar o procedimento de liquidação ali regulado. É que, prevista a possibilidade de constrição judicial das quotas sociais, tem-se a apreensão de bens concretos e atuais do devedor, as quais, como quaisquer outros, podem sujeitar-se à avaliação e ser leiloados, sem necessidade alguma do tratamento diferenciado, para resolver plenamente a execução.

Efetivamente, levadas a leilão as quotas do sócio devedor, os demais sócios e a sociedade (atendidas as condicionantes legais) teriam possibilidade de licitar e de ter assegurada, nessa oportunidade, a preferência de aquisição, se prevista no contrato social. Não exercida a preferência ou, na ausência de previsão legal ou contratual a respeito, sendo as quotas arrematadas por terceiro estranho ao quadro social, a ele seriam transferidos, desde logo, os direitos patrimoniais por elas representados (não os pessoais, intransmissíveis por esse meio) e a execução restaria encerrada. Assim, a apuração de haveres só apareceria se o arrematante não quisesse ser ou não fosse admitido como sócio.

O legislador bem poderia ter adotado a orientação introduzida pela reforma de 2004 no Código Civil italiano que, disciplinando o procedimento na penhora de quotas, estabeleceu que a determinação judicial de venda das quotas penhoradas deve ser comunicada à sociedade e que, quando referidas quotas forem adjudicadas, a sociedade pode obstá-la apresentando outro adquirente que ofereça o mesmo preço nos dez dias subsequentes (art. 2.471).

15. Ainda nessa matéria há a condicionante de a sociedade só poder adquirir as quotas penhoradas de seu sócio com recursos que não impliquem redução do seu capital social, utilizando-se de reservas disponíveis (CPC/2015, art. 861, § 1º). Mais adiante, tratando da dilação do prazo para pagamento das quotas, o § 4º desse mesmo artigo, admite-a se o montante desse pagamento “superar o valor do saldo dos lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social ou por doação”. 

A primeira observação é de que a sociedade não precisa dar satisfação a ninguém que não seja sócio quanto aos recursos que utilizará para adquirir as quotas do sócio devedor. Trata-se de matéria interna corporis que só aos sócios é dado impugnar. O que pode impedir uma sociedade de fazer um empréstimo bancário para comprar quotas, se não dispuser de recursos (lucros ou reservas) para fazê-lo, desde que seja essa a solução que lhe convenha adotar? 

A segunda observação é quanto à doação. A oração, destacada acima entre aspas, é incompreensível. Percebe-se que foi cópia fiel de parte da regra contida no art. 30, § 1º, letra “b”, da Lei das S. A., colada no texto do art. 861, § 4º, inc. I, do CPC 2015, sem a percepção de que não guarda sentido algum com o que ali é previsto. 

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

[1] O Código de 1939 havia seguido a orientação prevalecente de sua época, segundo a qual dissolução e liquidação eram um só fenômeno. A respeito, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, que considerava inútil o conceito de dissolução, preferindo eliminá-lo no anteprojeto do Dec.-lei 2.627/1940, para determinar, simplesmente, as causas pelas quais a sociedade entrava em liquidação (Sociedade por ações. 2ª. ed., v. 3, n. 713, p. 113-14. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1959).

[2] Como o art. 1.036, parágrafo único do Código Civil dispensou a ação declaratória de dissolução para as causas de dissolução de pleno direito, entendo que ele revogou o § 1º do art. 656 do CPC/1939; consequentemente, o CPC/2015, ao revogar o de 1973 e as disposições do CPC/1939 que seu art. 1.218 mantivera em vigor, não apanhou a regra do mencionado art. 656, § 1º, por já estar revogada.

Alfredo de Assis Gonçalves Neto é advogado e professor titular aposentado de Direito Comercial da Universidade Federal do Paraná.

Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2016, 8h04

Decisão mantém ação contra barulho de aviões no aeroporto de Congonhas

A legitimidade de uma associação para a defesa de interesses não depende exclusivamente da autorização dos associados na forma de assembleia específica ou de assinaturas. A entidade pode agir, conforme seu estatuto, de forma independente para propor ação. O entendimento é do desembargador Antonio Cedenho, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu prosseguimento a uma ação que pede a instalação de redutores de ruído nas aeronaves que operam no aeroporto de Congonhas, em São Paulo.

As companhias aéreas, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) e a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) argumentavam que o MPF não poderia assumir ação coletiva e havia irregularidade de representação das associações no processo.

Já para o juiz, as entidades apresentam como objeto estatutário a defesa do meio ambiente na área do aeroporto e foram constituídas há mais de um ano, requisitos suficientes para propor a ação. Cedenho determinou, então, o prosseguimento de ação civil pública na Justiça Federal para processar e julgar o pedido de condenação das entidades concessionárias no aeroporto de Congonhas à instalação de redutores de ruído nas aeronaves.

Para o desembargador, a exigência de autorização específica e de indicação dos filiados ultrapassa o regime jurídico reservado aos direitos difusos. "Apesar da designação das entidades, o bem jurídico ameaçado pela navegação aérea é difuso, simbolizando um meio ambiente sadio e equilibrado. Estão sob os efeitos da atividade poluidora não somente os moradores das construções vizinhas, mas também os pedestres, os motoristas, os passageiros e os próprios funcionários do serviço públicos”, justificou.

Competência federal

Para o desembargador, compete à Justiça Federal julgar os responsáveis pela instalação de equipamentos que minimizem redução de poluição sonora no interior e nas proximidades do aeroporto. 

“A competência da Justiça Federal para processar e julgar os pedidos de adaptação institucional a níveis razoáveis de ruído no aeroporto de Congonhas — mudança do horário de funcionamento, pouso e decolagem dependentes de redução da poluição e isolamento acústico nas cercanias — abrange a condenação das entidades concessionárias à instalação de sistema de contenção de som nas aeronaves”, afirmou.

Por fim, o magistrado destacou que a atividade de navegação aérea foi transferida à Anac, uma autarquia sob regime especial. Por isso, ela possui personalidade jurídica e responde pelas obrigações provenientes do desempenho de funções institucionais, e não a União, como no caso da poluição sonora no aeroporto de Congonhas. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3. 

Apelação Cível 0005425-75.2007.4.03.6100/SP

Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2016, 17h46

Relações de consumo: Inversão do ônus da prova não obriga réu a arcar com custo da prova pericial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento pacificado de que, nas relações de consumo, a responsabilidade pelo custeio da prova pericial é do autor da ação. Ao analisar casos recentes, o tribunal decidiu que, mesmo nos casos em que compete ao réu provar sua defesa (inversão do ônus da prova), não se pode obrigá-lo a arcar com os gastos decorrentes de prova pericial solicitada pelo autor da ação.

