Decisões do STJ fortalecem o combate à violência sexual contra crianças

A violência sexual contra criança e adolescente é motivo de forte preocupação na sociedade brasileira. De acordo com o balanço anual do Disque 100, canal de comunicação da Secretaria de Direitos Humanos do governo federal, das 137.516 denúncias sobre violações de direitos humanos no País em 2015, cerca de 80 mil envolviam pessoas com menos de 18 anos. Desse total, 17 mil denúncias diziam respeito diretamente à violência sexual contra menores.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem dedicado atenção especial aos temas relativos à violência sexual praticada contra menores. São pelo menos 1.825 acórdãos (decisões colegiadas) que tratam de assuntos como a vulnerabilidade do menor em crimes contra a dignidade sexual, o estupro de vulneráveis e a pornografia na internet.

Periculosidade

Parte expressiva dos casos que chegam à corte é discutida em ações de habeas corpus. Em julgamento recente, a Quinta Turma negou pedido de soltura a homem condenado por praticar atos de conjunção carnal com dois menores, um deles de 12 anos de idade. De acordo com a denúncia, após a consumação do ato sexual, o homem ofereceu dinheiro às crianças para que elas permanecessem em silêncio.

No voto pelo indeferimento do pedido de liberdade, o ministro relator, Jorge Mussi, ressaltou que o réu já havia cometido delito idêntico ao narrado no processo, “concretizando a conclusão pela sua efetiva periculosidade e inviabilizando a pretendida liberdade, pois muito provável que, solto, continue delinquindo”.

Consentimento

A extensão da proteção ao menor atinge inclusive situações em que haja eventual concordância da pessoa vulnerável. Em 2015, o STJ restabeleceu sentença que condenou um homem de 25 anos por manter atos libidinosos com uma garota desde que ela tinha 11 anos de idade. A sentença havia sido reformada pela segunda instância piauiense, que absolveu o réu sob o argumento de que as relações íntimas foram consentidas pela criança.

Ao votar pelo restabelecimento da decisão do juiz, o ministro relator do caso, Rogerio Schietti, considerou que o julgamento de segundo grau “seguiu um padrão de comportamento tipicamente patriarcal, amiúde observado em crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai sobre a vítima para, a partir daí, julgar-se o réu”.

O ministro Schietti esclareceu que a jurisprudência da corte é clara no sentido de considerar irrelevante o consentimento da criança para fins de caracterização do crime de estupro contra menor de 14 anos. O julgamento do caso originou o repetitivo 918 do STJ.

No exame do caso, foi estabelecida a tese de que, para caraterização do crime de estupro de vulnerável, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da parte vulnerável, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

Crimes virtuais

A modernidade trouxe novas possibilidades de cometimento de crimes sexuais contra menores, a exemplo da disseminação de pornografia infantil na internet. A Organização Não Governamental (ONG) Safernet, especializada em monitorar denúncias sobre crimes de direitos humanos em ambientes virtuais, recebeu, apenas em 2014, mais de 50 mil denúncias de pornografia infantil em mais de 22 mil páginas on-line. O número representa 27% do total de denúncias recebidas pela ONG naquele ano.

Nesse contexto, uma parte das atenções do STJ está voltada para a análise da competência judicial no julgamento dos crimes cibernéticos. A discussão sobre a competência ocorre principalmente por causa da dificuldade em estabelecer a origem e o destino das informações publicadas.

Em um dos casos, um internauta acusado de participar de sites de compartilhamento de pornografia infantojuvenil buscava a declaração da incompetência da Justiça Federal para julgamento do processo ou, alternativamente, a substituição da prisão provisória por medidas alternativas.

O relator, ministro Jorge Mussi, manteve a competência da Justiça Federal para o julgamento da ação, pois entendeu que os arquivos disponibilizados pelo internauta podiam ser acessados de qualquer lugar do mundo. “A forma como o recorrente disponibilizaria, transmitiria, publicaria e divulgaria arquivos contendo pornografia ou cenas de sexo envolvendo crianças ou adolescentes permitira o seu acesso por pessoas em qualquer lugar do mundo [...] e justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito”, afirmou o ministro.

Mussi usou os mesmos argumentos para negar o pedido de relaxamento da prisão.

Transnacionalidade

Quando ausentes indícios de transnacionalidade no crime (prática do delito em mais de um país), a competência recai sobre a justiça dos estados. Assim decidiu a Terceira Seção do STJ ao analisar caso em que morador de Londrina (PR) foi indiciado pelo aliciamento de adolescentes para realizarem cenas obscenas por meio de redes sociais, como o Twitter.

“Acerca da matéria, não havendo indícios da transnacionalidade do suposto delito, como no caso, não se verifica a hipótese de atração da competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, não sendo suficiente, para tanto, o fato de ter praticado por meio da rede mundial de computadores”, estabeleceu o ministro Nefi Cordeiro, que indicou a comarca de Londrina como competente para julgamento do processo.

Sobre a data

ODia Nacional de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes foi criado com a aprovação da Lei 9.970/00.

A data foi escolhida em alusão ao dia 18 de maio de 1973, quando uma menina de 8 anos foi sequestrada, violentada e assassinada em Vitória (ES). O corpo da menor foi encontrado seis dias depois, e seus agressores nunca foram punidos. O fato ficou conhecido como o Crime Araceli.

Alguns números de processos não são divulgados por estarem em segredo de justiça.

RL


Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): CC 136257

Destaques de hoje
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Determinada indenização de R$ 100 mil a paciente cega após cirurgia de catarata 

 

Fonte: STJ

Locadora deverá indenizar em razão de bloqueio duplicado em cartão de crédito

Fonte: TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo - 10 de maio de 2016





Juíza do 1º Juizado Especial Cível de Brasília condenou a Car Rental Systems do Brasil Locação de Veículos LTDA a pagar ao autor a quantia de R$ 12 mil, a título de repetição de indébito, e ainda ao pagamento da quantia de R$ 3 mil, a título de reparação por danos morais, em razão de bloqueio indevido realizado no cartão de crédito do autor.

O autor narra que contratou o serviço de locação de veículo da Car Rental Systems do Brasil Locação de Veículos LTDA, tendo autorizado o bloqueio da quantia de R$ 3 mil, como forma de garantia do negócio jurídico. Afirma, contudo, que a ré efetivou outro bloqueio, no valor de R$ 6 mil, que acarretou na impossibilidade de utilização do cartão de crédito, por ausência de limite. Pretende a condenação da ré na repetição do indébito, além do pagamento de indenização pelos danos extrapatrimoniais suportados.

As provas dos autos revelam que, em razão dos sucessivos bloqueios de montantes no cartão de crédito do autor, este teve diversas compras negadas em razão da insuficiência de crédito.

Para a magistrada, a ilicitude foi cometida e a empresa deve, portanto, reparar dos danos causados à parte autora, conforme dispõe a art. 6º, inciso VI e art. 14, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Quanto à questão da repetição de indébito, o autor demonstrou o bloqueio indevido de R$ 6 mil e a locadora de veículos não comprovou o estorno ou a restituição da quantia ao autor. Desse modo, o autor faz jus à devolução em dobro da citada quantia, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, pois a retenção indevida não encontra justificativa plausível.

Em relação ao pedido de indenização por danos morais, a magistrada entendeu que a indenização se legitima, pois a parte autora não teve êxito em utilizar o cartão de crédito em viagem com a família, o que "certamente o expôs a situação constrangedora e delicada", segundo ela.

Para a juíza, os transtornos são evidentes, em decorrência do bloqueio do cartão para qualquer operação necessária ao consumidor em passeio com a família em local distante do seu domicílio. A conduta da requerida é grave e extremamente desrespeitosa para com o consumidor, o que certamente provocou nele sentimentos de frustração, angústia e tristeza, violando indubitavelmente sua integridade psicológica, afirmou.

Dessa forma, a magistrada julgou procedentes os pedidos e condenou a Car Rental Systems do Brasil Locação de Veículos LTDA a pagar indenização ao autor pela repetição de indébito e pelos danos morais suportados.

PJe: 0703003-43.2016.8.07.0016

Fonte: Brasilcon

Servente exposta a umidade ao lavar banheiros sem EPIs e que não recebia adicional de insalubridade consegue rescisão indireta

O descumprimento de normas de higiene, saúde e segurança do trabalhador, levando à exposição do empregado aos efeitos do agente insalubre pela falta de entrega da totalidade dos equipamentos de proteção individual necessários, somado à ausência de pagamento do adicional de insalubridade, são circunstâncias que podem levar à rescisão indireta do contrato. Assim se expressou a desembargadora Denise Alves Horta, da 4ª Turma do TRT de Minas, ao julgar desfavoravelmente o recurso apresentado por uma empresa pública mineira, confirmando decisão que reconheceu a uma servente a rescisão indireta do contrato de trabalho dela. No caso, a julgadora constatou, pela prova pericial, que a servente, ao exercer suas atividades de lavação de banheiros e pisos do pátio, tanto na Secretaria de Saúde como na Delegacia de Polícia Civil de menores infratores, atuava em ambiente encharcado e ficava molhada, expondo-se à umidade. E, embora na Secretaria de Saúde ela recebesse luvas e bota de borracha, esses equipamentos de proteção não eram suficientes, faltando ainda o avental impermeável. Em relação ao trabalho na Delegacia, o laudo técnico esclareceu que a servente lavava os banheiros sem utilização do EPI. O Assistente Técnico apontou, inclusive, a dificuldade de se entrar em ambiente de reclusão prisional com o equipamento de proteção. Segundo pontuou a relatora, a informação da trabalhadora de que trazia roupas reservas de casa em nada favorece a empregadora, pois essa vestimenta não é equipamento de proteção. Lembrando que o magistrado não se vincula às conclusões do perito, mas que essas devem ser prestigiadas se ausentes outros elementos e fatos que fundamentem entendimento contrário, a julgadora observou que, no caso analisado, não houve provas que pudessem descaracterizar os fatos apurados pela perita oficial. Por fim, a desembargadora refutou o argumento defensivo acerca da ausência de imediatidade. Esclarecendo que o contrato de trabalho é um ajuste de trato sucessivo e que, por essa razão, o descumprimento das obrigações pela empregadora renova-se dia a dia, mês a mês, a relatora frisou que os atos faltosos praticados se repetiram ao longo do pacto laboral, mantendo-se presentes e atuais. O entendimento foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma. ( 0000554-20.2014.5.03.0006 RO )

Fonte: TRT3

NJ ESPECIAL: Controle de ponto por exceção é válido ou não?

