HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO JURÍDICA - A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil

A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil

Por Lenio Luiz Streck

O paradoxo da interpretação: desvelando as obviedades do óbvioJorge Luis Borges escreveu em 1944 um texto intrigante (e qual dele não seria?) no qual um personagem fictício, Pierre Menard, escreveu três capítulos do Don Quijote. A empreitada de Menard era reescrever o Cervantes original. Borges conduz o conto de forma assaz sarcástica, demonstrando a impossibilidade de tal empreitada. Mas, mesmo que fosse possível, o mesmo texto trazia sempre novos sentidos, em face da impossibilidade de sequestrar o tempo e a história. No Direito, ainda hoje se acredita que é possível fazer interpretações cronofóbicas, factumfóbicas e a ahistóricas. O personagem Menard já mostrava o fracasso desse intento. Uma frase derruba tudo isso: o tempo é o nome do ser (Heidegger).
Escrevemos por quê? Porque a escrita é o fracasso da memória. Se nossa memória fosse perfeita, não necessitaríamos registrar as coisas. Nem tirar fotos. Li outro dia um comentário ao Pierre Menard borgiano nessa linha. Ali dizia: fôssemos capazes de pensar todas as ideias possíveis, não precisaríamos escrever e nem registrar o que pensamos. Por isso, na visão do narrador (Menard), a escrita é um monumento ao nosso fracasso de não conseguirmos pensar nada além de nossas próprias ideias (http://revistaheresia.com.br/?p=27). Acrescento: se existisse um mapa perfeito, não precisaríamos do mapa. Por isso, estamos condenados a interpretar. Um livro fala de outros livros, como diz o personagem de O Nome da Rosa, de Umberto Eco. Não há grau zero. Não há a primeira palavra, dizia Gadamer (e nem a última). Como Sísifo, estamos condenados a rolar a pedra dos sentidos até o alto da montanha; e quando achamos que deles nos apropriamos, somos empurrados de volta ao começo.
Carregando pedras. E fincando raízesPois é carregando pedras que hoje volto a um assunto que me é muito caro. Não vou reescrever a mim mesmo. Como em Menard, mesmo que meu texto fosse exatamente igual ao que escrevi anos antes, o sentido dele, a “sua norma”, seria outro. Pronto. Já disse o que vou fazer. Sintaticamente, vou me repetir em alguns parágrafos. Pragmaticamente, o contexto temporal, factual e histórico inexoravelmente será outro. E os meus leitores, mesmo os que já leram, já são outros, porque banhados em outra água do rio... Venho contando a estória da katchanga de há muito. Aulas, palestras... Internet. Talvez o personagem Menard signifique “fixem o sentido do Quijote”. Pois é. Repetição — ainda que nunca se possa dizer a mesma coisa com as mesmas palavras (aqui homenageio o grande filósofo Ernildo Stein) — é também uma forma de fincar raízes.
Prefiro pecar pelo excesso a pecar pela omissão. Hoje, quando a cada dia perdemos nossa capacidade de indignação e quando nossas críticas são encobertas por um “mundo de significados de balcão”, torna-se necessário, até por um, digamos assim, “dever cívico”, criticar, criticar e criticar, desobnubilando as obviedades do óbvio. Heideggerianamente, se o nada é o véu do ser, temos que nadificar esse nada, para que a coisa seja desvelada, fazendo uma a-letheia. Ou, homenageando o grande antropólogo Darci Ribeiro: Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recôndidas e sofisticadas, que ainda precisamos dessa classe de gente, os críticos, para “desvelar as obviedades do óbvio”, ainda que a palavra “óbvio” seja usada, aqui, eufemisticamente. Se me entendem...
A estória de um jogo... A metáfora da interpretaçãoEntão, sigo. Pedi um trabalho sobre princípios e regras para os meus alunos no mestrado em Direito. Alguns dos papers vieram com uma estorinha que servia para criticar a ponderação e uso dos princípios. A estória que apresentaram era a Katchanga (Real), que, segundo eles, circulava na internet. Alguns, mais velhos, já tinham ouvido eu contar essa estorinha há muitos anos atrás. No mínimo há 15 anos. Pois, como poderemos perceber, mais recentemente a estória da Katchanga ganhou “novos foros”, longe daquilo que significava originalmente. Com “C” ou com “K”, os alunos que usaram a estória tinham a convicção de que, ao convocarem a estorinha, estavam sendo altamente críticos. E aqui me pareceu oportuno intervir.