Esse entendimento se aplica a ações judiciais movidas, por exemplo, para discutir divergência entre consumidores e lojas que comercializam aparelhos celulares, veículos e pacotes de viagens.

Os ministros da Quarta Turma decidiram que, “quando verificada a relação de consumo, prevalece que os efeitos da inversão do ônus da prova não possuem a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor”.

Na análise de outro recurso, os ministros decidiram que “a prova pericial determinada pelo juízo foi requerida pelo consumidor, e, portanto, a ele é imposto o ônus de arcar com as custas, conforme entendimento já pacificado nesta Corte Superior”.

As recentes decisões da corte sobre esse tema foram disponibilizadas pela Pesquisa Pronta, ferramenta on-line do STJ criada para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes.

O tema Responsabilidade pelo custeio da prova pericial nos casos de inversão do ônus da prova contém 53 acórdãos, decisões já tomadas por um colegiado de ministros do tribunal.

Entretanto, apesar de o réu não ser responsável pelo custo da prova pericial, ao não arcar com a sua produção, pode-se presumir verdadeiras as acusações atribuídas a ele. “Optando a ré por não antecipar os honorários periciais, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora”, decidiram os ministros da Segunda Turma ao analisar recurso.

Inversão do ônus da prova

De acordo com o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), são direitos básicos do consumidor, entre outros, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente (pessoa incapaz de arcar com as despesas processuais), segundo as regras ordinárias de experiências.

Pesquisa Pronta

A ferramenta oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios.

Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, a partir do menu principal de navegação.

Fonte: STJ

Pesquisa Pronta: Responsabilidade do titular de conta conjunta é um dos novos temas para consulta

Cada um dos titulares de uma conta-corrente conjunta é responsável por todo o saldo depositado no banco, de forma solidária, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Análise da responsabilidade dos titulares de conta-corrente conjunta é um dos seis novos temas disponibilizados pela Pesquisa Pronta, ferramenta on-line criada para facilitar o acesso à jurisprudência da corte.

Em relação ao temaDa cobrança cumulada da Comissão de Permanência com outros encargos, oSTJ já decidiu que é legal a cobrança na fase de inadimplência, desde que não acumulada com correção monetária, juros e multa contratual.

A comissão de permanência é uma taxa cobrada por uma instituição financeira de um devedor que deixa de pagar um título na data de vencimento.

No tema Incidência do IPI sobre veículo automotor importado para uso próprio, oSTJ entende que não incide Imposto sobre Produtos Industrializados sobre a importação de veículo por pessoa física para uso próprio.

Quanto ao quarto tema, Análise da incidência do CDC na relação jurídica entre a entidade fechada de previdência privada e seus participantes,oSTJ já decidiu que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica porque fundo de pensão não se enquadra no conceito de consumo.

No que diz respeito ao tema Cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, a corte jáconsignou que não é possível acumular auxílio-acidente com aposentadoria por invalidez, após alteração imposta pela Lei 9.528/97 ao artigo 86 da Lei de Benefícios (8.213/91).

No caso da Análise da consumação dos crimes de furto e roubo, oSTJ já decidiu que o estelionato previdenciário praticado por terceiros que não o próprio beneficiário configura delito instantâneo de efeitos permanentes.

Acesse o link.

Conheça a Pesquisa Pronta

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Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.

Como utilizar a ferramenta

Fonte: STJ

Consumidor só tem direito ao dobro do valor cobrado indevidamente se comprovar má-fé

O consumidor tem direito à devolução em dobro do valor cobrado indevidamente apenas se comprovar a má-fé do autor da cobrança. Essa é a interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para julgar casos que envolvam a aplicação do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que prevê essa cobrança, acrescida de juros e correção monetária.

As recentes decisões da corte sobre esse tema foram disponibilizadas pela Pesquisa Pronta, ferramenta on-line do STJ criada para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes.

O tema Análise da presença do elemento subjetivo – dolo, culpa ou má-fé – para devolução em dobro de valores cobrados indevidamente nas relações de consumo própriocontém 313 acórdãos, decisões já tomadas por um colegiado de ministros do tribunal.

Um dos acórdãos aponta que o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que a devolução se limita ao valor cobrado indevidamente, pois a restituição em dobro da quantia eventualmente paga a mais pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor.

Em outra decisão, os ministros afirmam que o simples envio por telefone celular ou meio eletrônico de cobrança indevida, quando não configurada má-fé do credor e sem duplo pagamento por parte do consumidor, “não impõe ao remetente nenhum tipo de obrigação de ressarcimento material”.

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Fonte: STJ

Depoimento de vítimas de estupro e assédio sexual tem grande valor como prova

O depoimento de vítimas de estupro ou de assédio sexual tem grande valor como prova em uma ação judicial porque, em geral, são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de casos que envolvem os chamados crimes contra a liberdade sexual, previstos no Código Penal.

O tema foi reunido na Pesquisa Pronta, ferramenta disponibilizada no site do STJ para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento da corte sobre casos semelhantes. Por meio da consulta ao tema Valor Probatório da palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, é possível ter acesso a 114 acórdãos, decisões tomadas por um colegiado de ministros do tribunal.

“Em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos de prova dos autos, como no caso, em que é reforçada pelas declarações prestadas pelas demais testemunhas de acusação”, refere um dos acórdãos.

O STJ tem entendido ainda que "a ausência de laudo pericial não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios".

Em outro acórdão, o STJ firmou entendimento de que, caso esses crimes sejam praticados contra crianças e adolescentes, justifica-se ouvir a vítima na modalidade do “depoimento sem dano”, por psicólogo, em sala especial, de modo a respeitar sua condição especial de pessoa em desenvolvimento.

Pesquisa Pronta

A ferramenta oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios.

Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, a partir do menu principal de navegação.

Fonte: STJ

STJ: Pena de prisão não é mais aplicada em crime de porte de droga para consumo próprio

A pena de prisão não é mais aplicada para punir o crime de porte de drogas para consumo próprio. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicado ao julgamento de casos que envolvam a posse de entorpecentes, desde a edição da nova Lei Antidrogas (n. 11.343), em 2006.

As diversas decisões da corte sobre esse tema foram disponibilizadas pela Pesquisa Pronta, ferramenta on-line do STJ criada para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes.