Durante muito tempo uma empresa determinou que somente deveriam ser anotados nos controles de ponto dos empregados fatos excepcionais, como atrasos, faltas e afastamentos. Segundo a empregadora, as demais ocorrências corriqueiras, como horários de entrada e de saída, não precisavam ser registradas, pois poderiam ser presumidas, uma vez que faziam parte da rotina normal de trabalho. Esse procedimento, que passou a ser adotado por várias empresas, é conhecido como "controle de ponto por exceção". Mas será que a adoção desse sistema possui validade? Há quem entenda que não, mas e se houver norma coletiva autorizando essa prática? Embora haja ainda entendimentos divergentes sobre o tema em outros Tribunais Regionais do Trabalho, observa-se que a matéria já foi praticamente pacificada no TRT de Minas, com exceção do posicionamento diferente manifestado pela 9ª Turma. Nesta Notícia Jurídica Especial veremos os fundamentos que embasaram os posicionamentos dos julgadores que atuam na Justiça do Trabalho mineira, no sentido de ser válida ou inválida a adoção do sistema de controle de ponto por exceção. Conceito Ao julgar um processo em que se discutiu a matéria, o juiz convocado Vitor Salino de Moura Eça pontuou que o sistema de controle de ponto por exceção é aquele "pelo qual se presume o fiel cumprimento da jornada de trabalho, ficando a cargo do empregado anotar os atrasos, as ausências e as horas extras prestadas". (Processo nº 0000551-80.2014.5.03.0098. Acórdão em 24/08/2015). Em outras palavras, essa modalidade de marcação de ponto por exceção, geralmente prevista em norma coletiva, consiste na pré-assinalação da jornada normal de trabalho e das horas extras pela empregadora, as quais, em tese, poderiam ser alteradas pelo empregado em casos especiais de faltas, licenças, férias, saídas antecipadas, horas extras, afastamentos e outros motivos previstos em lei. Se não existirem nos controles de ponto as anotações do que "foge ao normal", presume-se que o empregado realizou a jornada contratual prevista, nos moldes da lei vigente. Referências legais e súmula aplicávelSe a empresa tem mais de dez empregados, a lei determina que mantenha controle de ponto, com anotação da hora de entrada e saída, em registros manuais, mecânicos ou eletrônicos (artigo 74, §2º, da CLT). Esse controle tem dupla finalidade: para a empresa saber quantas horas o empregado trabalhou e para o empregado checar se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas. Em 1995, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria 1.120/95, que, depois, foi substituída pela Portaria nº 373, de 25/02/2011. Essa Portaria, que facultou aos empregadores a adoção de sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, estabelece o seguinte: "Art. 1º - Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. § 1º - O uso da faculdade prevista no caput implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento. § 2º - Deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a frequência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo. Art. 2º - Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho. Art. 3º - Os sistemas alternativos eletrônicos não devem admitir: I - restrições à marcação do ponto; II - marcação automática do ponto; III - exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e IV - a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado. § 1º - Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão: I - estar disponíveis no local de trabalho; II - permitir a identificação de empregador e empregado; e III - possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. (...)".É importante destacar, ainda, o entendimento consolidado na Súmula 338 do TST: "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) ".Existe uma portaria ministerial que autoriza o controle de ponto por exceção? Este é um dos argumentos utilizados por muitas empresas que recorrem à Justiça do Trabalho mineira: a adoção do sistema de ponto por exceção encontra-se autorizada pelo Ministério do Trabalho, mediante a Portaria 373/2011. Entretanto, no que se refere a esta modalidade de controle de jornada, apesar de a Portaria 1.120/95, do MTE, revogada posteriormente pela Portaria 373/2011, dispor que "os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo de trabalho", a jurisprudência dominante do TRT mineiro tem se consolidado no sentido de que os registros de ponto por exceção são nulos, por violarem normas referentes à fiscalização do trabalho, em especial o art. 74, §2º, da CLT. Nesse contexto, os julgadores que atuam na JT mineira, em sua maioria, aplicam ao caso o entendimento contido na Súmula 338, I, do TST, segundo o qual "a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Na interpretação do juiz convocado Carlos Roberto Barbosa, a Portaria ministerial em questão não autoriza o sistema de ponto por exceção. "Ao contrário, a Portaria 373/2011 do MTE, expressamente, não admite marcação automática de ponto (art. 3º, II) e determina que os sistemas alternativos possibilitem "através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado" (art. 3º, §1º), o que vai de encontro com a marcação por exceção promovida pela ré", pontuou o relator do recurso da empresa. (Proc. PJe nº 0010380-93.2015.5.03.0084-RO). São válidas as normas coletivas que autorizam o controle de ponto por exceção? Outro argumento utilizado por muitas empresas que recorrem à Justiça do Trabalho mineira é o fato de existirem normas coletivas que autorizam a adoção do sistema de ponto por exceção. Os magistrados que atuam na Justiça do Trabalho mineira, em sua maioria, enfatizam que a Constituição da República, no art. 7º, XXVI, assegura a eficácia das convenções e acordos coletivos de trabalho legitimamente celebrados pelas entidades sindicais representativas das categorias profissional e econômica, os quais devem ser reconhecidos e observados, por se tratar do fruto da negociação coletiva em que as partes fazem concessões mútuas, sempre visando o interesse específico de determinada categoria. Entretanto, segundo o entendimento dominante, não se admite a negociação e a redução dos direitos indisponíveis, como aqueles destinados a proteger a saúde e a segurança do trabalhador. Em outras palavras, as negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos, princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais instituídos e que são intangíveis à autonomia coletiva, tais como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. Sob essa ótica, no âmbito do Direito do Trabalho é pacífico o entendimento de que as normas devem ser interpretadas no sentido de ampliar - e não de restringir - a proteção e as conquistas do trabalhador, que é o elo mais frágil na relação de emprego. Assim, de acordo com a jurisprudência dominante do TRT de Minas, embora o art. 7º, XXVI, da Constituição da República, prestigie os acordos e convenções coletivas, é certo que não ampara a possibilidade absoluta e ilimitada de se transacionar direitos trabalhistas consagrados na mesma Constituição, principalmente no que se refere às normas relativas à duração da jornada de trabalho. Dessa forma, na visão da maioria dos julgadores que atuam na JT mineira, é destituída de qualquer validade a cláusula normativa que desconsidera a regra geral de anotação, pelo empregador que possua mais de dez empregados, do início e término da jornada efetivamente trabalhada pelo empregado, através de registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme estabelecido no artigo 74, § 2º, da CLT. Um exemplo que ilustra esse entendimento pode ser encontrado no processo nº 0000183-88.2014.5.03.0060. No caso, o empregado, que exercia a função de técnico de mina e geologia na empresa Vale, alegou que, durante todo o contrato de trabalho, invariavelmente, iniciava e/ou terminava sua jornada de trabalho fora do horário a que estava legalmente obrigado, sem receber as horas extras e reflexos correspondentes. Salientou que a empresa exigia a antecipação do início de seu turno de trabalho para as 15 horas, quando, na realidade, a sua jornada teria início às 18 horas. A Vale, em sua defesa, aduziu que os acordos coletivos de trabalho firmados com o sindicato da categoria preveem o registro automático da frequência ao trabalho, por meio de controle de exceções, sendo perfeitamente válida essa previsão. Afirmou ainda que eventual hora extra realizada está devidamente registrada no controle de frequência, como exceção. Salientou que os ACTs vigentes permitem a compensação de eventuais horas extras. Ao analisar o conjunto de provas, o desembargador relator Sércio da Silva Peçanha concluiu que, embora não fosse exigência da empresa, ficou comprovado nos autos que o reclamante chegava antes e saía depois do horário contratual sem registrar as entradas e saídas e sem receber ou compensar as horas extras não anotadas. Na ótica do relator, os depoimentos das duas testemunhas ouvidas a convite do reclamante são suficientes para comprovar que os técnicos chegavam às 15h quando o turno começava às 18h e também saíam mais tarde. Isso porque, segundo as testemunhas, mesmo nos períodos de horário de verão, era necessário fazer uma espécie de vistoria na mina para ver, à luz do dia, se havia alterado alguma área. O desembargador não deu razão à ré quanto à alegação de que os ACTs firmados com o sindicato da categoria preveem o registro automático da frequência ao trabalho, controle de exceções, e que tal previsão é válida. "Adoto o entendimento de que as normas coletivas que preveem a adoção de sistema de ponto por exceção, carecem de validade, pois afrontam a previsão constante do art. 74, § 2º da CLT, em relação ao controle da jornada de trabalho para as empresas que contam com mais de dez empregados. Trata-se de matéria de ordem pública, não se admitindo transação por meio de negociação coletiva", completou. Nesse contexto, o relator concluiu que não merecem guarida os fundamentos apresentados pela Vale no sentido de que se deve conferir validade a controles de jornada marcados por exceção, principalmente quando constatado, no caso analisado, que a própria testemunha da ré informou que a antecipação da jornada de trabalho e a participação em reuniões não eram computadas. Assim, foi confirmada a sentença que fixou a jornada com base na prova oral colhida e a condenação ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ª diária, por todo o período não atingido pela prescrição, bem como os reflexos correspondentes. Corrente minoritáriaNo TRT-MG, apenas os desembargadores que compõem a 9ª Turma assumem um posicionamento distinto sobre o tema, no sentido de ser possível e legal a marcação de ponto por exceção, desde que haja previsão em norma coletiva, isto é, prévia negociação com o sindicato da categoria profissional. Exemplo desse posicionamento pode ser encontrado no proc. PJe nº 0010910-13.2014.5.03.0091, no qual o desembargador relator João Bosco Pinto Lara enfatizou: "Inicialmente deve ficar claro que, efetivamente, os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. (Portaria nº 373/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE ". Mas, nesse caso, a empresa não foi absolvida da condenação ao pagamento de horas extras, justamente por causa da prova documental juntada ao processo, inclusive as normas coletivas, que determinaram, para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, a obrigatoriedade da anotação da hora de entrada e saída em registros mecânicos ou não, devendo ser assinalados os intervalos para repouso. As normas coletivas estabeleceram que o registro da jornada extraordinária deveria ser feito no mesmo documento em que se anotava a jornada normal (exemplo: cláusula 13ª, § 1º, da CCT 2010/2011). Em outro processo, a desembargadora relatora Maria Stela Álvares da Silva Campos analisou o recurso da Unimed, que não se conformou com a sua condenação ao pagamento de uma hora extra por dia e correspondentes reflexos. A relatora observou que os ACTs da categoria dispuseram expressamente que os empregados sujeitos ao regime de plantão 12x36 horas fariam jus ao intervalo de uma hora para descanso, a ser gozado de acordo com sua conveniência (cláusula 8ª). Autorizou-se, também, àqueles que trabalhavam em jornada especial, 12x72 horas, o mesmo intervalo, fruído, igualmente, de acordo com a "conveniência destes e a compatibilidade do serviço em execução, ressalvados os casos de jornadas regulamentadas por legislação específica em razão da atividade". A cláusula décima, por seu turno, prevê a "marcação de ponto por exceção", ou seja, permitiu-se a "adoção de marcação de ponto por exceção para preenchimento, pelo empregado, do seu cartão de ponto para marcação dos intervalos intra-jornada". A desembargadora apurou que os empregados da ré tinham assegurada a pausa de uma hora para alimentação e os cartões de ponto continham a pré-assinalação desse intervalo. Para a julgadora, o conjunto de provas demonstrou que as horas extras eram registradas e pagas e os intervalos fixados no ACT eram fruídos de acordo com a conveniência dos empregados. Ficou claro também que era a própria reclamante quem anotava suas pausas em seus cartões. Diante desse quadro, a relatora concluiu que o intervalo para refeição era efetivamente fruído e, em consequência, deu provimento ao recurso patronal para afastar a condenação ao pagamento de uma hora extra por dia e correspondentes reflexos. (Proc. nº 0000239-49.2015.5.03.0008-ROPS). ConclusãoPelos casos julgados na Justiça do Trabalho mineira, que bem retratam o entendimento prevalente na jurisprudência, é prudente que se continue a adotar a marcação regular do horário de entrada e saída no controle de ponto mecânico, eletrônico ou manual, a fim de se evitar a nulidade do controle de ponto por exceção ou eventual consideração de inexistência do controle de jornada do empregado. Notícias Jurídicas anteriores relacionadas ao registro da jornada de trabalho do empregado: 26/02/2016 06:00h - Juiz considera válidos cartões de ponto sem assinatura 13/05/2013 06:03h - Turma concede horas extras a empregado que ficava esperando transporte da empresa para retorno do trabalho 17/08/2011 06:00h - Ônus de provar é de ambas as partes no processo 11/05/2011 06:01h - Atividades preparatórias antes e depois do expediente integram jornada 08/11/2010 06:04h - Empresa é condenada a restituir dias de faltas apuradas por sistema inadequado 19/05/2010 05:59h - Marcação de ponto por exceção é inválida 02/04/2009 06:05h - Controle eletrônico da jornada de maquinistas só vale se acompanhado de registro manuscrito Clique AQUI para ler decisões do TRT mineiro sobre a matéria Clique AQUI para ler decisões do TST sobre o tema