A estória da Katchanga foi inventada pelo saudoso Luis Alberto Warat. Ele a chamava de “O Jogo da Katchanga...” (ele não falava português; retrabalhou os “escravos de Jô”, que jogavam “caxangá”... no seu portunhol, virou katchangá e, depois, simplesmente katchanga). Discuti muito em sala de aula e contei várias vezes a estorinha em conferências. Warat contou a estória para metaforizar (e criticar acidamente) a dogmática jurídica. Afinal, dizia “a dogmática jurídica é um jogo de cartas marcadas”. E quando alguém consegue entender “as regras”, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a “coisa” ao seu modo... (veja-se como o STJ consegue, em um dia, dizer que um furto de R$ 85 não é insignificante e, no outro, dizer que uma sonegação de R$ 3.296,00 é bagatela...). Ela, por si — acrescento — é decisionista, no sentido da “vontade do poder” (Wille zur Macht). Mas, vamos a estória: existia um Cassino que aceitava todos os tipos de jogos. Havia uma placa na porta: aqui se jogam todos os jogos! Isto é, não havia nada que ficasse de fora do “sistema de jogo” do Cassino. Tratava-se de um Cassino non liquet (na verdade, vedação de non liquet). Um Cassino que era um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo (prato cheio não só para hermeneutas, como também para sistêmicos, como Marcelo Neves, Germano Schwartz, Willis Santiago Guerra Filho e Leonel Severo Rocha, este último meu interlocutor, juntamente com Warat, Albano Pêpe, Ernildo Stein e Sérgio Cademartori). Poderíamos chamar esse “sistema do cassino” de uma espécie de “Cassino Fundamental” (um Grundcassino, a exemplo da Grundnorm kelseniana?)...! De uma forma mais sofisticada, pressupõe-se que “todos os jogos segam jogados”, ou algo nessa linha. As derivações são múltiplas, pois.
De como a dogmática jurídica aceita todos os jogosPois bem. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier não poderia ignorar esse tipo de jogo — porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos da vedação de non liquet) — aceitou, ciente de que “o jogo se joga jogando”, até porque não há lacunas no “sistema jogo”.
Veja-se que o dono do Cassino, também desempenhando as funções de croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas... Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais: o desafiado (Grundcassinero) também não sabia com quantas cartas se jogava a Katchanga... Por isso, novamente instou o desafiante a começar o jogo.
O desafiante, então, distribuiu 10 cartas para cada um e começou “comprando” duas cartas. O desafiado, com isso, já aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2) é possível iniciar “comprando” duas cartas. Na sequência, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu três; o desafiado (croupier ou Grundcassinero) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.
Mas o “Grund” (passemos a chamá-lo assim) não entendia o que fazer na sequência. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesa, dizendo Katchanga... e, ato contínuo, puxou o dinheiro, limpando a mesa. Grund, vendo as cartas, “captou” que havia uma sequência de três cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra.
Dobraram a aposta e... tudo de novo. Quando Grund conseguiu fazer uma sequência igual à que dera a vitória ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, dizendo Katchanga... Tinha, desta vez, duas sequências...! Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com pequenas variações na “formação” do carteado. Grund já havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do óbvio: a regra do jogo estava no enunciado “ganha quem disser Katchanga primeiro”. Bingo!
Pronto. Grund desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. O Armagedom! Todo o dinheiro contra o que lhe restava: o Cassino. E lá se foram. O desafiante pegava três cartas, devolvia seis, buscava mais três, fazia cara de preocupado; jogava até com o ombro... Grund, agora, estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia! Ou pensava que sabia que sabia...!
Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas para dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, conclamou: Katchanga... e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez cara de “pena”, jogando a cabeça de um lado para outro e, com os lábios semicerrados, deixou escapar várias onomatopeias (tsk, tsk, tsk)... Atirou as cartas na mesa e disse: Katchanga Real!