O tema Despenalização do crime de portar ou ter a posse de entorpecente para o consumo próprio contém 54 acórdãos, decisões já tomadas por um colegiado de ministros do tribunal.

Nesse tema, a corte entende que, com a nova legislação, não houve descriminalização da conduta de porte de drogas para consumo próprio, mas apenas despenalização, ou seja, substituição da pena de prisão por medidas alternativas.

“Este Superior Tribunal, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema, também firmou a orientação de que, com o advento da Lei n. 11.343/06, não houve descriminalização (abolitio criminis) da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização”, salientaram os ministros em um dos acórdãos.

Em outra decisão, o STJ ressaltou que o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da nova lei, está sujeito às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Pesquisa Pronta

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Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, a partir do menu principal de navegação.

Juiz rejeita atestado médico que não demonstra impossibilidade de locomoção como justificativa de ausência à audiência

*Publicada originalmente em 21/05/2015 Quando a parte, sem motivo justificado, não comparece à audiência para depor, apesar de devidamente intimada para tanto, o juiz aplica a chamada "confissão". Isso significa que os fatos alegados pela parte contrária passam a ser presumidos verdadeiros. Esse é o entendimento contido na Súmula 74, I, do TST. A consequência é prejudicial e não adianta lamentar. Afinal, o processo é um andar para frente. Por isso, é muito importante observar as determinações da Justiça, a fim de evitar penalidades. No caso analisado pelo juiz substituto Filipe de Souza Sickert, em atuação na Vara do Trabalho de Iturama, foi o próprio reclamante quem deixou de comparecer à Justiça do Trabalho para depor na audiência de instrução do processo. É nesta fase que são produzidas e apuradas as provas para demonstração dos fatos alegados pelas partes. Além disso, na audiência as partes têm contato com o juiz e podem fazer um acordo. O trabalhador apresentou um atestado médico para justificar a ausência no dia seguinte à audiência. Contudo, o documento não foi considerado válido pelo julgador, por não provar a impossibilidade de locomoção nem revelar o horário da consulta a que teria se submetido o trabalhador. De acordo com a Súmula 122 do TST, aplicada ao caso por analogia, por se referir ao empregador, o atestado médico deve indicar expressamente a impossibilidade de locomoção. Nesse contexto, o magistrado reconheceu a confissão do reclamante quanto à matéria fática, cujos efeitos foram analisados levando-se em conta a prova pré-constituída nos autos, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. "Por se tratar de um meio de prova decorrente de uma ficção jurídica, a confissão ficta estabelece apenas uma presunção relativa da veracidade dos fatos alegados pela parte que se aproveita do instituto, admitindo-se provas em contrário", registrou o juiz na sentença. No caso, o reclamante pretendia ser indenizado em relação a um acidente de trabalho. No entanto, em face da confissão aplicada, o magistrado acatou a alegação da ré de que ele teria praticado ato inseguro. Mesmo que assim não fosse, fundamentou o julgador que a empregadora foi diligente na manutenção do ambiente de trabalho de forma segura. Assim, considerando que a empresa não contribuiu dolosa ou culposamente para a ocorrência do acidente noticiado, julgou improcedente o pedido. Tramita no TRT-MG o recurso do reclamante contra a decisão. ( 0000451-45.2014.5.03.0157 RO )

Fonte: TRT3

Making a murderer, Orestéia e minha ode à Constituição!

21 de janeiro de 2016, 8h00

Por Lenio Luiz Streck


Esta coluna é jurássica. Ortodoxa. De quem acredita na Constituição. Simples assim! Convido-os para essa travessia. Como Ulisses, em que as correntes que lhe amarram são a sua própria salvação!

Parcela considerável dos pindoramenses já conhece a série americana Making a Murderer (ver aqui). Há vários artigos, inclusive de juristas, comentando o assunto. Tentarei fazer isso de outro modo. A história: Trata de um sujeito pobre — Steven Avery — detestado pelas autoridades (por "boas" razões) que é condenado por um crime que não cometeu. 18 anos depois, é inocentado pelo exame do DNA. Vira uma celebridade: processa o Estado por 36 milhões, vira nome de legislação etc. até que... é preso por novo crime. É preso de novo e só se quebra.

Make a murderer, Orestéia e seu simbolismo
A série é constrangedoramente simbólica, mormente se pensarmos na justiça penal de um país periférico como o nosso. A série televisiva chocou os estadunidenses. Será que nos choca? Quantos desses Steven Avery andam por nosso sistema carcerário? De pronto, lembro de um caso recente ocorrido no Rio Grande do Sul, em que o exame de DNA, embora apontasse para um novo julgamento ou até mesmo da inocência (por exclusão) do réu (preso), foi recusado pelo Tribunal de Justiça estadual (veja aqui) por maioria de votos. A desembargadora relatora considerou procedente o pedido, uma vez que o exame de DNA comprovou que fora encontrado sangue no local do crime e que esse sangue não era do réu e, sim, de outro indivíduo. Nenhum outro elemento de prova técnica incriminou o réu-revisante. Só a palavra da vítima. De todo modo, o que impressionou nos votos que negaram a revisão foi o argumento de que o DNA não comprovou com certeza a exclusão do acusado (o exame não teria falado em percentuais). Mas, a pergunta é: não deveria ser o contrário? Não seria a condenação que exigiria prova robusta e certa? A razão não estaria com a desembargadora relatora, que, embora não convencida da inocência do revisante, deu-lhe o benefício da dúvida? Aqui, em vez da série Making a murderer, poderia ser utilizada a tragédia grega Orestéia, em que surgiu pela primeira vez a aplicação do in dubio pro reo, porque o resultado do julgamento apontou cinco votos a favor da inocência de Orestes (acusado de matar a mãe Clintemestra e o seu amante, Egisto) e cinco votos pela sua condenação. Foi absolvido pela juíza Palas Atena com base no in dubio pro reo. Qual é a moral da história nessa tragédia grega? Na verdade, duas: a primeira, na dúvida, você absolve; a segunda, o direito é que institucionaliza o castigo. A vingança privada foi banida.