Fonte: TRT3

Professor de Direito que não tinha intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas receberá horas extras

Os professores têm direito ao intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, já que as regras relativas à duração do trabalho aplicam-se às categorias profissionais diferenciadas. Assim decidiu o juiz Ordenísio César dos Santos, em sua atuação na 5º Vara do Trabalho de Betim, reconhecendo a um professor do curso de Direito o pagamento de duas horas extras, uma vez por semana, durante um período do contrato. Conforme fundamentos trazidos na jurisprudência citada pelo magistrado, as normas protetivas peculiares à categoria profissional dos professores (previstas nos artigos 317 a 323 da CLT) representam proteção especial acrescida e, portanto, não excluem o direito previsto em norma geral, isto é, o intervalo interjornadas previsto no artigo 66 da CLT. Na situação analisada, o julgador apurou mediante as provas produzidas que, no segundo semestre de 2012, o professor terminava a jornada por volta das 22h30 num dia e iniciava por volta das 07h30 no dia seguinte, o que ocorria uma vez por semana, em prejuízo do gozo integral do intervalo interjornadas mínimo de 11 horas. Por fim, o magistrado esclareceu que, a teor da OJ 355 da SDI-I do TST, não há que se falar em pagamento de 11 horas extras, correspondente à integralidade do intervalo interjornadas, mas apenas do pagamento da integralidade das horas extras suprimidas do intervalo, o que corresponde a duas horas extras, acrescidas do adicional de 50%, uma vez por semana, durante o segundo semestre de 2012. A empregadora recorreu da decisão, que ficou mantida pelo TRT mineiro. PJe: Processo nº 0011418-97.2014.5.03.0142. Sentença em: 27/11/2015Para acessar a decisão, digite o número do processo em: https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Professor que autorizou aluno a realizar provas sem comparecer à aula não consegue reverter justa causa

Um professor universitário que concedeu tratamento especial a um aluno, permitindo que ele realizasse provas e fosse aprovado sem comparecer às aulas, não conseguiu reverter a justa causa aplicada pela instituição de ensino reclamada. O caso foi julgado pela juíza Luciana de Carvalho Rodrigues, em sua atuação na 13ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Para a magistrada, a empregadora andou bem ao promover a dispensa por justa causa em razão de mau procedimento e indisciplina, nos termos do artigo 482, letras b e h da CLT. Isto porque, no seu modo de entender, a prática de falta grave ficou claramente comprovada no processo. Na sentença, ela chamou a atenção para o fato de a instituição ter promovido processo administrativo para apuração de falta grave, garantido ao autor acesso às informações sobre as questões investigadas. A magistrada apurou que o professor teve mais de uma oportunidade para se manifestar. Além disso, constatou que a pena máxima foi aplicada considerando-se o disposto no Regimento Interno. De qualquer forma, lembrou a julgadora que toda a matéria envolvendo os fatos que ensejaram a justa causa são passíveis de análise pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório não foi identificada no caso. A prova também revelou que o aluno foi aprovado em duas disciplinas ministradas pelo reclamante, sem que tivesse obtido a frequência necessária para tanto. A existência de autorização formal para o aluno realizar apenas as provas das disciplinas em questão não ficou provada. Aliás, o próprio aluno afirmou que não houve sequer pedido formal para que fosse concedido a ele regime especial em função dos problemas de saúde apresentados. A decisão se referiu à Lei 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e base da educação nacional, bem como ao Decreto Lei 1044/1969, que dispõe sobre tratamento excepcional para os alunos portadores de doenças indicadas. Concluiu a juíza sentenciante que o professor - que possuía mais de 15 anos de atuação na universidade - não poderia ter permitido que fossem realizadas apenas as provas, sem que nenhuma autorização formal tivesse sido concedida para tanto. O entendimento foi adotado mesmo considerando que o aluno estivesse com problemas de saúde. "O reclamante deveria ter zelado para que fossem atendidas e observadas as normas estabelecidas para um procedimento de exceção, como o examinado", registrou a sentença. Por fim, a julgadora considerou razoável o tempo transcorrido entre o início das apurações relativas à situação do aluno e a dispensa do professor, entendendo que não houve violação ao princípio da imediatidade. "Diante da prova produzida tenho, pois, como válida a justa causa aplicada sendo que o autor, ao não observar as previsões regimentais e legais a respeito dos fatos ocorridos, cometeu atos de mau procedimento e indisciplina", concluiu, ao declarar improcedentes os pedidos de nulidade da rescisão contratual e de reintegração ao emprego. A decisão foi confirmada em grau de recurso. "Patente o descumprimento das normas da instituição de ensino e da legislação vigente pelo reclamante, o que demonstra a prática de falta grave o suficiente para atrair a aplicação da penalidade máxima, face o rompimento da necessária fidúcia entre as partes contratantes", constou da decisão proferida pelo TRT de Minas. ( 0001748-68.2013.5.03.0013 ED )

Com base em decisão do STF, Turma declara incompetência da JT para julgar contratação temporária de trabalhadores pelo poder público

A 3ª Turma do TRT-MG, com base em decisão proferida pelo STF, julgou favoravelmente um recurso do Município de Santa Rita de Caldas e declarou a incompetência da JT para julgar ação ajuizada por um Cadastrador de Bolsa Família, contratado pelo município por prazo determinado, sem a prévia aprovação em concurso público. Além de fazer o cadastramento dos beneficiários do programa, o trabalhador atendia outras demandas do município, atuando como motorista e, por cerca de três meses, ficou no setor de Contabilidade. Na ação trabalhista, ele pretendia ver reconhecido o vínculo de emprego com o município e o consequente o recebimento de todos os direitos decorrentes. O juiz de primeiro grau acolheu os pedidos, condenando o município a anotar a CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) do reclamante e a cumprir outras obrigações decorrentes do vínculo de emprego, incluindo FGTS com multa de 40% e outras verbas rescisórias. Mas o juiz convocado relator, Danilo Siqueira de Castro Faria, cujo voto foi acolhido pela Turma, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF), através de reiteradas decisões, vem entendendo que é da Justiça Comum a competência para apreciar e julgar as ações que discutem sobre a validade das contratações temporárias realizadas pelo ente público sem a prévia aprovação em concurso público. A justificativa é de que tais contratos se destinam a atender "excepcional interesse público", configurando relação de caráter estatutário ou jurídico-administrativo. Segundo o relator, no julgamento do RE/573202, o STF concluiu que o entendimento de que a Justiça do Trabalho é competente para julgar ações entre servidores temporários e a Administração Pública contraria a decisão do Pleno na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10/11/2006). É que, nessa decisão, o STF suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretação conferida ao inciso I, do art. 114, da Constituição da República (na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2004), quanto à competência da Justiça do Trabalho para julgar ações que envolvam a Administração Pública e seus servidores, vinculados por típica relação de caráter estatutário ou jurídico administrativo, como no caso dos trabalhadores temporários. "A consequência da decisão proferida na ADI tem sido a procedência de ações instauradas na Suprema Corte, envolvendo a validade dos contratos administrativos firmados por entes públicos, invalidando as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho e determinando a remessa dos autos para a Justiça Comum", destacou o juiz convocado relator, citando os seguintes exemplos: reclamação nº 12244/SP, publicada no DEJT do dia 05/12/2011 e reclamação 12242/MG, publicada no DEJT do dia 28/11/2011). Além disso, o julgador lembrou que houve o cancelamento da Orientação Jurisprudencial n. 205 da SDI-I, do TST, que dizia competir à JT julgar ações discutindo irregularidade na contratação temporária de trabalhadores pelo poder público, justamente em razão do entendimento contrário do STF (Resolução 156/2009 - DEJT de 27/04/2009). Diante do posicionamento pacífico do STF, por disciplina judiciária, o relator declarou a incompetência material da JT para o exame e julgamento da ação, determinando a remessa do processo à Justiça Comum Estadual, no que foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma. PJe: Processo nº 0011665-57.2014.5.03.0149. Acórdão em: 18/03/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em: https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Livre convencimento no novo CPP: mas, já não apanha(ra)m o suficiente?

