Por Rizzato Nunes
(artigo publicado no Migalhas do dia
03/3/2011)
No artigo de hoje apontarei a
importância das ações coletivas, no que respeita à proteção processual
inaugurada com a lei 8.078/90 – O Código de Defesa do Consumidor e,
especialmente, no âmbito das definições de direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos por ela trazidos ao sistema jurídico brasileiro.
1. O Caráter Coletivo da Proteção Processual do CDC
1.1. A Defesa do Consumidor em Juízo
Um dos mais marcantes aspectos do
Código de Defesa do Consumidor (CDC), apesar de regrar uma série de direitos
subjetivos individuais dos consumidores, é o de sua preocupação especial com a
proteção coletiva, isto é, de toda a coletividade de consumidores. Isso é
significativo na lei 8.078/90.
Se observarmos o título III da lei,
"Defesa do Consumidor em Juízo", perceberemos isso. Muito embora a
proteção individual não esteja excluída — o que, aliás, era mesmo de esperar —,
a natureza do regramento é claramente coletiva. Tanto que, como se sabe, o CDC
acabou por ser o responsável, no Sistema Jurídico Nacional, por fixar o sentido
de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos.
1.2. A Proteção Coletiva
O CDC permite a proteção dos
consumidores em larga escala, mediante ações coletivas e ações civis públicas.
É por elas que o consumidor poderá ser protegido. E, o que se verifica é que,
aos poucos, começa-se a descobrir a importância desse tipo de ação nos
ajuizamentos feitos pelo Ministério Público ou pelas associações de defesa do
consumidor. Mas, a lei consumerista, digamos assim, "quer mais", ela
"gostaria" que existissem muitas ações coletivas, pois um de seus
alicerces fundamentais na questão processual é exatamente este de controlar
como um todo os atos dos fornecedores.
Além disso, é importante lembrar que
as ações coletivas são, talvez, as únicas capazes de fazer cessar aquilo que eu
chamo de "abusos de varejo": uma tática empresarial dolosa de
impingir pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores
simultaneamente.
Veja-se um exemplo disso, numa
mala-direta enviada por um grande Banco:
"Prezado(a)
Cliente,
Temos uma
novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Serviço de Proteção
do seu cartão de crédito (...) foi ampliado e, a partir do vencimento de sua
próxima fatura, você contará com o novo Seguro Cartão (...).
Agora, além da
proteção contra perda e roubo de seu cartão de crédito, você terá a mesma
proteção para saques feitos sob coação em sua conta corrente.
E mais: com o
Seguro Cartão (...) você contará com um conjunto de coberturas e serviços, como
renda por hospitalização e cobertura por morte acidental e invalidez permanente
em consequência de crime, além de serviços de táxi, despachante, transferência
inter-hospitalar e transmissão de mensagens.
Por apenas R$
3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que você paga atualmente, você terá
acesso a todos esses benefícios.
Esta é uma
segurança da qual você não deve abrir mão. Porém, caso você queira manter
apenas a cobertura atual, basta que nos próximos 30 dias você entre em contato
com o (...) por telefone.
Cordialmente,"
Perceba o abuso: o Banco já lançou o
valor de R$ 1,00 na fatura do consumidor. Se este não tiver interesse no novo
produto/serviço enviado/lançado, terá que tomar a iniciativa de telefonar para
o banco para cancelar o que nunca pediu. Some-se a isso a eventual dificuldade
de ligar para o banco e, se apesar da "desistência", acabar sendo
cobrado, provar que telefonou.
Agora, como trata-se de apenas R$
1,00 ao mês, muito provavelmente os consumidores nada farão, nem reclamarão.
Individualmente não compensa. Mas, o banco terá enorme vantagem com seus
milhares de clientes.
Somente uma ação coletiva teria
eficácia na resolução desse tipo de problema.
Lembre-se, também, de um outro
exemplo vergonhoso, o da maquiagem de pesos e medidas feita diversas vezes
pelas grandes indústrias de alimentos, na qual os produtos tiveram seu peso
líquido diminuído sem que os consumidores soubessem. Manteve-se o preço e
diminuiu-se o peso ou a medida dos produtos em pequenas quantidades e
metragens, de modo que não só os prejuízos foram individualmente pequenos, como
por isso mesmo, demorou em ser notado!