De como quase 300 anos de prisão se transformam em 7 — tipo made in Pindorama
Mas poderíamos também falar de outros casos. Por exemplo, nestes tempos de delação premiada, a palavra do delator tem valido tanto quanto a da vítima no caso do estupro da revisão criminal. Interessante é que, como se trata de “acordos de delação”, não há recurso. Uma pena de 13 anos se transforma em 1 ano (sem previsão legal). Conforme levantamento da Folha de S.Paulo, condenações de 13 delatores somam quase 300 anos, só que transformados em menos de sete anos. Bingo. O problema é: qual é o “DNA” das delações? Como se questiona a autenticidade de tudo o que foi feito, se não há recurso? Sim, porque o delator fica satisfeito; a acusação, idem. O juiz homologa. Como não existe um Ombudsman para recorrer, a substancialidade da delação vai para as calendas. Quase que uma questão de fé. Veja-se como atua a Justiça: exige-se que a absolvição do réu em revisão criminal seja baseada em certeza; já nos casos das delações, basta a palavra do delator, com alguns resultados “tipo-devolver dinheiro”. O mais bizarro nas delações tem sido os casos de acareação. Cada delator mantém sua versão. E daí, alguém perguntaria? E eu respondo: daí é que, se as versões são conflitantes, é impossível que ambos falem a verdade. Logo, um está mentindo. Consequentemente, se um está mentindo e a questão está duvidosa a ponto de ter exigido a acareação (se a justiça tivesse certeza, não precisaria acarear!), então é porque há dúvida. E, de novo, vem à baila a Orestéia. Mais: Suponha-se que o próprio delator diga algo em favor do delatado — ou algo que não é contra — e a PF e o MPF não transcrevem exatamente esse pedaço da fala (ler aqui)? Tal omissão — imaginemos que seja verdadeira a denúncia da matéria — desse “pequeno detalhe” é proveniente de culpa transcrevendum, culpa traduzindum, culpa esquecendum, ou culpa digitandum? Pergunta que não quer ser “esquecida”: se o advogado reclama desse “detalhe”, ele está apenas fazendo um jus esperniandum, como quiseram fazer crer algumas autoridades ao comentar o manifesto dos 100 advogados? Mistério. Muito mistério. Duros tempos, em que o advogado tem de pedir desculpas por estar de costas, para os que entendem o anedotário popular.

A incompatibilidade entre processo penal e consequencialismo
Voltando ao Making a murderer. O que está por trás dessa discussão toda é: os julgamentos criminais devem ser consequencialistas ou por princípio? Alguém pode ser condenado porque “isso trará paz social” ou “fará bem à alma da sociedade”? Ou seja: alguém pode ser condenado por argumentos consequencialistas-utilitaristas? Por exemplo: na hipótese de alguém ser condenado tendo por base uma prova “mal havida” (ilícita), esse julgamento é válido? Um consequencialista diria que, se essa prova ilícita apontou o verdadeiro culpado, a condenação deve ser mantida. Já um não-consequencialista, que age por princípio, dirá que o réu deve ser absolvido, mesmo que isso desagrade ao clamor público. “— Ah, mas ele merece. Ele é ‘mau’. A condenação se deu por ‘boas razões’”, diriam muitos (a maioria). E eu insisto, andando na contramão: Em uma democracia, o julgamento deve ser por princípio. Contra tudo e contra todos.

Eis os dilemas da aplicação da lei e da Constituição. Há um filme americano em que o sujeito é absolvido porque a arma do crime foi encontrada pela polícia na caçamba do lixo. O assassino havia atirado a arma no lixo. Os lixeiros pegaram o lixo e colocaram no caminhão. A polícia chegou e recolheu a arma. Não tinham mandado judicial para isso. O lixo, ainda não revirado, era ainda privado. Sem mandado, a prova é inválida. Terrível não? Caricato? Pode ser. Mas nesses casos trágicos é que se mede o valor das garantias. A Constituição quando as estabelece, o faz contra as maiorias.

Ninguém quer impunidade. Mas a punição nunca pode ser a qualquer preço. O nosso democraciômetro acende a luz amarela quando procedemos de forma consequencialista... no Direito. No cotidiano, cada qual pode ser consequencialista. Minhas atitudes cotidianas estão baseadas na minha moral. Só que, no âmbito público, essas minhas convicções não devem importar quando se tratar da aplicação de algo que nós convencionamos colocar na Constituição a partir de uma linguagem pública. E nossos argumentos morais não poderão corrigir isso que já está convencionado. O Direito é um remédio para combater o crime. Mas é um remédio para que esse combate se dê dentro de regras. Caso contrário, não precisaríamos do direito. Simples assim.

Direito não é moral e nem moralismo. Ou voltaremos às ordálias.
Se muitos juristas não gostam que o Direito conceba garantias para os culpados, como saberemos se, de fato, eles são culpados? Teremos que, primeiro, saber se são. E para isso há regras. Caso contrário, podemos amarrar as mãos do indiciado, amarrar-lhe uma pedra no pescoço e o atirar na água. Se flutuar, será inocente. Se afundar, culpado. Bingo. Esse é o desejo da maioria. Ups. Aí é que entra o direito. Binguíssimo. Como um remédio justamente... contra maiorias. Não há direito sem processo. Processo é como o raio X do aeroporto. Todos devem passar por ele. Por isso, Making a murderer pode ser uma importante lição. Condenar pessoas por boas razões ou com base em prova falada, pode ser politicamente conveniente para a maioria. Mas pode nos custar caro mais adiante.

Uma palavra final: Você é jurista e não gosta da Constituição? Que pena.
As vítimas são importantes. Seria uma cretinice alguém não se importar com as vítimas. A corrupção deve ser combatida. Devemos diminuir as taxas de impunidade. E as taxas de criminalidade. Elementar isso. Entretanto, a democracia tem um custo. Um ato pode ser considerado absolutamente injusto, imoral, etc. a partir da filosofia moral, da religião, do senso comum. Você quer “fazer” filosofia moral? Vá ler Michel Sandel. Ou vá estudar os filósofos morais. Que, entretanto, também precisam, na hora H, do direito. Para viver em sociedade.

Por que estou escrevendo isso? Para dizer que, se você pode achar as coisas injustas, etc..., há que se dar conta de que no direito isso se dá de modo diferente. Não fosse assim, poderíamos torturar pessoas para obter a verdade de um processo (aliás, o argumento da “verdade real” é uma espécie de tortura; aliás, usa-se como se quer; quando não se quer, diz-se que a prova é intempestiva). Quem acha que a moral pode corrigir o Direito, deve, antes, se perguntar: e quem vai corrigir a moral? Quem? E qual a moral? A do intérprete? Não seria melhor deixar essas “coisas” para a lei e a Constituição?