Por Lenio Luiz Streck


E vem aí o NCPP: Novo Código de Processo Penal.

Todos sabem que fui um crítico contundente ao projeto do novo Código de Processo Civil. Conseguimos algumas alterações e avanços, como a expunção do livre convencimento (artigo 371), a obrigação de a jurisprudência ser íntegra e coerente (artigo 926), além do dever de fundamentação previsto no artigo 489, sem contar a proibição de decisões surpresa (artigo 10). Minha preocupação: democracia e equanimidade nas decisões.

Pois agora estamos em face de uma nova luta. É o novo Código de Processo Penal que está em gestação. Estava parado e provavelmente as contingências o tenham tirado da gaveta. Não importam as razões. Estamos com o problema à vista.

Já enviei algumas sugestões ao projeto. Saibam os leitores que no campo do processo penal, portanto, no sagrado terreno das liberdades, o projeto, no seu artigo 168, foi aprovado (até agora) por uma comissão de juristas, mantendo, entre outros autoritarismos, o poder de livre apreciação da prova ou livre convencimento. Pois é. Inacreditável. Justificativa “genial”: a livre apreciação se dá porque está superada a prova tarifada. Ah, bom. E o livre convencimento? “Ele é motivado.” Ah, bom, digo novamente. Agora vai. Se ele é motivado, então tá. Falei disso na coluna passada (ler aqui). Parece até que estamos diante de meros truísmos, como se fossem decorrências necessárias. Sinto dizer, e aqui homenageio meus colegas analíticos, mas desta argumentação non sequitur.

Essa linha de defesa do livre convencimento ou livre apreciação vem na mesmíssima seara (de alguns) dos processualistas civis que continuam a dizer que, mesmo que o texto do NCPC tenha expungido o “livre convencimento”, isso nada quer dizer. Alega-se que o artigo 489, parágrafo 1º, CPC/2015, trata apenas do elemento chamado “motivação” e não da “liberdade na valoração da prova”. O que isto quer dizer? Simples: eles estão apenas repetindo uma velha e surrada cisão entre fato e Direito e entre interpretação e aplicação. Rios de tinta já foram gastos para demonstrar que isso é absolutamente equivocado. Gente como Müller, Castanheira Neves, Ovidio Baptista já colocaram uma pá-de-cal nessa falsa dicotomia. Mas, não adianta. Por aqui, o que vale é o velho subjetivismo. O velho solipsismo.[1] Ora, o que é esse subjetivismo – retrógrado e antidemocrático – senão aquilo que exatamente sustenta a cisão entre interpretação e aplicação? A mágica estaria no seguinte: uma coisa é interpretar a lei; outra seria valorar a prova. Mais ou menos o seguinte: para interpretar o que leio em um livro uso determinados parâmetros; para saber se devo desviar de uma pedra ou não, utilizo outros componentes “cognitivos”. Se isso fosse possível, quem defende isso seria comido pela primeira onça que encontrasse, porque primeiro “interpretaria” e depois “aplicaria”. Nesse ínterim, seria devorado.

Como diz Eros Grau, fulcrado em Müller: “o intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito”. Ou seja, a filosofia enterra, com bem diz Guilherme Vale (ver aqui) essa espécie de cisão canônica entre a faticidade (prova) e o Direito (norma): “A compreensão não ocorre assim, mesmo que um juiz eventualmente ponha em sua decisão que ‘agora estou apenas valorando a prova; a partir daí, passarei a interpretar o Direito’. Aliás, sejamos claros: valorar a prova nada mais pode significar do que interpretar”.

Lamentavelmente, parece que parcela dos processualistas pouco apreendeu em termos de paradigmas filosóficos e naquilo que se entende por cognitivismo e não cognitivismo (podemos falar até de meta-ética, aqui) ou o nome que se queira dar ao modo como compreendemos os fenômenos.

Retornando ao projeto do CPP, entre outras sugestões, obviamente está a de retirar a palavra “livre” do artigo 168 do projeto. O CPC já não o tem. De todo modo, parece inconcebível que, no processo civil, haja um dever de accountabillity maior que no processo penal, que trata das liberdades. É um contrassenso que, para decidir o sentido de uma lide civil, o juiz não possua livre convencimento, e, para decidir um Habeas Corpus, sim. Por isso, para que os códigos tenham coerência, também aqui necessitamos intervir filosoficamente. Ademais, esta exigência provém da própria democracia. O Estado-juiz deve tratar a todos de modo equânime, e isto, em todos os ramos do Direito.

Para tanto as regras do jogo precisam estar expostas antes do jogo, devendo haver limitações/impedimentos a mudanças repentinas, ou movimentos/ações que obscurecem os sentidos para um resultado final que poderíamos dizer que seja constitucionalmente adequado. Por isso, a adjetivação “livre”, seja do convencimento ou da apreciação das provas, deve ser extraída do ordenamento. O Direito em ambientes democráticos demanda uma justificação pública que não se coaduna com estes exames particularistas/solipsistas. Sendo bem explícito, resumo assim a minha tese:

Que processualistas-juízes sustentem o livre convencimento é até possível de entender; afinal, neste Pindorama estamental e autoritário, pode ser “normal” cada um defender seu feudo e interpretar as leis como bem querem; mas o que é incompreensível é que não-juízes o façam. E continuem sofrendo no lombo todos os dias o chicote do livre convencimento e da livre apreciação. Trata-se de um autêntico “látego epistêmico” que lanha as costas do utente e dos advogados. Por isso se diz que “do couro saem as correias”.

O processo penal está atrasado no tempo. É um osso de megatério filosófico, porque admite até hoje a verdade real, outra coisa ridícula que faz com que filósofos façam troça dos juristas. Filósofos riem dos juristas quando estes falam da verdade real. Nós, os juristas, não nos damos o devido respeito. Convivemos com livros simplificadores, mastigadinhos, que conformam um novo paradigma: a nesciontologia. Há livros de processo penal que dizem que o juiz, a partir de sua consciência[2], busca a verdade real (sic). Genial, não? Prêmio Nobel. Bingo. Como explicar essa mixagem que vai do nada ao lugar nenhum? Vivemos uma tempestade perfeita.

Por isso, a hora é de mudar. Não esqueçamos a surra que a dogmática jurídico-processual levou no julgamento do mensalão. E as agruras dos advogados nas lides cotidianas... Ora, há coisas acacianas que deveriam fazer com que os juristas se dessem conta do perigo que é dar um tiro no pé ao desdenhar da importância da filosofia. Quando falamos em livre convencimento ou livre apreciação da prova inegavelmente estamos tratando do paradigma filosófico instituidor da modernidade. O sujeito da modernidade é uma descoberta de Descartes. Aquilo que se mostrava nos sofistas ou no nominalismo ainda não era “o sujeito”. Ainda na modernidade, Kant mostra a impossibilidade da apreensão da coisa em si, isto é, o que precisamos para compreender algo não vem da coisa (em si), mas da autonomia do sujeito, liberto do “mito do dado”, por assim dizer. O contraponto foi o voluntarismo que tomou conta inclusive das correntes “críticas” do Direito. O que se diz sobre “a verdade”[3] é fruto de tudo isso: da metafísica clássica, da filosofia moderna e das teses e teorias que buscaram ultrapassar aquilo que superou o objetivismo (realismo) pré-moderno. É nesse caldo de cultura que nos movemos, queiramos ou não.

Afinal, quando tratamos de “provas no processo penal ou civil”, estamos tratando das condições de possibilidade de dar sentido a um determinado fenômeno. Pois não é que o Tribunal do Júri admite a íntima convicção? Fantástico. O indivíduo é condenado por uma maioria que entende, no seu íntimo, que ele é culpado. Íntima convicção, que no fundo é igual a livre convencimento. E mais não precisa ser dito. Já sugeri, há anos, que se alterasse isso.

Numa palavra. Vi que tem gente defendendo a ideia de que o livre convencimento seria necessário para o melhor direito, supondo uma “discricionariedade racionalizada” a meio caminho da íntima convicção e as provas tarifadas. Contra isso, afirmo: esse tipo de defesa só teria sentido se o Direito estivesse separado da filosofia. Só quem pensa o Direito fora dos paradigmas é que pode dizer que o livre convencimento é necessário, ignorando dois linguistic turns e toda a intersubjetividade que mudou a história do pensamento. Claro – e aqui vai uma ironia – o livre convencimento é necessário se o direito é visto como uma racionalidade instrumental. Ele é tão necessário (outra ironia) quanto a ponderação “à brasileira”, essa katchanga real que talvez tenha sido a maior fraude jurídica já manejada pelos juristas (e que está no parágrafo 2º do artigo 489 do CPC: já me ofereci para a Ordem dos Advogados do Brasil para elaborar a inicial de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para expungir essa verruga epistêmica do Código). A presidente da República (clique aqui para ler coluna “Veta Dilma”) não quis vetar: deve ter sido “bem instruída” por sua equipe de assessoramento jurídico. Bom, isso apenas demonstra o cuidado com que o governo tratou o Direito nestes 14 anos. Repito: o Brasil é incrível. Por aqui ainda tem gente que acha que o Direito é apenas uma superestrutura. Ou uma mera racionalidade instrumental. O que dá no mesmo.