Apesar dos avanços, a área jurídica
ainda não respira uma atmosfera cultural de ações coletivas. Uma explicação
possível para isso, diz respeito ao ponto da história em que as mesmas foram
trazidas para as relações de consumo.
O CDC surgiu no cenário jurídico
nacional com muitos anos de atraso, gerando um problema típico de memória. Explico:
quase todos aqueles que militam na área jurídica formados até 1990 não
entendiam as inovações que a lei trouxe, porque foram estudar relações de
consumo com base no aprendizado obtido no Direito Privado. E mesmo depois dessa
data, ainda demorou muitos anos até que os conceitos introduzidos no sistema
jurídico pelo CDC pudessem começar a ser entendidos.
O prestígio de nosso Código Civil de
1916 impregnou o modo de percepção dos estudiosos do Direito que, com base no
seu acervo mnemônico, acabavam interpretando - e ainda o fazem - as normas a
partir do clássico modelo privatista. O vetusto Código Civil, que entrou em
vigor em 1917, recebeu forte influência do Direito Privado europeu do século
anterior, e que já não tinha plena relação com a nossa realidade. Ora, esse
Direito Civil não estava aparelhado para atender as demandas típicas do
processo de industrialização capitalista do século XX e seu modo de produção
estandartizada, seus esquemas de oferta e marketing, sua capacidade de
distribuição etc.. Por influência, em parte, dessa legislação e a interpretação
que dela se fez, têm-se até hoje dificuldade para se compreender muitos
aspectos da sociedade de massas, dentre os quais o sentido das ações coletivas.
É por isso que ainda existe, por exemplo, discussões a respeito da legitimidade
do Ministério Público para propor ações coletivas para defesa de direitos
individuais homogêneos1.
De todo modo, para prosseguir, deixo
consignado esse ponto: a proteção processual no CDC tem forte caráter coletivo.
2. Os Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos e a
Constituição Federal
A Constituição Federal faz referência
aos direitos difusos e coletivos (inciso III do art. 1292), mas não os define.
Foi a Lei 8.078/90, que tratou de apresentar os parâmetros definidores de
direitos difusos e direitos coletivos, o que fez no seu artigo 81.
E a guisa de explicitar o sentido de
cada um, acabou por trazer uma nova espécie, a dos direitos individuais
homogêneos.
Diga-se, desde já, que a definição
legal está em perfeita consonância com o sistema constitucional, não havendo
nada que possa macular suas disposições. Ou seja, o CDC, como lei
principiológica que é, concretizador dos princípios e regras constitucionais,
também aqui designa os limites e o modo de aplicação dos direitos postos e
definidos. Para fazermos uma análise adequada, leia-se primeiramente o que diz
a lei:
"Art. 81. A defesa
dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em
juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa
coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou
direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base;
III – interesses ou
direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum."
Na sequência, examinarei cada um dos
tipos.
Para facilitar o entendimento do
sentido implantado pelo sistema legal, apresento para cada um dos tipos
estudados, os tópicos que permitem o estudo das relações jurídicas em geral.
Apontarei assim, os elementos da relação jurídica: sujeito ativo, sujeito
passivo e objeto (elementos subjetivos e objetivos).
3. Os Direitos Difusos
3.1. Sujeito ativo indeterminado
Os chamados direitos difusos são
aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do direito
subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e
indetermináveis.
Isso não quer dizer que alguma pessoa
em particular não esteja sofrendo a ameaça ou o dano concretamente falando, mas
apenas e tão-somente que se trata de uma espécie de direito que, apesar de
atingir alguém em particular, merece especial guarida porque atinge
simultaneamente a todos.
Por exemplo, se um fornecedor veicula
uma publicidade enganosa na televisão, o caso é típico de direitos difusos,
pois o anúncio sujeita toda a população a ele submetido. De forma
indiscriminada e geral, todas as pessoas são atingidas pelo anúncio enganoso.