Não é fácil ser jurista. Não é fácil ser coerente. Se o Direito vai contra o que você pensa e se a Constituição é ruim porque dá direitos aos “bandidos”, ok... mas, então, faça outra coisa. Tem tantas outras profissões nas quais você pode ser útil. Usando um exemplo radical: não faz muito, um juiz norte-americano escreveu para a Suprema Corte dizendo que não podia aplicar determinada pena porque a considerava injusta. Um juiz da Suprema Corte lhe respondeu: “— Peça demissão! Vá fazer outra coisa”. Desculpem pelo exemplo. Poderia usar um outro, como: “— Não aplicarei essa garantia a favor do réu porque eu sei que ele não merece”. Em um sistema de justiça democrático, uma Suprema Corte lhe responderia: “Peça demissão.”

Post scriptum: li as notas dos juízes e procuradores e também os artigos dos articulistas da Folha Josias de Souza (leia aqui) e Mario Sergio Conti (leia aqui). Não vou discutir as notas. Já com relação aos articulistas, que dizem que os signatários do manifesto nunca se preocuparam com os 240 mil presos pobres do país e de que os signatários teriam feito um manifesto para os ricos, digo apenas que os dois, talvez por serem jornalistas, nunca leram Jacinto Coutinho, Lenio Streck, Celso Antonio, para falar apenas destes. Há quantos anos berramos contra esse sistema? Quantos manifestos e artigos subscrevi, dizendo que no Brasil la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos. Fui o primeiro a propor a tese de que a descriminalização do crime de sonegação nos casos de pagamento antes da sentença fossem estendidos ao furto e estelionato...(e lá estava a frase La ley es...). Nas minhas cerca de 700 conferências no Brasil e no mundo, denuncio essas injustiças ad nauseam. Josias e Conti deveriam ler mais os juristas. O que o manifesto quer dizer é algo que pode surpreender aos jornalistas: até agora as vítimas do sistema penal em Pindorama eram os pobres; nega-se-lhes o direito historicamente (ah, quanto já escrevi contra isso!); e agora esse braço longo do autoritarismo se estende também aos ricos. Viva, diriam. Pois é. Talvez esse seja o “modo tupiniquim” de distribuir a justiça. Bater em todos para firmar a igualdade também na injustiça. Antes — em vez — de dar garantias aos pobres, tiremo-las dos ricos. Zeremos tudo. Afinal, os pobres nunca tiveram mesmo. Bingo. Mas eu não compactuo.

A propósito, para avisar aos dois jornalistas: minha denúncia de que os tribunais da federação continuam (no século XXI, nas barbas dos jornalistas e dos jornaleiros) invertendo o ônus da prova nos crimes de furto e tráfico de entorpecentes... não teve resposta até agora (nem dos tribunais e nem da imprensa). E a denúncia de que não construímos uma doutrina para o Habeas Corpus, idem (aliás, não vejo reportagem sobre isso nos grandes jornais!). Silêncio eloquente... das maiorias.

Claro: enquanto o réu não for um de nós ou de nossa família, alienamos a nossa ação ao outro. Sim: a palavra “outro” em latim é... alienus. Daí a palavra “alienação”. Como maioria, alieno-a-minha-ação-ao-outro. Não é comigo. O inferno são os outros. Por isso — e isso já disse tantas vezes por aí — uma pessoa alienada... ali-é-nada! Se entendem o que quero dizer. Não é fácil ser coerente. É na alegria e na tristeza.



Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 21 de janeiro de 2016, 8h00

Juiz pode alterar transação penal proposta pelo MP, diz Turma Recursal

Por Jomar Martins


Embora o Ministério Público tenha a prerrogativa exclusiva de propor a suspensão condicional do processo, o juiz pode modificar ou excluir alguma cláusula, considerando a situação concreta, a fim de evitar possível frustração da benesse e prosseguimento do processo na via judicial.

Com esse entendimento, a Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Rio Grande do Sul negou recurso do MP estadual, inconformado com a exclusão de cláusula de prestação de serviços num processo-crime que tramitou no JEC da Comarca de Lajeado. A retirada foi um pedido da Defensoria, que alegou tratar-se de pena.

Para o MP, as medidas não constituem antecipação de pena. Além disso, o próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da legalidade da imposição de prestação pecuniária como condição para o sursis processual.

O juiz relator Luís Gustavo Zanella Piccinin, que negou provimento à apelação criminal, explicou que na audiência anterior o réu já havia aceitado a proposta de transação penal — prestação de serviços mais prestação pecuniária —, mas não conseguiria cumpri-las. É que ele tem de cuidar e sustentar um enteado com paralisia cerebral, que necessita constantemente de medicamentos e fraldas. E recebe menos de um salário mínimo por mês, trabalhando de segunda a domingo.

Dessa forma, segundo o relator, se houver pedido em audiência, não há obstáculo para que o juiz exclua a condição imposta pelo MP. ‘‘Diferente são os casos, inclusive já julgados por esta Turma Recursal Criminal, em que o réu aceita as condições impostas e depois interpõe recurso para excluí-las, em evidente manobra processual ilegal afetada à reserva mental, já que o momento para discutir a adequação das condições e, inclusive a possibilidade de modificação ou exclusão, é na audiência realizada para tal fim’’, finalizou Piccinin.

O juiz Luiz Antônio Alves Capra disse que a decisão do MP era nula, pois não fundamentou sobre os princípios da adequação e da proporcionalidade. Com a falta dessa análise, segundo Capra, não houve atenção ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição — que obriga a fundamentar as decisões jurídicas. O acórdão foi lavrado na sessão de 14 de dezembro.

Clique aqui para ler o acórdão.



Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 21 de janeiro de 2016, 7h00

Novo CPC traz mudanças na arguição de ilegitimidade passiva

Por José Rogério Cruz e Tucci


Inova o CPC/2015 no que se refere à arguição preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pelo réu. Lembre-se que sob o domínio do diploma processual ainda em vigor, reconhecida a impertinência subjetiva no polo passivo da ação, sobretudo depois de contestada ação, impõe-se o decreto de improcedência do pedido, ainda que à luz da legislação de 1973 a sentença seja considerada terminativa.

O novo artigo 338 altera substancialmente essa indesejada solução. Com efeito, arguindo o réu, na contestação, a sua ilegitimidade ou a sua irresponsabilidade pelo prejuízo descrito na petição inicial — o que, diga-se de passagem, é a mesma coisa —, o juiz deverá possibilitar ao autor amutatio libelli, isto é, a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a substituição do demandado. Reconhecida a incorreção e aceita, pelo autor, no prazo de 15 dias, a indicação feita pelo réu, será ele extrometido do processo, diante do manifesto reconhecimento explícito de sua ilegitimidade passiva.