Mas, por outro lado, se o Direito tem um papel de garantir a democracia – como deve ser sob o Estado Democrático – discricionariedade é igual a arbítrio. Chega a ser cansativo ter de explicar que um juiz sem livre convencimento (motivado que seja), não é um juiz do século XIX, o velho boca-da-lei. Definitivamente, expungir o livre convencimento dos códigos não equivale à proibição de interpretar. Não se reproduz sentido nem se o atribui livremente. Lembremos de Gadamer: antes de dizer algo sobre o texto, deve-se deixar que o texto diga algo. Também Müller, Habermas e Dworkin são testemunhas de que nem de longe o mundo é tão simples quanto a divisão entre exegese e não-exegese, ou realismo e não-realismo. Falta só aparecer alguém para dizer que onde está escrito “coerência e integridade” no artigo 926 do CPC, deve-se ler apenas “estabilidade”. Não me surpreenderia.

Nesse sentido, tenho referido de há muito, ironicamente, que “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa no Direito”. Veja-se que os franceses, para garantir o produto do legislador, tiveram que institucionalizar uma rígida exegese. Mas isso foi no século XIX. Não creio que em plena democracia e na vigência do paradigma do Estado Democrático de Direito, seja necessário, para garantir uma legalidade mínima, seja necessário voltar a ter esse tipo de “amarração”. Vivemos hoje no paradigma da intersubjetividade. Logo, não há lugar nem para o “dono da lei”, nem para o “escravo da lei”. Ou há? Alunos de todo Brasil (nada – mais – tendes a perder): perguntem isso aos seus professores, principalmente para esse que fica dizendo que princípios são valores. Cobrem dele. Ponham-no contra a parede. E perguntem também por que o Brasil já é refém de um positivismo jurisprudencialista, fruto exatamente dessa algaravia que se transformou a teoria e a aplicação do direito. Se ele disser: “Isso só pode ser coisa de Lenio Streck”, não se zanguem com ele. Apenas continuem insistindo. Digam que ele pode responder a vocês na semana seguinte, dando a ele tempo para estudar isso.

Penso que mais não precisa ser dito, nos limites desta coluna. Voltarei ao assunto, por óbvio. Também aproveito para falar de outra sugestão de extrema relevância, que é a introdução, nos moldes em que ficou a redação do artigo 926 do CPC, da obrigatoriedade de a jurisprudência ser estável, integra e coerente no CPP. Estabilidade é autoexplicativa. Coerência evita decisões fora da curva, ressalvadas, obviamente, as situações excepcionais em que a própria faticidade aponte para a inauguração de novas cadeias jurisprudenciais, sendo sempre mantida a integridade. Por isso afirmo que não basta ser coerente, porque é possível ser coerente no erro. Para isso a necessidade de se exigir a integridade. Essa vem da lei e da Constituição. Fecha-se o círculo. É o mínimo para que tenhamos um CPP democrático. Outras sugestões tratarei em outra coluna.

Que aproveitemos as agruras, do solipsismos e as decisões tipo “ponto fora da curva” para construirmos barreiras contra o subjetivismo. Democracia não rima com discricionarismo e com subjetivismo. E com livre convencimento, tampouco com a livre apreciação da prova...

E não adianta se irritarem. Vou continuar batendo nisso. E para quem acha que isso que eu acabei de dizer é abstração e coisa sem importância e desnecessária, invoco a máxima do filósofo Avicena:


“Um sábio sabe a diferença entre o que é necessário e o que não é necessário; um néscio, não; então, bata-se nele até que ele diga em alto e bom som que ‘isso não é necessário’. Pronto: agora ele sabe a diferença”!

Tenho a certeza que os leitores são sábios. E sabem a diferença.

Post Scriptum: Uats ap: juiz atirou em um “lagarto” com um canhão e...errou!

Por falar em livre convencimento – eis um bom exemplo: o juiz de Lagarto (SE) está livremente convencido... Pois é. Fico pensando se podemos caçar um lagarto, ou uma lagartixa, com uma arma de destruição em massa. Mesmo dizendo “livremente que sim” (sic), diríamos, acredito, que não deveríamos, porque o meio é desproporcional – os alexyanos entendem bem disso, nos vários sentidos. O problema maior são efeitos demasiadamente gravosos para quem nada tem com a situação. Caros leitores, crédulos e incrédulos: a suspensão do WhatsApp é representativa deste estado da arte. O “Eu” juiz posso determinar que uma ferramenta já incorporada no dia a dia de parcela significativa dos brasileiros, incluindo instituições públicas, seja suspensa devido ao não fornecimento de informações que ainda não se sabe tecnicamente se é exequível. Não importa se milhares e milhares de pessoas serão (indevidamente) prejudicadas. Não importa se minha decisão não tem respaldo jurídico. Pergunto: Onde está a responsabilidade política? A accountability? Ah! Antes que eu me esqueça. Todo este desgaste pode ter sido em vão – e mesmo que tenha êxito nesta situação continua sendo injustificável, mesmo com a previsão no Marco Civil –, assim o lagarto permanece vivo. Sugiro, em tempos como os nossos, que reflitamos seriamente sobre os limites dessa nossa “liberdade” (de consciência), caso contrário a juristocracia se tornará a esperança política de muitos, se já não é.



[1] Aqui cai como uma luva a lição de Ramón Rodrigues, o germanófilo filósofo espanhol por quem tenho imenso carinho e respeito, em palestra proferida anos atrás: a crítica do sujeito metafísico da modernidade exercida durante todo o século XX tem um sentido inequívoco: desalojá-lo de seu lugar transcendental e “desposeerlo” (entfernen Sie sie aus dem Besitz) de seu papel de instância constituinte do mundo em que vive e do fundamento de sua própria legalidade. Bingo, professor Ramon.


[2] Estamos atrasados em relação às ordenações filipinas, precisamente a parte constante do Livro III, Título LXVI ao tratar das sentenças definitivas. Já há, aqui, uma passagem interessante, que é a que diz [o juiz] tem que proferir “... a sentença ‘definitiva’, segundo o que achar ‘alegado’ e comprovado de ‘uma’ parte e da outra, ainda que lhe a consciência ‘dite’ outra ‘coisa’, e ‘ele’ saiba a verdade ser em contrário do que no feito ‘for’ provado; porque somente ao Príncipe, que não reconhece superior, ‘é’ outorgado ‘por’ Direito, que julgue segundo sua consciência”. Naqueles dias...


[3] Talvez o texto mais profundo dos últimos tempos esteja em Puntel, Lorenz. . Wahrheitstheorien in der neueren Philosophie. Eine kritisch-systematische Darstellung. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1978; Auflage 1993; Grundlagen einer Theorie der Wahrheit. W. de Gruyter, Berlin/New York 1990. Por aqui, os livros de Ernildo Stein e tantos outros filósofos que desmistificam as concepções voluntaristas acerca da verdade.

Lenio Luiz Streck é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2016, 8h00

As notícias não são boas. Judiciário não cumpre o CPC: Is it the law?

Por Lenio Luiz Streck


Uma das séries mais famosas do mundo é House of Cards. Já alerto para spoilers. Por sinal, há discussões éticas cada vez profundas e acaloradas sobre o que se pode ou não ser contado de séries e filmes para quem ainda não os assistiu; teoria da decisão jurídica é que é bobagem! Imagina, querer dar sentido a uma coisa dessas — a decisão... Mas vamos à série e à teoria. A cena é: o presidente dos EUA leva um tiro. Precisa transplante de fígado. No hospital, o médico diz que ele é o terceiro da fila. Mesmo que seja o presidente dos EUA, a fila não pode ser ignorada. Nada de furar a fila. O médico diz: It’s the law. É a lei. Fiquei pensando: correto o médico. Foi uma resposta não consequencialista. Decisão por princípio (para quem ficou preocupado com a saúde do presidente dos "Isteites", novo spoiler: ele se salva). Não é só pela “letra da lei” que se recusa. É que há um princípio que enuncia essa regra da “fila”. E outro pelo qual uma vida é uma vida. E mais um que diz que todos são iguais perante “a fila”, se me permitem estender um pouco e deixar isso mais claro.

Quero apenas usar isso para falar sobre o valor da lei. A modernidade somente surgiu com a interdição proporcionada pela lei. Entre civilização e barbárie, optamos pela primeira. O custo disso é obedecermos à lei. A lei passa a ser um princípio. O princípio de que se obedeça a lei. Uma sociedade sem princípios é anarché (anarquia).

A Constituição passou a ser a lei das leis. Ela constitui tudo o que existe em termos de direito. Há uma metáfora — que circula há anos — interessante para explicar o valor da Constituição. Ulisses, voltando de Ítaca, pede para seus marinheiros que o amarrem no mastro do navio. E lhes ordena que, sob hipótese alguma obedeçam qualquer gesto seu no sentido de que o soltem. Só devem obedecer à primeira ordem: “amarrem-me ao mastro”. A sobrevivência de Ulisses reside no cumprimento da primeira ordem. Porque Ulisses sabe que, caso contrário, morrerá. E por quê? Porque ele não resistirá ao canto das sereias. As maiorias são como as sereias. Tem um canto sedutor. Quem não se proteger, pode sucumbir. Ulisses se salvou porque ficou amarrado às correntes.

Essas correntes são a segurança de Ulisses. A Constituição é como as correntes. A Constituição sustenta as leis. Isso quer dizer que uma lei para não ser aplicada deve ser declarada inconstitucional. Ou se faz uma interpretação conforme a Constituição. Ou uma declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Ou uma nulidade parcial com redução de texto. Ou um modo de resolver o problema com a aplicação dos critérios das antinomias. Ou, ainda, na contraposição regra-princípio, nos moldes explicitados em Verdade e Consenso. Fora disso, estamos saindo do terreno da democracia e entrando no decisionismo e seus congêneres.

Eis, portanto, um modo de verificar em que momento não há saída para o judiciário: aplicar a lei ou atuar fora da lei e alheio ao direito. Por exemplo, proferir uma decisão fundada na...excepcionalidade.