Moral da estória: esperteza não quer dizer “estado de natureza”Moral da estória: a dogmática jurídica sabe tudo, tem — sempre — todas as saídas, mas sempre sobra algo!!! Os sentidos não cabem na regra. A lei não está no direito, e vice-versa. Não há isomorfia. Há sempre um não dito, que pode ser tirado da “manga do colete interpretativo”. Esse é o papel da interpretação. Para o “bem” e para o “mal”...!
Mas, luz amarela, atenção: a estória era para mostrar o paradoxo que representa o fenômeno “dogmática jurídica”, com seu “pretenso sistema fechado” e os modos de derrotá-la. Ou não. Dizia-se (eu repetia muito isso pelo Brasil afora): você tem que saber jogar a Katchanga... (Real!). Portanto, não basta pensar que aprendeu jogar a Katchanga. O jogo é mais complexo, uma vez que a própria Katchanga Real representa um problema.
Explico. Quando a estória foi criada, não imaginávamos o “estado de natureza hermenêutico” provocado pelas teorias voluntaristas (mormente as pan-principialistas que se multiplicaram Brasil afora,essa fábrica de princípios que provoca um autentico bulling hermenêutico...!). Nem de longe poderíamos imaginar essa onda “solipsista” que se espraiou pós-Constituição de 1988, principalmente nos últimos 10-12 anos. Sendo mais específico: em um Estado dito Democrático de Direito, a tarefa interpretativa (applicatio) da magistratura é argumentar dentro dos parâmetros dos mundos constitucionalmente possíveis. Em parte, lutava-se nas brechas da institucionalidade, para encontrar vaguezas e ambiguidades, como analíticos que éramos. Mesmo após o advento da Constituição, levamos alguns anos para compreender o novo paradigma e a própria autonomia que o direito adquirira. A “função” da Katchanga se alterara... E muito! Por exemplo, a crítica ao positivismo se alterou profundamente; passamos a nos preocupar com o discricionarismo e os ativismos. Só que parcela considerável dos juristas ainda não se deu conta disso, o que é profundamente lamentável. Com efeito, essa discussão está muito atrasada em terrae brasilis.
Prossigo. Andante. Mesmo depois da Constituição, usei a metáfora várias vezes, já dando a ela uma “roupagem mais hermenêutica”. Na verdade, sempre a relatei para evidenciar o papel criativo da hermenêutica. Queria mostrar que o texto jurídico não é plenipotenciário. Lá adiante, na fusão de horizontes, levando em conta a Wirkungsgeschichtliches Bewußtsein, há um algo que se manifesta. Como falei antes, há sempre um não dito, que deve ser descoberto (desde a primeira edição do Hermenêutica Jurídica e[m] Crise — da década de 90, trabalho com as três dimensões: Erschossenheit, Entdeckenheit e Unverborgenheit). Como diz Gadamer, “ser que pode ser compreendido é linguagem”. A linguagem não abarca tudo. Sempre sobra “um real” ainda não dito. Eis aí a questão do des-velamento (Unverborgenheit).
Assim, em um primeiro momento a Katchanga Real era, efetivamente, o salto para além do exegetismo (ou do paleojuspositivismo, para homenagear Ferrajoli — ver o livro Garantismo, Hermenêutica e (Neo)constitucionalismo, Livraria do Advogado, 2012). Em um segundo momento, a Katchanga poderia ser um perigoso elemento de, sob pretexto de superar o exegetismo, transformar-se em um álibi para poder “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”... Algo que o voluntarismo interpretativo de terrae brasilis fez e faz. Basta ver a pan-principiologia...essa bolha especulativa de princípios que assola a pátria. Afinal, se princípios são normas — e deve haver já mais de 2.000 dissertações e teses que dizem isso —, qual é a normatividade de “princípios” (sic) como o da confiança do juiz da causa, da verdade real, da instrumentalidade, da cooperação processual, da ausência eventual do plenário, etc.?