Sem embargo da possibilidade de haver, antes da citação, alteração do polo passivo por determinação judicial, descortina-se, na verdade, deveras pragmática essa solução legislativa, que, sem dúvida, traz notável efetividade e economia processual.

Note-se, contudo, que o “novo réu” será citado e, assim, passará a integrar o processo após audiência de conciliação e mediação. Visando que seja cumprido um dos princípios gerais do CPC/2015, que é exatamente o de robustecer a solução consensual dos litígios (artigo 3°, parágrafos 2° e 3°), Heitor Sica sugere, com acerto, ser razoável que o juiz consulte as partes acerca da disposição para uma “nova” audiência de conciliação ou de mediação[1].

Tendo-se equivocado por ocasião do ajuizamento da ação, visto que imaginara ser outro o sujeito obrigado no plano do direito material, o autor naturalmente deverá responder, nos termos dos artigos 85 e 338, parágrafo único, pelo reembolso das custas e dos honorários advocatícios.

O parágrafo único do artigo 338, procurando evitar distorções, já se adianta para estabelecer a verba honorária do advogado do réu trocado, no percentual entre 3% e 5% do valor da causa ou, sendo essa soma considerada aviltante, deverão ser fixados de forma equitativa (artigo 85, parágrafo 8°).

Entendo, contudo, que a mesma regra, a contrario sensu, é de ser aplicada quando o patamar legal recair sobre valor de causa que tenha expressão patrimonial incomum, situação em que mesmo o percentual mínimo de 3% pode muito bem atingir quantia exagerada (às vezes, milhões de reais), mostrando-se tal montante incondizente, sob todos os critérios previstos no artigo 85, parágrafo 2°, com o trabalho profissional feito pelo advogado do réu extrometido do processo.

O artigo 339, de forma um tanto redundante, encontra-se absolutamente engastado com o precedente artigo 338, cuja exegese deve ser feita de forma conjugada.

Assim, em complementação, arguida a ilegitimidade passiva na defesa que apresentar, o réu tem o ônus do indicar quem, em seu entender, é que deve ocupar a posição de legitimado em seu lugar, porque “sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento”.

É certo que, em algumas situações, digamos, juridicamente mais complexas, tal nomeação não constitui tarefa fácil, uma vez que pode muito bem estar revestida de imprecisão, como, aliás, equivocara-se o próprio autor.

Por essa razão é que tudo aqui se passa sob o efetivo controle judicial. É o juiz, por certo, a quem cabe a última palavra.

Cumpre observar que o réu, ao proceder da forma como prevista no caputdo artigo 339, somente terá o ônus de indicar o sujeito passivo obrigado, “sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação”, o que significa que, embora arguindo a sua própria ilegitimidade, se não souber quem deva figurar no polo passivo, não será responsabilizado a indenizar qualquer dano porventura experimentado pelo demandante.

Diante de tal contexto, considerando-se, outrossim, as regras dos parágrafos 1° e 2° do artigo 339, o autor, no prazo de 15 dias, pode escolher uma entre quatro distintas situações, a saber:

a) recusa a indicação feita pelo réu, ficando mantido o demandado no polo passivo, por sua conta e risco;

b) aceita a indicação do réu, providenciando, no prazo suplementar de 15 dias, a emenda da petição inicial para substituir o demandado. Arcará, ainda, com a sucumbência, nos termos do parágrafo único do artigo 338;

c) aceita a argumentação de ilegitimatio ad causam suscitada pelo réu, mas despreza o sujeito por ele indicado. Nessa hipótese, o autor cuida de emendar a inicial, substituindo o réu originário por outra pessoa, que, em seu entender, depois dos fatos revelados pelo réu, dever responder à demanda. Aqui também o demandante deverá ser responsabilizado pela sucumbência em prol do réu originário (custas) e de seu respectivo advogado (honorários), a teor do parágrafo único do artigo 338; ou, por fim,

d) aceita parcialmente a indicação do demandado, providenciando, no prazo suplementar de 15 dias, a emenda da petição para incluir, como litisconsorte passivo do réu, a pessoa por ele indicada.



[1] Breves comentários ao novo Código de Processo Civil (obra coletiva), São Paulo, Ed. RT, 2015, p. 913.



José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.



Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2016, 8h05

Invasão da Polícia Federal a escritório e casa de advogado gera indenização

Por Jomar Martins

A presença não autorizada de agentes policiais em lugar privado, sem mandado judicial específico ou flagrante plenamente demonstrado, afronta o artigo 5º, inciso XI, da Constituição, que protege a inviolabilidade do lar. Tratando-se de escritório de advocacia, a conduta ainda fere o artigo 7º, inciso II, do Estatuto da Ordem dos Advogados Brasil (Lei 8.906/94).

Por ter violado esses dois dispositivos em uma mesma ação, a Polícia Federal fez a União ser condenada a pagar R$ 110 mil para um advogado e para a banca da qual é sócio-diretor em União da Vitória, no extremo sul do Paraná.

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região determinou o pagamento de R$ 40 mil pela invasão do escritório e R$ 70 mil por conta da revista feita no apartamento do advogado, situado no 3º andar do mesmo prédio. A primeira instância havia fixado os valores de R$ 35 mil e R$ 65 mil, respectivamente.

Conforme os autos, no dia 2 de junho de 2009, os policiais federais entraram no prédio para cumprir mandado de prisão contra o então prefeito do Município de Bituruna (PR), denunciado por desmatamento irregular, que estaria escondido no escritório do autor. Durante toda a tramitação das duas ações indenizatórias, a equipe da PF alegou que promoveu simples vistoria, sem ostentar armamento em punho e com a devida autorização verbal do proprietário. Toda a ação policial foi registrada pela equipe de jornalismo da TV local.

A juíza federal Graziela Soares julgou procedente ambas as ações, em sentenças proferidas em 4 de julho de 2013, por entender que, no curso dos processos, a PF não conseguiu comprovar a alegada autorização verbal para a vistoria. Além disso, nenhum dos policiais ouvidos soube apontar o nome da pessoa que havia supostamente franqueado o acesso das dependências do escritório.