Digamos que um vendedor de remédios
anuncie um medicamento milagroso que permita que o usuário emagreça cinco
quilos por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento à sua
saúde. Seria um caso de enganação tipicamente difusa, pois é dirigida a toda a
comunidade.
Agora, é claro que uma pessoa em
particular pode ser atingida e enganada pelo anúncio: ela vai à farmácia,
adquire o medicamento, ingere o comprimido e não emagrece. Ou pior, toma o
comprimido e fica intoxicada.
Nesse caso, esse consumidor
particular, tem um direito individual próprio, que também, obviamente, está
protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poderá exercê-lo
plenamente com base na Lei 8.078/90. Poderá, por exemplo, ingressar com ação de
indenização por danos materiais e morais.
Mas, o só fato de alguém em
particular ter sido atingido pelo anúncio não só não elide os demais aspectos
formadores dos direitos difusos em jogo, como ao contrário, exige uma rápida
atuação dos legitimados para a tomada das medidas capazes de impedir a violação
a esses direitos difusos (no caso, feita pelo anúncio enganoso).
Aliás, diga-se que é exatamente essa
característica da indeterminabilidade da pessoa concretamente violada um dos
principais aspectos dos direitos difusos.
O termo "difuso" significa
isso: indeterminado, indeterminável. Então, não será preciso que se encontre
quem quer que seja para proteger-se um direito tido como difuso.
Ou, em outros termos, ainda que não
se possa encontrar um único consumidor enganado concretamente por uma
publicidade enganosa, ela poderá ser qualificada de enganosa assim mesmo.
Portanto, quer se identifique um
consumidor que foi violado no seu direito — individual —, quer não se encontre
nenhum, trata-se sempre de direitos difusos. Aliás, ao contrário: essa é que é
sua marca, a não determinação do sujeito.
Diga-se mais: sempre que surgir, ao
mesmo tempo, questão que envolva direitos difusos e outra que envolva direito
individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto — no exemplo, a publicidade
enganosa —, ter-se-á dois tipos de direito em jogo, e ambos protegidos pelo
regime legal consumerista: os direitos difusos e o direito individual.
3.2. Sujeito passivo
Os obrigados a respeitarem os
direitos difusos são todos aqueles que direta ou indiretamente vendem,
produzem, distribuem, comercializam etc., produtos e serviços, isto é, são
todos os fornecedores, cuja definição está estabelecida no artigo 3º do CDC.
3.3. A relação jurídica
Em matéria de direitos difusos,
inexiste uma relação jurídica base. São as circunstâncias de fato que
estabelecem a ligação.
Entenda-se bem: são os fatos, objetivamente
postos, os elos de ligação entre todas as pessoas difusamente consideradas e o
obrigado.
Assim, utilizando-se o mesmo exemplo
daquele anúncio enganoso, tem-se que da veiculação do anúncio projete-se sobre
toda a coletividade sua influência real, efetiva e objetiva. Eis as
circunstâncias de fato: o anúncio e sua projeção objetiva e significativa sobre
toda a população. O elemento de comunicação do anúncio projeta-se, lança-se por
toda a coletividade, difusamente, atingindo a todos3.
3.4. Objeto indivisível
O objeto ou bem jurídico protegido é
indivisível, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente. Por
isso, ele não pode ser cindido.
Faça-se uma ressalva esclarecedora: o
fato do mesmo objeto gerar dois tipos de direito, não muda a natureza de
indivisibilidade do objeto nos direitos difusos. Isto é, se um anúncio enganoso
atingir um consumidor em particular, esse direito individual identificado não
altera em nada a natureza indivisível do fato objetivo do anúncio.
É que na ação judicial de proteção
aos direitos difusos, o caráter da indivisibilidade do objeto faz a ligação com
a titularidade difusa, sem alterar o quadro da proteção particular.
3.5. Exemplos
Eis alguns exemplos de fatos de
direitos difusos: a publicidade em geral, a distribuição e venda de
medicamentos, a poluição do ar e as questões ambientais em geral etc.