Percebe-se, assim, o modo como a estória contada por Warat se encaixa perfeitamente ao modo como (ainda) opera a dogmática jurídica, que sobrevive a partir do senso comum teórico dos juristas (que ele também caricaturava como o “monastério dos sábios”). Talvez a dogmática tenha até se aprimorado (tenho referido, de uns oito anos para cá, que a dogmática jurídica passou por uma “adaptação darwiniana”, porque até mesmo os juristas mais “tradicionais” “descobriram” que as palavras da lei são vagas e ambíguas, coisa que denunciávamos desde o início dos anos 80, quando nem se falava ainda em Constituição; junto a isso houve a descoberta da “era dos princípios”.
Registre-se, por relevante, que autores contemporâneos a Warat, como é o caso de Tércio Sampaio Ferraz Jr., oferecem uma excelente descrição para a dogmática jurídica que possui essas mesmas características. Tércio, já há mais de 30 anos, em específico, retrata a dogmática como técnica, dominação e decisão que se desenvolve a partir da confluência de três fatores históricos específicos: o método dos glosadores/comentadores do século XII e seguintes; a concepção sistemática que emerge das correntes do jusnaturalismo racionalista; e as construções teóricas do final do século XIX e início do século XX, mais especificamente a discussão em torno da polêmica “jurisprudência dos conceitos vs. jurisprudência dos interesses”. Tércio aponta para o fato de que todo saber dogmático que se constitui no direito tem como polo unificador a necessidade da decisão.
Em termos mais simples: o que diferencia o nosso direito de outros direitos existentes em outras culturas e outros tempos históricos é, exatamente, a impossibilidade de “decisões salomônicas”, como bem lembra João Maurício Adeodato. A vedação de non liquet impõe à dogmática uma espécie de tarefa: os problemas jurídicos precisam de uma solução decisional. Essa é a questão. A Katchanga, no fundo, representa esse fator de decisão que, como desmascarava Warat, não pode ser encontrada a partir de uma análise pedestre dos textos que compõem os códigos e a legislação de uma maneira geral. Há uma plêiade de fatores a influenciar a decisão que ficam de fora dessas análises estritas do fenômeno jurídico e do modo de se retratar, tradicionalmente, o papel da dogmática jurídica.
Por certo que, atualmente, nossa tarefa, enquanto viventes de uma democracia constitucional, é criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo. E a Katchanga Real, pós-exegética, corre o risco — efetivo — de ser decisionista, discricionária, solipsista, arbitrária... Exatamente por isso é que já não a uso de há muito, em face desse alto fator de risco deciso-solipsista que parcela da doutrina assumiu, recepcionando, equivocadamente, a Wertungsjurisprudenz (jurisprudência dos valores), a Teoria da Argumentação Jurídica, que se transformou na “pedra filosofal da interpretação” (d’onde a disseminação descriteriosa da ponderação de valores) e um certo realismo jurídico, problemática que explico em trinta páginas na introdução da 4ª Edição do Verdade e Consenso, para onde me permito remeter o fiel, crítico e inteligente leitor desta coluna hebdomadária. Por isso, minha cruzada, de há muito, está assentada na necessidade de se criar anteparos à atividade decisória, num contexto democrático de legitimação (é a Teoria da Decisão que proponho). Uma justificação que, com Dworkin, podemos dizer que deve ser a que melhor retrata o direito da comunidade política como um todo.
Concluindo: de como a crítica corre o risco de vitimar a sua construçãoNuma palavra: estórias não pertencem a ninguém. Podem ser utilizadas à vontade. Só que cada uma tem uma “história institucional”, cujo contexto devemos respeitar. Lembremos Borges e seu Pierre Menard. A estória da Katchanga Real não pode representar um “ponto cego”, porque corre o risco de vitimar sua construção (quando alguém diz “decido conforme minha consciência” ou “decido conforme os valores escondidos debaixo da lei”, “decido conforme a razoabilidade”, “decido conforme a consciência”, “em nome do interesse público”, etc., já estamos em face desse “ponto cego”, vitimados pela arbitrariedade interpretativa!). A Katchanga não “resolve” o problema da crítica à ponderação à brasileira. Não basta dizer “estão katchangando”, se quem pronuncia a frase está igualmente a katchangar... No máximo, está-se criando um paradoxo... E, como se sabe, paradoxos são coisas sobre as quais não podemos decidir. Portanto, a katchanga é muito mais do que isto. Não basta dizer que essa “ponderação à brasileira” está assentada em uma espécie de “pedra filosofal da interpretação”, que se chamaria Katchanga Real. O problema é bem mais complexo, porque reside na própria Teoria da Argumentação Jurídica e, em consequência, na Abwägung (ponderação). Ou seja, não dá para pensar que, fosse bem utilizada, a ponderação seria a saída para a irracionalidade decisional...