‘‘Por tratar-se de escritório de advocacia, a parte autora depende de vários fatores para estabelecer-se no mercado e manter-se nele. A credibilidade é fundamental. A partir do momento em que há a exposição injustificada e negativa de seu nome, o dano é presumido. Talvez esse dano não se perpetue integralmente com o tempo e os devidos esclarecimentos, mas sua existência imediatamente à ação policial injustificada é inegável. Trata-se de evento passível de desdobramentos imprevisíveis’’, justificou na sentença.

A julgadora afirmou que também não há dúvida quanto à entrada dos policiais no apartamento do autor, sem determinação judicial, objetivando o cumprimento de mandado de prisão que não especificou tal medida. ‘‘Não se trata aqui de medir a intensidade da presença, se provocou comoção entre as pessoas que ali estavam, ou não. Mesmo que tenha ocorrido a entrada e permanência dos policiais na mais absoluta calma e tranquilidade, não se retira o fato de que não restou comprovada permissão para entrarem e permanecerem, enquanto agentes policiais no desempenho de suas funções’’, repisou.

Explicando a disparidade entre os valores arbitrados para as indenizações, a juíza pontuou que o reparo para a invasão de privacidade na residência do advogado deve ser mais rigoroso do que aquele aplicado em favor da pessoa jurídica, já que a pessoa física guarda em sua residência bens muito mais valiosos do que aqueles presentes em um estabelecimento empresarial. ‘‘É na residência que a pessoa guarda sua intimidade familiar; é seu asilo personalíssimo, que recebe diretamente da norma constitucional a devida proteção contra qualquer admoestação injustificada e ilegal’’, finalizou.

No TRF-4, as apelações da União foram negadas pela desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, durante as sessões de julgamento ocorridas nos dias 12 de novembro e 1º de dezembro.

Clique aqui para ler a sentença da ação do advogado.

Clique aqui para ler o acórdão da ação do advogado.

Clique aqui para ler a sentença da ação do escritório.

Clique aqui para ler o acórdão da ação do escritório.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2016, 14h29

Metrô de São Paulo terá de indenizar vítima de assédio sexual dentro de vagão

Por não fiscalizar de forma eficaz o interior de seus vagões, o Metrô de São Paulo foi condenado a indenizar uma mulher que sofreu assédio sexual durante uma viagem. A decisão é da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve entendimento da 13ª Vara Cível da capital. A autora receberá R$ 7 mil por danos morais.

A empresa recorreu ao TJ-SP negando a ocorrência e comprovação do assédio. No entanto, para a turma julgadora, os fatos foram demonstrados pelos documentos anexados ao processo. O relator do caso, desembargador Sebastião Junqueira, destacou em seu voto que uma testemunha afirmou ter ouvido a vítima gritar que sofria assédio sexual e, ao olhar para o agressor, percebeu que ele fechava o zíper da calça. 

Para o magistrado, ficou caracterizada a responsabilidade do Metrô, pois a empresa não fiscalizou de forma eficaz o interior de seus vagões para evitar situações constrangedoras a seus usuários. “O sofrimento da pessoa molestada durante o transporte é fato que por si só causou dor que não pode ser dimensionada, e a experiência comum indica que sofreu dano moral indenizável.”

Os desembargadores Ricardo Negrão e João Camillo de Almeida Prado Costa também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator.Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.

Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2016, 10h21

Presidente da OAB Nacional comemora sociedade individual de advogado

Brasília – O presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, saudou nesta sexta-feira (15) a sanção do projeto de lei que permite a criação de sociedades individuais de advogados. Antiga reivindicação da classe, a novidade beneficiará milhares de colegas e trará justiça tributária à profissão.

“O ano de 2016 começa com uma ótima notícia para a advocacia brasileira. A partir de agora, o advogado que criar uma sociedade individual poderá se cadastrar no Simples Nacional, usufruindo de alíquotas tributárias mais favoráveis, além de pagamento unificado de oito impostos federais, estaduais e municipais e da contribuição previdenciária, facilitando e descomplicando a vida profissional”, explicou.

A Lei 13.247/16, sancionada em 12 de janeiro, amplia o Estatuto da Advocacia, permitindo a criação da sociedade unipessoal, que terá os mesmos direitos e tratamento jurídico das composições tradicionais. Esta é uma conquista que trará mais dignidade à advocacia, principalmente aos colegas em início de carreira.

Marcus Vinicius também destacou outras recentes vitórias para a classe. “Há poucos dias, foi sancionada lei que torna obrigatória a presença dos advogados na fase de inquérito, garantindo acesso a toda documentação de uma investigação. Em março entra em vigor o Novo Código de Processo Civil, que traz inúmeras garantias à classe, como férias e contagem de prazos em dias úteis”, relembrou.

Fonte: OAB

CALENDÁRIO OAB 2016

Se você está se formando na área jurídica, deve estar ansioso para conhecer o calendário OAB 2016. Através desse calendário, você poderá saber quais serão as datas de realização dos Exames da OAB. É através da realização desse exame que você poderá ganhar o direito de advogar. Quer saber tudo sobre o Exame da OAB e conferir o calendário OAB 2016? Leia atentamente esse artigo até o final!

Calendário OAB 2016

Como você já deve saber, o Exame da OAB é extremamente concorrido em todo o Brasil. Por todos, ele é conhecido por sua complexidade e baixo índice de aprovação. Poucos são os candidatos que conseguem ser aprovados na primeira vez que se inscrevem.

O Exame da OAB também é conhecido como Exame de Ordem. Todos os estudantes de Direito devem realizar esse exame para que possam ganhar o direito de exercer a profissão de advogados. Esse é um grande desafio devido à complexidade do Exame. Quem quer ser aprovado precisa se empenhar muito. Continue lendo para conhecer o calendário OAB 2016.

CALENDÁRIO OAB 2016: POSSO PARTICIPAR?

Antes de conferir o calendário OAB 2016, você precisa saber se pode realizar o Exame ou não. Embora o aluno só possa ser aprovado no Exame se estiver cursando o último ano da faculdade, teoricamente, qualquer um pode participar. Porém, se você ainda não estiver no último ano e for “aprovado” no exame, será uma aprovação fictícia, já que você só poderá mesmo ser aprovado de verdade se estiver cursando a partir do 9º semestre.

Muitos estudantes realizam a prova mesmo antes de estarem no último ano para conhecer e tentar se acostumar para quando for a hora certa de participar. Você pode fazer isso se achar que vale a pena, mas lembre-se que a aprovação será fictícia e não dará a você o direito de atuar como advogado.