4. Os Direitos Coletivos
4.1. Sujeito ativo indeterminado, mas determinável
Nos chamados direitos coletivos, os
titulares do direito são também indeterminados, mas determináveis. Isto é, para
a verificação da existência de um direito coletivo não há necessidade de se
apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é
facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo.
Assim, por exemplo, a qualidade de
ensino oferecida por uma escola é tipicamente direito coletivo. Ela — a
qualidade oferecida — é direito de todos os alunos indistintamente, mas, claro,
afeta cada aluno em particular.
4.2. Sujeito passivo
Os obrigados a respeitarem os
direitos coletivos são os fornecedores envolvidos na relação jurídica base ou
aqueles que se relacionam com o grupo de consumidores que formam uma relação
jurídica base entre si (ver explicações da relação jurídica, a seguir). No
exemplo acima, é a escola.
4.3. A relação jurídica
Em matéria de direito coletivo são
duas as relações jurídicas-base que vão ligar sujeito ativo e sujeito passivo:
a) aquela em que os titulares (sujeito
ativo) estão ligados entre si por uma relação jurídica. Por exemplo, os pais e
alunos pertencentes à Associação de Pais e Mestres; os associados de uma
Associação de Proteção ao Consumidor; os membros de uma entidade de classe
etc.;
b) aquela em que os titulares
(sujeito ativo) estão ligados com o sujeito passivo por uma relação jurídica.
Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os
usuários de um mesmo serviço público essencial como o fornecimento de água,
energia elétrica, gás etc..
4.4. Objeto indivisível
O objeto ou bem jurídico protegido é
indivisível. Ele não pertence a nenhum consumidor individual em particular, mas
a todos em conjunto e simultaneamente. Se for divisível é individual ou
individual homogêneo e não coletivo.
O Direito Coletivo tem objeto que diz
respeito à coletividade de consumidores como um todo. Nos exemplos já dados, a
qualidade do ensino oferecido por uma escola é indivisível; o tratamento da
água conferido pelo prestador do serviço público afeta toda a água a ser
entregue.
4.5. Distinção dos direitos individuais homogêneos
Note-se bem: às vezes se faz uma
confusão entre direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, o que
exige uma elucidação que será feita no próximo item, mas há que se fazer desde
já uma ressalva.
Como se viu, o objeto do direito
coletivo é indivisível. O que vai acontecer é que o efeito da violação a um
direito coletivo gere também um direito individual ou individual homogêneo.
Assim, por exemplo, o mau tratamento da água fornecida aos usuários é típico
caso de direito coletivo com objeto indivisível, mas simultaneamente seu
fornecimento e consumo pode gerar dano à saúde de um consumidor individualmente
considerado ou a mais de um consumidor.
Daí que, no caso, ambas as situações
se configuram.
Já o inverso não é verdadeiro: nem
todo direito individual homogêneo é coletivo típico conforme se verá no próximo
item, mas é uma espécie de direito coletivo (o caráter de divisibilidade do
direito individual homogêneo remanesce dividido quando ele for puramente
direito individual homogêneo).
4.6. Exemplos
São exemplos de direito coletivo: a
boa qualidade do fornecimento de serviços públicos essenciais como água,
energia elétrica e gás; a segurança do serviço de transporte público de
passageiros prestado pelas empresas de ônibus; a qualidade oferecida pela
escola dos serviços educacionais por ela prestados etc.
5. Os Direitos Individuais Homogêneos
5.1. Sujeito ativo determinado e plural
Aqui os sujeitos são sempre mais de
um e determinados. Mais de um, porque em sendo um só, o direito é individual
simples, e determinado porque neste caso, como o próprio nome diz, apesar de
homogêneos, os direitos protegidos são individuais.
Mas, note-se: não se trata de
litisconsórcio e sim de direito coletivo. Não é o caso de ajuntamento de várias
pessoas, com direitos próprios e individuais no pólo ativo da demanda, o que se
dá no litisconsórcio ativo; quando se trata de direitos individuais homogêneos,
a hipótese é de direito coletivo — o que permitirá, inclusive, o ingresso de
ação judicial por parte dos legitimados no artigo 82 da lei consumerista.