Poderia falar da ADI que a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) ingressou contra o Tribunal Superior do Trabalho (leraqui) contra a Resolução 39 que estabelece o que deve ser cumprido do novo Código de Processo Civil. Interessante é que a Anamatra, em vez de fazer uma campanha para que os juízes apliquem o CPC, insurge-se contra o TST naquilo que ele — embora com algumas omissões — estabelece, de forma alvissareira, como obrigação a ser cumprida pelos magistrados do trabalho. Tive a ocasião em dizer para os magistrados do trabalho de Santa Catarina que a Resolução do TST era muito interessante, porque simbolicamente representava um avanço. Por outro lado, é lamentável ser necessário fazer uma Resolução para que alguém cumpra aquilo que já está estabelecido em uma lei federal, pois não?

Poderia também falar das insurgências contra a aplicação do artigo 10 na sua integralidade e substancialidade. Ou do artigo 489, parágrafo primeiro, que alguns tribunais insistem em não cumprir. Ou não dar bola. Na coluna passada falei disso. O plano é muito simples: devagarinho, o judiciário “naturaliza” o não cumprimento. Depois os advogados se acostumam. Já nem sentem o látego. A naturalização é um fenômeno que faz com que, mais tarde, alguém diga: mas isso sempre foi assim.

Vou trazer alguns dados e elementos que mereceriam uma CPI Epistêmica. Fosse em um país civilizado, isso geraria um escândalo. Realizei a pesquisa em alguns tribunais. Pesquisei o termo "livre convencimento", deixando de fora o 'motivado' que aparecem em ementas. Claque, ao lado desses descumprimentos, há também a não aplicação dos incisos do parágrafo primeiro do artigo 489. As notícias não são animadoras. Da data de 18 de março até 4 de maio — TJ-SP - 114 menções em ementas de processo civil ou trabalhista de sua competência; TJ-RJ – 264 (de todo o período de 2016 — não há como fatiar por meses); TJ-MG - 20 menções ao livre convencimento; TRF-4 - 44 menções e, por fim, e por fim, o TJ-RS com 483 registros em ementas na seção cível do TJ-RS (incluindo turmas recursais). Ressalto que incluí as turmas recursais. Nos demais, os números podem ser menores por não incluir as turmas recursais. Atenção: também estão presentes em vários desses julgados violações a outros dispositivos do novo CPC.

Cito algumas passagens que mostram o que estou dizendo. Trago à baila alguns trechos das decisões, sem fulanizar os relatores ou os demais votantes (decisões entre a entrada em vigor do CPC e a data de 4 de maio):

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. (...) Matéria de direito que dispensa a produção de prova pericial. Ademais, o juiz é o destinatário da prova, incumbindo a ele decidir acerca da necessidade e utilidade da prova para a formação do seu livre convencimento motivado (...).

Ao contrário do defendido pelo autor no recurso, a prova dos autos foi objeto de minudente análise por parte do Juízo de Origem, o qual, em nome do princípio do livre convencimento motivado, externou o entendimento de que não houve prova do direito alegado pelo autor, ônus que lhe incumbia (artigo 373, I, do novo CPC).

Contradição e omissão na valoração da prova. A prova testemunhal foi valorada segundo a apreciação da Relatora, que expôs os motivos do seu convencimento, cumprindo a regra do artigo 489, § 1º, da novel legislação processual. Ademais, persiste, no novo diploma, o princípio da livre valoração da prova pelo julgador, desde que motivadamente, como se confere do artigo 371 do novo Código de Processo Civil: O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Ainda: Embargos de declaração — Inexistência de omissão e contradição — Livre convencimento motivado do magistrado — Não há necessidade de se abordarem todos os argumentos apresentados pelas partes, desde que o julgado esteja devidamente fundamentado. Quantas violações há aqui?

E vejamos este julgamento do dia 4 de maio de 2016? “Faculdade atribuída ao magistrado, prendendo-se ao seu prudente arbítrio e livre convencimento, dependendo a concessão de prova inequívoca e convencimento da verossimilhança da alegação e dos requisitos legais”.

Julgamento de 27 de abril de 2016: “O julgador não é obrigado a exaurir todas as questões propostas, mas a dizer o direito (pretensão e resistência), conforme livre convencimento motivado, o que enseja concluir na aplicação de uma ou mais proposições, sem obrigação de exaurir todas, em razão do limite técnico do convencimento formado”.


E, quem sabe, este? É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício.... (julgado em 4 de maio de 2016).

Como canja, eis o que vem da primeira instância de Belo Horizonte, só que do processo penal. Um juiz tem “o costume” de marcar Audiência de Instrução e Julgamento antes de que a defesa apresente a resposta à acusação. Diz-se, por lá, que isso é praxe na “Vara do juiz”. Vamos ganhar o Nobel. Vamos para Estocolmo. Mas, então, para que (for what) serve a resposta à acusação e, no fim das contas, o advogado? O juiz irá acolher eventual tese de absolvição sumária ou de rejeição da denúncia e cancelar audiência já marcada? Mais um item para a CPI epistêmica do processo em Pindorama. Faço desta coluna a tribuna dos humilhados.


Precisa ser dito mais alguma coisa? Talvez apenas repisar uma citação da coluna passada. A das Ordenações Filipinas, que diz que [o juiz] tem que proferir

“... a sentença ‘definitiva’, segundo o que achar ‘alegado’ e comprovado de ‘uma’ parte e da outra, ainda que lhe a consciência ‘dite’ outra ‘coisa’, e ‘ele’ saiba a verdade ser em contrário do que no feito ‘for’ provado; porque somente ao Príncipe, que não reconhece superior, ‘é’ outorgado ‘por’ Direito, que julgue segundo sua consciência”.

And I rest my case. It’s the law, diria o médico americano.

Aqui, perguntamos: Is it the law?

Resposta: For what?

Post scriptum: a coluna foi fechada antes da decisão do STF sobre a ação do governo para suspender o impeachment.



Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2016, 8h00

Reflexos do novo Código de Processo Civil no Direito do Consumidor

Por Bruno Miragem


No próximo dia 18 de março entra em vigor o novo Código de Processo Civil. São muitos os estudos sobre sua repercussão nos vários domínios que perpassa o processo. Também no Direito do Consumidor — como não pode ser diferente — é sensível a importância das questões trazidas pela nova legislação processual. Por isso nesta e na próxima coluna, pensou-se em fazer um inventário das principais repercussões do novo CPC no direito do consumidor.

Note-se que o Direito do Consumidor, desde a origem, foi construído a partir de uma proximidade muito grande entre o direito material e as normas processuais. A efetividade do direito pari passu com a efetividade do processo, foi concebida originalmente, e depois desenvolvida pela jurisprudência, de modo a assegurar o cumprimento espontâneo ou coativo das regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Aliás, muitas das alterações depois incorporadas pelas reformas do Direito Processual Civil foram introduzidas no sistema jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, a tutela específica da obrigação e a flexibilização do ônus da prova, sem prejuízo da verdadeira construção de um sistema de tutela coletiva de direitos, a partir da associação das regras do CDC e da Lei da Ação Civil Pública.

Agora, é momento de examinar as repercussões do novo Código de Processo Civil sobre o Direito do Consumidor. É sabido que o processo civil observa, nas últimas décadas, sensíveis transformações. Tradicionalmente, a separação dos planos do direito material e do processo teve por propósito assegurar às partes o acesso aos meios de defesa de seus interesses independentemente da razão que lhes assistia no plano do direito material. O valor em destaque era o da absoluta imparcialidade do juiz, restringindo, por isso, o poder de iniciativa. Cabia às partes instruir o processo, sob supervisão passiva do julgador. A decisão resultava daí, fortemente associada à melhor habilidade na demonstração dos fatos para conhecimento judicial. Gradualmente, contudo, o sistema processual clássico foi demonstrando suas dificuldades em relação às transformações de ordem social, política e econômica, e as novas exigências ao seu sistema de justiça, reclamando celeridade e efetividade das decisões judiciais.

Estas características, que transparecem no Código de Processo Civil de 2015, vão repercutir na decisão das demandas que envolvam relações de consumo.[1] As regras sobre a tutela coletiva de direitos não foram objeto de disciplina pelo CPC/2015, razão pela qual se preserva o sistema que associa as normas do CDC e da Lei da Ação Civil Pública. No mais, a renovação teórica e dogmática provocada pelo novo CPC, em parte, converge com os valores assentados pelo CDC. Porém, em relação a alguns institutos processuais específicos há de se ter atenção para que sua eficácia não contraste com a diretriz de efetividade dos direitos do consumidor, em conformidade com o direito fundamental que o assegura (artigo 5º, XXXII, da Constituição da República).

Algumas regras essenciais do novo CPC evidenciam sua convergência com o disposto no Código de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, o artigo 7º do CPC, ao assegurar às partes a paridade de tratamento (ou paridade de armas), visa assegurar a igualdade material no processo, zelando pelo contraditório, e assegurando ao juiz poderes para flexibilizar o procedimento no tocante, entre outros aspectos, à dilação de prazos, distribuição do ônus da prova e determiná-las de ofício (artigo 370).[2] Esta diretriz do CPC/2015 associa-se aos direitos assegurados ao consumidor no processo, de modo a promover o acesso efetivo à justiça como acesso à tutela satisfativa do seu direito.

Examinemos alguns aspectos que mais diretamente relacionam-se com o Direito do Consumidor.

1) Jurisdição internacional e foro do domicílio do consumidor
A expansão do consumo de produtos e serviços para além das fronteiras nacionais, cujo estímulo pelo desenvolvimento e acesso pela internet é crescente, coloca em destaque a competência para julgamento das demandas de consumo como um dos desafios principais à efetividade dos direitos do consumidor. Neste sentido, não faltam exemplos nos contratos internacionais em geral, em que a imposição de cláusula de eleição de foro seja utilizada para beneficiar um dos contratantes com a submissão de eventual litígio ao país cujas regras lhes sejam mais favoráveis.

A efetividade dos direitos dos consumidores em relações de consumo internacionais, então, será desafiada pelas regras de determinação de competência para processar e julgar eventuais litígios daí decorrentes. Neste aspecto, o Código de Processo Civil de 2015 inovou com regra relativa à jurisdição competente para processar e julgar questões decorrentes de relações de consumo.