CALENDÁRIO OAB 2016: DATAS

Foi divulgado o calendário OAB 2016. Veja a seguir as datas da divulgação do Edital, o dia da Prova (Primeira e Segunda Fase). Veja as datas para cada um dos 3 exames que a Ordem vai realizar neste ano de 2016.

XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Edital: 29/janeiro/2016 | Prova 1ª fase: 20/março | Prova 2ª fase: 15/maio

XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Edital: 30/maio | Prova 1ª fase: 17/julho | Prova 2ª fase: 11/setembro

XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Edital: 26/setembro | Prova 1ª fase: 13/novembro | Prova 2ª fase: 15/janeiro/2017

CALENDÁRIO OAB 2016: A IMPORTÂNCIA DOS ESTUDOS

Como dissemos anteriormente, o Exame da OAB é bastante complicado. O nível de aprovação é geralmente baixo. Muitos estudantes precisam fazer a prova 2 ou 3 vezes até conseguirem a aprovação.

Por esse motivo, você precisa se preparar muito bem para realizar o Exame de Ordem. É esse Exame que lhe garantirá o direito de exercer a profissão de advogado. Sem o Exame, é como se o seu curso tivesse sido em vão, já que você não poderá atuar legalmente na área do Direito.

Prepare-se bem para o Exame e fique de olho no calendário OAB 2016 que divulgaremos em breve!

Fonte: OAB

A especificidade da atividade como critério de representação pelo sindicato

Por Pedro Paulo Teixeira Manus

O legislador brasileiro elegeu como critério primeiro para o reconhecimento da representação sindical entre nós a identidade de profissão ou atividade e, excepcionalmente, o exercício de profissões ou atividades similares ou conexas, como decorre do texto do artigo 511 da CLT.

Paralelamente a essa exigência de representação, a CLT fixa a base territorial do sindicato como sendo o município, critério que foi mantido pelo artigo 8º, II, da Constituição Federal.

Eis os dois parâmetros a observar na constituição válida de sindicato: especificidade da atividade exercida pelos integrantes e base territorial de atuação da entidade sindical.

Ademais, o artigo 517 da CLT, reafirmando ser a base territorial ideal do sindicato o município, autoriza o ministro do Trabalho a reconhecer sindicatos nacionais.

Quanto à base territorial, prevalece a representação do sindicato de base municipal em detrimento de outro sindicato de base intermunicipal, distrital, estadual ou nacional, quando se cogitar de representações idênticas.

Isso quer dizer que se tivermos um sindicato nacional representativo de determinada categoria (profissional ou patronal), poderá ser criado outro sindicato para a mesma categoria, mas de base territorial municipal, por exemplo, caso em que esta nova entidade passará a representar os trabalhadores ou empresas daquela categoria no município abrangido pelo novo sindicato.

Nesse exemplo, passa o novo sindicato a preencher os dois requisitos referidos: especificidade da representação e base territorial municipal. Eis porque, nesse caso, o desmembramento deverá ser acolhido, diminuindo, assim, o número do representados pelo sindicato primitivo.

Ocorre que em certos casos temos um sindicato municipal ou estadual que representa várias categorias, não idênticas, mas apenas similares ou conexas, surgindo em certo momento a criação de um sindicato nacional, por exemplo, que passe a congregar somente uma categoria específica.

Haverá certamente litígio entre as duas entidades, pelo efeito nocivo ao sindicato anterior, com a diminuição do número de representados, decorrente do surgimento da nova entidade.

Nesse caso, sendo o novo sindicato de base nacional, mas representando uma atividade idêntica, deverá prevalecer sua representação, em detrimento do anterior, que embora municipal ou estadual, representa várias categorias.

A propósito, veja-se o trecho específico desse tema, de recente acórdão da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, cujo relator foi o ministro Claudio Mascarenhas Brandão (PROCESSO TST-AIRR-808-13.2011.5.03.0001) e que concluiu exatamente neste sentido:

“REPRESENTATIVIDADE SINDICAL. SINCOOMED E OCEMG. PRINCÍPIO DA ESPECIFICIDADE. ARTIGO 571 DA CLT. ABRANGÊNCIA. No presente caso, a delimitação fática que se extrai do acórdão recorrido é a de que o autor (Sindicato Nacional das Cooperativas de Serviços Médicos – SINCOOMED) representa a categoria econômica das cooperativas de serviços médicos, com base em todo o território nacional, conforme previsto em seus Estatutos, contando com regular registro junto ao MTE e atuação desde 13/04/1990 a demonstrar identidade de interesse econômico entre as cooperativas a serem por ele representadas, na forma do artigo 511 da CLT. De outro lado, o réu (Sindicato e Organização das Cooperativas do Estado de Minas Gerais – OCEMG), em âmbito estadual, representa as Cooperativas Mineiras, suas Centrais e Federações dos seguintes segmentos: Agropecuário, Consumo, Crédito, Educacional, Especial, Habitacional, Mineral, Produção, Saúde, Serviço, Trabalho e Outras, conforme Cadastro CNES, concedido em 04/01/2005 e Estatuto Social, fundando-se no critério das categorias similares ou conexas. A par dos dispositivos legais que disciplinam a representatividade dos entes sindicais no território nacional, em especial os artigos 570 e 571 da CLT, há de se concluir pela possibilidade de dissociação de um ente sindical geral, fundado em critério de similitude e conexão, em prol de um mais específico, a fim de se privilegiar a concretude dos interesses da categoria, ainda que a entidade sindical a ser consagrada seja de âmbito nacional, e, portanto, territorialmente mais ampla. Afinal, ao contrário do que alega o recorrente, a circunstância de possuir abrangência menor, restrita ao Estado de Minas Gerais, não é garantia de representatividade mais eficiente, tampouco há de se apontar dificuldade de acesso pelo SINCOOMED, de âmbito nacional, haja vista as facilidades de comunicações do mundo moderno. Assim, há de prevalecer o critério da especificidade em detrimento ao da territorialidade. Tal entendimento em nada afronta os dispositivos legais e constitucionais invocados. Inespecíficos os arestos colacionados para exame, os quais não guardam identidade com os elementos fáticos constantes no caso destes autos. Incidência da Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento”.

Trata-se, pois, como acima referido, da circunstância do legislador pátrio privilegiar como critério para reconhecer como legítima a representação, a especificidade da atividade desenvolvida pelos associados, em detrimento da base territorial de atuação da entidade sindical.

Pedro Paulo Teixeira Manus é ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, professor e diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.