É verdade que a ação individual ou a
ação proposta por litisconsórcio facultativo não estão proibidas, como também,
não está proibido o ingresso de tais ações no curso da ação coletiva de
proteção aos direitos individuais homogêneos. Porém, não se pode confundir os
institutos, que tem natureza diversa: no litisconsórcio o que há é reunião
concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no
polo ativo da demanda; na ação coletiva para defesa de direitos individuais
homogêneos, o autor da ação é único: um dos legitimados do artigo 82 do CDC4.
5.2. Sujeito passivo
Os responsáveis pelos danos causados
aos sujeitos ativos são todos aqueles que direta ou indiretamente tenham
causado o dano ou participado do evento danoso, ou ainda, que tenham
contribuído para tal.
5.3. A relação jurídica
O estabelecimento do nexo entre os
sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos, se dá numa situação jurídica —
fato, ato, contrato etc. — que tenha origem comum para todos os titulares do
direito violado.
Isto é, o liame que une os titulares
do direito violado há de ser comum a todos.
Apesar disso — isto é, apesar de ser
de origem comum — não se exige, nem se poderia exigir, que cada um dos
indivíduos atingidos na relação padeçam do mesmo mal. Aliás, não só o aspecto
do dano individualmente considerado será oportunamente apurado em liquidação de
sentença, como o fato de serem tais danos diversos em nada afeta a ação
coletiva de proteção e apuração dos danos ligados aos direitos individuais
homogêneos.
5.4. Objeto divisível
Aqui o objeto é divisível. A origem é
comum e atingiu a todos os titulares determinados dos direitos individuais
homogêneos, mas o resultado real da violação é diverso para cada um, de tal
modo que se trata de objeto que se cinde, que é divisível.
5.5. Espécie de Direito Coletivo
Apontamos no item anterior aspectos
dos direitos individuais homogêneos diante do direito coletivo. Reexaminemos a
questão.
Primeiramente, anote-se, como já
adiantando, que os direitos individuais homogêneos são também uma espécie do
direito coletivo.
E, também conforme dito acima, não se
deve confundir com litisconsórcio facultativo (ou necessário). Quando duas ou
mais pessoas reúnem-se no polo ativo de uma ação judicial, elas formam
litisconsórcio facultativo ou necessário. Na hipótese dos direitos individuais
homogêneos a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito
subjetivo individual. Se este quiser promover ação judicial por conta própria
para a proteção de seu direito individual pode à vontade, não afastando em nada
a ação coletiva.
5.6. Exemplos
São exemplos de direitos individuais
homogêneos: as quedas de aviões, como o da TAM no Jabaquara em São Paulo; o
naufrágio do barco "Bateau Mouche" no Rio de Janeiro etc.
6. Conclusão
Vê-se, pois, por aquilo que foi exposto
que, há no sistema jurídico nacional regras que permitem a proteção coletiva
dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Quanto mais as
pessoas tomarem consciência de sua existência e de sua possibilidade de
eficácia muito ampla, mais poder-se-á no Brasil incrementar-se os chamados
direitos coletivos "lato sensu", o que trará enorme economia não só
para o Poder Judiciário – na correspondente diminuição das ações individuais
--, como maior eficácia, posto que as decisões nessas ações acabam por
beneficiar todos os atingidos, quer tenham ingressado em juízo ou não.
__________
1Mas, o fato é que o Ministério
Público pode ingressar com ações para proteção desse tipo de direito. (Para um
exame completo desse tema, ver nosso "Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor", 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010: comentários ao art. 82).
2"Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público:
...
III – promover o inquérito civil e a
ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"
3Aliás, no que respeita à
publicidade, esse caráter de expansão da mensagem sobre toda a coletividade é
sua razão mesma de ser, já que, como diz o jargão, "a publicidade é a alma
do negócio". Não é à toa que se gaste tanto dinheiro com ela.
4É verdade que se mais de um dos
legitimados ingressar no polo ativo da demanda haverá litisconsórcio
facultativo, mas ainda assim diverso daquele que liga os consumidores
individuais.
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