Ora, na verdade, o que deve ser dito é que a ponderação à brasileira não é uma representação de uma “teoria da Katchanga” (sic), mas, sim, ela própria é a Katchanga no modo como “a joga” a dogmática jurídica. Ela representa uma forma de decidir, e afirmar, assim, o non liquet. O “mito Katchangal” está presente na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação. Se é verdade que criamos uma “ponderação à brasileira”, também é verdade que há fortes traços discricionários e voluntaristas na Abwägung original (que, aliás, constou inicialmente na Interessenjurisprudenz, de Philipp Heck, setenta anos antes de Alexy ter escrito a sua TAJ).
No fundo, a defesa da discricionariedade já é a adoção da Katchanga Real. Pela simples razão de que é o sub-jectum que definirá o sentido. E os critérios ele busca(rá) na “certeza de si do pensamento pensante”. Esse é o ponto central. E encerro: ponderação e a discricionariedade são irmãs siamesas, bastando lembrar, aqui, das agudas e azedas críticas que Müller e Habermas fazem à ponderação. Tudo isso serve também para o “enquadramento” das teses como “o livre convencimento”, “instrumentalismo processual” etc. E alertar a comunidade jurídica sobre essa “novilingua” — para lembrar o papel da linguagem em Orwell, no seu 1984 — que deu um novo nome ao solipsismo no Brasil: ele passou a ser chamar “ponderação”, mas que pode ser substituída por Katchanga Real.
Mas pode haver muito mais na estória da Katchanga (Real). Nela, é possível ver (também) fortes traços de nominalismo e pitadas da velha sofística (lembremos dos comentários de Bloom aos textos de L. Caroll). Meu interesse em (re)contar o “mito” da Katchanga é denunciar esse viés pragmati(ci)sta presente na invocação que o jogador faz da Katchanga Real. É uma forma de positivismo, porque estabelece um grau zero de sentido. O nominalismo era (e é) isso. Todo positivismo é pragmaticista, assim como o nominalismo também o é. Positivismo e nominalismo andam juntos. A convocação da Katchanga Real é uma forma de estabelecer a vontade do poder (Wille zur Macht). Busquemos, novamente, o personagem Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho. Discutindo sobre o papel do “desaniversário”, pelo qual haveria 364 dias destinados ao recebimento de presentes em geral e somente um de aniversário, Humpty Dumpty diz para Alice: é a glória para você. Ela responde: não sei o que quer dizer com glória, ao que ele, desdenhosamente, diz: “Claro que não sabe...até que eu lhe diga. Quero dizer ‘é um belo e demolidor argumento para você’”. Mas, diz Alice, “glória não significa ‘um belo e demolidor argumento’”. E Humpty Dumpty aduz: “Quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais, nem menos”. Observe-se bem essa frase final do personagem nominalista de Lewis Caroll... A palavra “glória” significa o que ele quer que signifique... Quando o STJ diz, em outras palavras, que “onde está escrito 15 dias, leia-se 15, mais 15, mais 15” (caso das escutas telefônicas), ele está dizendo: “dou as palavras os sentidos que quero”! Quando o TST diz “não recebo o recurso porque falta um centavo”, ele está dizendo “eis um belo e demolidor argumento”... Quando o STF diz que o não cumprimento do artigo 212 é nulidade relativa, ele está dizendo, em outras palavras: “a palavra nulidade significa o que nós queremos que ela significa”. “Nem mais, nem menos”!
É o fim “demolidor” de uma discussão! Assim como é a Katchanga (Real). Ou não! Dependerá do grau de compreensão que o utente tenha sobre a grande angústia contemporânea: afinal, o que é isto — o positivismo jurídico? O que é isto — a interpretação? O que é isto — o poder?

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 28 de junho de 2012