Estabelece o artigo 22, inciso II, do novo CPC: “Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: (...) II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”. Trata-se de disposição que se encontra em acordo com o direito fundamental de defesa do consumidor, e seu acesso à justiça, independentemente do local onde tenha sido celebrado o contrato de consumo, assim como o local de cumprimento de suas prestações, que em ambos os casos poderá se dar fora do Brasil. O que atrai a jurisdição nacional, neste caso, é o domicílio ou residência do consumidor.

Trata-se de tendência internacional, já prevista na União Europeia pelo artigo 18 do Regulamento 1.215/2012 (Regulamento Bruxelas Reformulado). Porém, como assinala a doutrina, avança em relação à disposição europeia, uma vez que “não a restringe aos contratos internacionais de consumo dirigidos ao mercado brasileiro: basta a relação consumerista, não importando se o consumidor domiciliado ou residente no Brasil tenha aceito proposta dirigida ao nosso mercado ou procurou voluntariamente celebrar o contrato no exterior (consumidor turista, por exemplo).”[3] No caso de concorrência de ações no Brasil e em país estrangeiro, incide a regra do artigo 24 do novo CPC. Se formar coisa julgada a ação no Brasil, poder-se-á proceder ao juízo de delibação, deixando-se de homologar a decisão estrangeira.

Contudo, em relação à possibilidade de derrogação da jurisdição nacional, de que trata o artigo 25 do novo CPC, parece que a valorização do princípio da autonomia da vontade conflita com a indisponibilidade do direito básico do consumidor de acesso à justiça. Sabe-se que a cláusula de eleição de foro, nos contratos de consumo é considerada abusiva quando restrinja o acesso do consumidor à justiça, o que ocorre no caso em que se retire a possibilidade de demandar em seu lugar de domicílio ou residência. A possibilidade de eleição de foro diverso do estabelecido pela lei só será admitido pelo novo CPC através de disposição em instrumento escrito (artigo 63, §1º). Sendo reputada abusiva, pode ser reconhecida como tal, de ofício, pelo juiz, antes da citação, “que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.” A interpretação sistemática da regra em questão, no tocante ao consumidor, deve envolver tanto as situações em que ele for réu, quanto autor da ação. Por outro lado, tratando-se de contrato internacional, eventual reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro será causa para impedir a homologação da sentença estrangeira no Brasil.

2) Decisões de ofício e contraditório
Um segundo aspecto relevante diz respeito às condições de validade para as decisões de ofício pelo juiz. Como é sabido, o Direito do Consumidor revela-se a partir de normas de ordem pública, muitas das quais devem ser aplicadas de ofício. Caso mais conhecido é o da decretação de nulidade das cláusulas abusivas (artigo 51 do CDC). Muito se discutiu sobre a possibilidade de decretação de ofício, sem oportunidade de oitiva do réu nas ações envolvendo revisão de cláusulas abusivas, dar causa à violação do contraditório, especialmente quando se trate de decisão adotada pelos tribunais, em grau de recurso. Destes debates, inclusive, originou-se a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, que sob o fundamento de preservar o contraditório, definiu entendimento de duvidosa legalidade, e mesmo constitucionalidade (em face do que foi decidido pela ADI 2.591, pelo STF, julgando constitucional a aplicação do CDC aos serviços bancários, financeiros e securitários), ao indicar que nos contratos bancários (e somente nestes!) não poderia a abusividade das cláusulas ser conhecida de ofício pelo julgador.

O novo CPC traz, neste aspecto, uma regra geral importante em seu artigo 10, afirmando que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.” Trata-se de regra razoável, que compatibiliza o exercício do poder-dever do julgador com os direitos das partes no processo. Não por acaso, fundamenta a proposta de revisão da mencionada Súmula 381 do STJ, provocada pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino ao afetar aos recursos repetitivos o Recurso Especial 1465832/RS. Nas demandas de consumo, é indiscutível que trará mais conforto ao julgador que, ao realizar as determinações do Código de Defesa do Consumidor, conta com fundamento legal expresso com a finalidade de preservação do direito ao contraditório das partes.

3) Ônus da prova
Desde sua origem, o Direito do Consumidor foi objeto de atenção e críticas apressadas quando assegurou ao consumidor o direito de facilitação do exercício de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos casos de hipossuficiência ou verossimilhança (artigo 6º, VIII). Embora bem delimitada e submetida ao escrutínio judicial, não faltou quem criticasse a disposição como espécie de excesso de proteção ao consumidor, violando princípios básicos do processo civil sobre o tema. O tempo tratou de fazer desta regra um dos instrumentos mais importantes para a efetividade do direito dos consumidores, e mais do que isso, para a própria solução adequada do processo.

O novo Código de Processo Civil amplia o alcance dos poderes do juiz em matéria de iniciativa probatória. Estabelece, em seu artigo 373, a regra geral de que “o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Contudo, prevê que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (artigo 373, §1º). Consagra-se a flexibilização da regra de imputação do ônus da prova para o processo civil em geral, mediante a possibilidade de sua distribuição pelo juiz entre as partes, conforme a impossibilidade de sua produção por uma delas ou maior facilidade pela outra. Note-se que a sistemática do Código embora se articule como regra (artigo 373, caput) e exceção (artigo 373, §1º), pode indicar, em relação à segunda hipótese, não propriamente inversão, mas regra de atribuição do ônus da prova, segundo premissas fáticas distintas (impossibilidade ou maior facilidade na produção da prova). Não se confundem, portanto, inversão e regra de atribuição (ou distribuição) do ônus da prova, hipóteses tecnicamente distintas.[4]

Há moderação desta regra de distribuição do ônus da prova no § 2º do artigo 373 do novo CPC, ao dispor que “a decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” Toma-se clara referência na norma à restrição de que se imponha a qualquer das partes a obrigação de produção da denominada prova diabólica.

O CDC trata do tema desde a perspectiva tutelar do consumidor. Suas normas especiais visam assegurar a efetividade da proteção do consumidor. Há situações mesmo que a atribuição do ônus da prova ope legis imputa a responsabilidade do fornecedor, afastada apenas se produzir prova de fatos específicos (caso da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, prevista nos artigos 12, §3º e 14, §3º do CDC) Pergunta-se então: haveria limitação imposta à inversão do ônus da prova pelo juiz, com fundamento nas regras do novo CPC, que possa tornar inefetiva a tutela dos direitos dos consumidores definidos em lei? Quer parecer que as situações do artigo 373, §2º do CPC/2015, e do artigo 6º, VIII, do CDC, são substancialmente distintas. A limitação à imposição do encargo de produzir prova impossível ou excessivamente difícil relaciona-se com a regra de distribuição pelo juiz no interesse do processo e visando à cooperação das partes com a busca da verdade (artigo 378 do novo CPC). Neste cenário, a impossibilidade ou dificuldade extrema de produção da prova não devem prejudicar a parte, mediante definição de critério para distribuição do ônus da prova. Situação distinta é a de inversão que realiza direito subjetivo de uma das partes, caso daquela que beneficia o consumidor em ações das quais seja parte. No primeiro caso, a distribuição do ônus da prova se dá no interesse do processo, no segundo, no interesse na realização de um direito fundamental de proteção. As situações não parecem se confundir.

Ainda sobre o tema da prova, o novo CPC inova em alguns aspectos gerais, relevantes também para demandas envolvendo relações de consumo. Seu artigo 464 define que o juiz indeferirá a perícia quando: “I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.” Por outro lado, prevê a possibilidade de que o juiz possa, de ofício ou a requerimento da parte, substituir a perícia por prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade (artigo 464, § 2º). Consistirá a prova “na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.” (artigo 464, §3º). Trata-se de relativa inovação trazida para o sistema geral do CPC, embora já prevista no artigo 35 da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995). Trazer o depoimento pessoal de um expert perante o juízo pode superar, em muitos casos, as dificuldades em relação ao custeio da prova pericial e sua interpretação. Permite, assim, maior flexibilidade e simplificação na coleta das informações relevantes para decisão.

Na próxima coluna examinaremos outros aspectos do novo CPC de grande relevância para o Direito do Consumidor, em especial no tocante ao incidente de desconsideração de personalidade jurídica, às regras para a antecipação de tutela, e a nova disciplina de resolução de demandas repetitivas.



[1] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6ª ed. São Paulo: RT, 2016, no prelo.
[2] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Comentários ao art. 1º. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR. Fredie. TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 73.
[3] RAMOS, André de Carvalho. Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil. Avanços e desafios. In: MARQUES, Claudia Lima. GSELL, Beate (Org.). Novas tendências internacionais do consumidor. São Paulo: RT, 2015, p. 569.
[4] Para a distinção, veja-se, dentre outros, os trabalhos de CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009; CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006. Para a exegese da regra do CPC/2015: GAGNO, Luciano Picoli. O novo Código de Processo Civil e a inversão ou distribuição dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, v. 249, São Paulo: RT, novembro/2015, p. 117-139.



Bruno Miragem é advogado e professor dos cursos de Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Presidente nacional do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon).

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2016, 11h29

Reflexos do novo Código de Processo Civil no Direito do Consumidor (2ª parte)

Por Bruno Miragem


Na coluna de 16 de março, iniciamos o exame das repercussões do novo Código de Processo Civil no Direito do Consumidor. Continuamos, agora, a destacar alguns aspectos que merecem atenção, não sem antes registrar que o exato sentido e o alcance de suas normas devem passar — como é próprio das novidades legislativas — por um razoável período de maturação doutrinária e jurisprudencial.

As demandas judiciais que envolvem relações de consumo respondem por significativo contingente dos processos em curso no país. As razões para isso se pode identificar em várias frentes. Não falta quem se refira a certa facilidade de litigar no Brasil. Em termos de Direito Comparado, isso não é falso. Entretanto, é evidente que a realidade de demandantes contumazes — no Direito do Consumidor identificados por conhecidos fornecedores habitués do foro — faz com que a pouca efetividade das decisões ou a demora na solução dos casos sejam ponderadas na estratégia empresarial, como alternativa espúria à devida elevação dos padrões de qualidade e atendimento oferecidos, evitando a necessidade de recurso ao Poder Judiciário.

Toda nova legislação processual é vocacionada à racionalização das situações de conflito. O novo Código de Processo Civil orienta-se para além, confessando um projeto também para evitá-los. Daí a atenção aos instrumentos de conciliação ou mediação, e mesmo os instrumentos de resolução de demandas repetitivas. Também assim a pretensão de oferecer segurança e previsibilidade sobre o modo como serão tomadas as decisões. Como é próprio de legislação original, já agora se multiplicam as críticas ao texto normativo. Algumas já bastante divulgadas, como no caso da previsão de ponderação prevista no artigo 489, parágrafo 2º, do novo CPC. Outras são mais advertências para o intérprete, que precisará determinar suas possibilidades e limites, como é o caso do exato significado que se pretenda dar à ideia de colaboração processual (artigo 6º), ou ainda sobre o onipresente princípio da boa-fé (artigo 5º e 489, parágrafo 3º), agora também nos domínios do processo.

Sobre as linhas em que se tocam o novo CPC e o Direito do Consumidor, merecem atenção o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a disciplina da resolução de demandas repetitivas, tanto por intermédio do incidente específico criado para esse fim, quanto pelas regras relativas aos recursos especial e extraordinário repetitivos.

Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
Um dos temas mais controvertidos no plano da responsabilidade patrimonial diz respeito à extensão dos efeitos das obrigações da pessoa jurídica a seus sócios ou administradores. A desconsideração da personalidade jurídica foi recebida pelo Direito brasileiro por intermédio da doutrina especializada, com posterior consagração legislativa (artigo 50 do Código Civil). Recebeu, entretanto, do Direito do Consumidor, disciplina específica, tornando mais abrangente as hipóteses que a autorizam, conforme previsto no artigo 28 do CDC. Atenção merece também o parágrafo 5º do artigo 28 do CDC, que dispõe: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

As discussões sobre a aplicação da norma do CDC sempre tiveram presente o reclamo por maior previsibilidade quanto ao deferimento da desconsideração e extensão dos efeitos das obrigações sobre o patrimônio dos sócios ou administradores. A definição de um procedimento específico para a desconsideração da personalidade jurídica, como faz CPC/2015, a rigor está de acordo com a diretriz de proteção da confiança das partes (não surpresa), prevista nos seus artigos 9º e 10 da nova lei processual.

O artigo 133 do CPC/2015 refere: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”. De sua interpretação resulta que não poderá ser decretada de ofício pelo juiz. Segundo essa visão, apenas quando houver pedido da parte interessada ou do Ministério Público poderá ser deferida a desconsideração, o que também se aplica à desconsideração inversa, pela qual a pessoa jurídica possa vir a responder por obrigações contraídas pelos sócios (artigo 133, parágrafo 2º). Registre-se, contudo, que é dispensada a instauração do incidente se houver pedido com este fim já na petição inicial, hipótese em que o sócio ou a pessoa jurídica serão citados para participar da ação (artigo 134, parágrafo 2º, CPC/2015).

Nas causas que tenham por objeto relação de consumo, pode, eventualmente, se estabelecer controvérsia sobre a aplicação do artigo 133 do CPC/2015, no ponto em que ele impede a decretação ex officio da desconsideração da personalidade jurídica[1], em especial, com o fundamento da ordem pública constitucional de que se reveste o CDC[2]. Tenha-se em conta, no entanto, que o propósito da norma é o de assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa de quem possa vir a responder com seu patrimônio pelas obrigações contraídas por outrem. A locução “o juiz poderá”, definida no artigo 28 do CDC, milita em favor da possibilidade da decretação de ofício. Contudo, por mais discutível que seja a solução processual, o fato é que, ao definir, a norma processual, dado procedimento, este deverá ser observado na aplicação do direito material. De qualquer sorte, note-se que, mesmo se admitindo a decretação de ofício da desconsideração, isso não elimina o dever de assegurar a manifestação prévia à decisão, das partes que venham a sofrer seus efeitos. É o que resulta do artigo 10 do CPC/2015 (“O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”).

O efeito da instauração do incidente será a suspensão do processo e citação do sócio ou da pessoa jurídica para se manifestar e requerer provas. Concluída a instrução do incidente, será proferida decisão interlocutória, da qual cabe recurso (artigo 136 CPC/2015). Acolhido o pedido de desconsideração, define o artigo 137 do CPC/2015 que “a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”.

Instrumentos de resolução de demandas repetitivas
São essencialmente dois os instrumentos previstos pelo novo CPC para a resolução de demandas repetitivas: o incidente de resolução de demandas repetitivas e a disciplina dos recursos especial e extraordinário repetitivos. Ambos têm larga repercussão nas demandas relativas ao Direito do Consumidor.

O incidente de resolução de demandas repetitivas, com notada inspiração em solução do Direito alemão (Musterverfahren), mas também presente em outros sistemas (como a Inglaterra), caracteriza-se pela cisão da competência sobre a causa, de modo que o tribunal em que instaurado o incidente decide a tese prevalente. Pressupõe a existência de repetição de processos em curso, com risco de ofensa à isonomia em face de decisões contraditórias. E, deste modo, oferece aos tribunais em geral (tribunais de Justiça dos estados e tribunais regionais federais, entre outros) a possibilidade de uniformizar seu entendimento sobre causas controvertidas, permitindo maior estabilidade e eficiência na solução das demandas que lhe são submetidas.

Estabelece o artigo 976 do Código de Processo Civil de 2015: “Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”.

Exige-se que haja processos repetitivos com uma mesma questão de direito controvertida[3], não mera expectativa quanto à multiplicação de demandas. Por outro lado, não cabe o incidente de resolução de demandas repetitivas quando já houver sido afetado, por um dos tribunais superiores, recurso para definição da tese sobre mesma questão de direito repetitiva, caso do recurso especial e do recurso extraordinário repetitivos (artigo 976, parágrafo 4º).

A admissão do incidente determina a suspensão, pelo relator, dos processos pendentes que tramitem no âmbito de competência do tribunal que o instaurar. Admite a intervenção de amicus curiae e de assistente simples (artigo 983), devendo se manifestar também o Ministério Público, e deverá ser julgado no prazo de um ano, após o qual deixam de estar suspensos os processos relacionados (artigo 980).

Como efeito do julgamento do incidente de recursos repetitivos, a tese jurídica a qual se refira será aplicada “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo estado ou região”; e “aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal” (artigo 985). A decisão, contudo, poderá ser revista, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública (artigo 986). Note-se que o precedente que resulta da decisão torna-se obrigatório, inclusive para os órgãos do próprio tribunal que prolatou a decisão (vinculação horizontal). Da decisão do incidente, cabe recurso especial e extraordinário, o qual terá efeito suspensivo, e cuja decisão pelo STJ ou pelo STF, será aplicada a todos os processos individuais e coletivos que tenham por objeto a mesma questão de direito (artigo 987). O recurso extraordinário, de sua vez, terá presumida a repercussão geral da questão constitucional discutida (artigo 987, parágrafo 2º).

Já em relação aos recursos especiais e extraordinários repetitivos, o CPC/2015 unifica o procedimento para afetação e julgamento, feitos sob a égide do CPC revogado, a partir do que estabeleciam os artigos 543-B e 543-C, e detalhado por resoluções dos respectivos tribunais.

As preocupações já existentes no sistema do código revogado se renovam. A principal diz respeito à escolha do recurso a ser afetado e sua capacidade de demonstrar todos os aspectos que envolvem o objeto da discussão. Há também preocupação com a própria qualidade da representação das partes. Quando se trata de relações de consumo, muitas vezes estão envolvidos fornecedores litigantes habituais, assistido por especialistas na controvérsia em questão, e de outro lado centenas ou milhares de consumidores, em causas das quais apenas um recurso será selecionado e afetado para decisão. Isso pode prejudicar sensivelmente a paridade de armas (artigo 7º CPC/2015), considerando que a defesa do contingente de consumidores estará confiada, no caso, ao advogado do consumidor no recurso selecionado e aos amici curiae, que apenas tratarão dos aspectos controvertidos indicados pela corte.

O artigo 1.037 do CPC/2015 define que o relator, na decisão que afetar o recurso, dentre outras providências “identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento” e “determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”. A preocupação do legislador ao determinar que a decisão de afetação deva identificar com precisão a questão submetida a julgamento, veda ao órgão jurisdicional deliberar sobre questão não delimitada nessa decisão (artigo 1.037, parágrafo 2º, CPC/2015). Há na regra o sentido de proteção da confiança em relação à estabilidade da jurisprudência, evitando surpreender aquele que — confiando na decisão de afetação — deixa de mobilizar-se na defesa de seu interesse, sendo surpreendido pelo tribunal. É o que fundamenta, em parte, as críticas eloquentes em relação à decisão do Recurso Especial 1061530/RS, que deu origem à Súmula 381 do STJ, definido que, “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”[4].

Porém, como afirmei no princípio, a exata dimensão das normas do novo CPC não decorrerá exclusivamente do seu texto, senão da interpretação e aplicação que se fizer dele. Em especial, tendo em conta a concordância de suas regras, e os justos reclamos de previsibilidade e segurança das decisões judiciais, com a necessária efetividade dos direitos do consumidor, conforme assegurado pela Constituição da República.

Post scriptum: De 1º a 4 de maio, haverá o XIII Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, em Foz do Iguaçu (PR), organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon). O evento reunirá cerca de cem palestrantes, especialistas nos vários temas do Direito do Consumidor, oriundos de mais de dez países, naquele que já é reconhecido com um dos principais eventos acadêmicos sobre o tema no mundo. Faço o convite aos leitores da coluna para que participem. Mais informações no site do Brasilcon: www.brasilcon.org.br.



[1] CÂMARA, Alexandre Freitas. Comentário ao art. 134. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 426-427. Da mesma forma: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres. Primeiros comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 252.
[2] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: RT, 2014.
[3] Veja-se: MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto do CPC: a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; MEDINA, José Miguel Garcia; Fux, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Orgs.). Novas tendências do processo civil. Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 809-871.
[4] STJ, 2ª Seção, j. 22.4.2009 DJe 5.5.2009.


Bruno Miragem é advogado e professor dos cursos de Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Presidente nacional do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon).

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2016, 8h05