Empresa de segurança terá que indenizar funcionária assediada sexualmente por empregado da tomadora de serviços

Fonte: TRT3

A vigilante trabalhava na portaria de uma empresa com a qual a empregadora, uma empresa do ramo de segurança, mantinha contrato de prestação de serviços. Lá sofreu assédio sexual por parte de um coordenador. A empregadora nada fez para reprimir o comportamento e acabou sendo condenada a pagar à vítima do assédio indenização por dano moral no valor de R$20 mil.

A decisão é da 14ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na sentença, a juíza Andréa Buttler observou que o representante da empregadora nada sabia sobre os fatos. “Esse fator já pesa em seu desfavor”, considerou, já que o desconhecimento dos fatos pelo preposto da empresa leva a se considerarem verdadeiras as alegações da parte contrária. Além do quê, o tempo todo, a empresa argumentou que o assediador não era seu empregado, sugerindo que não poderia ser responsabilizada pela conduta de funcionários da empresa tomadora dos seus serviços.

Mas, segundo explicou a magistrada, não é bem assim que as coisas funcionam: “Na medida em que o chefe imediato da ré toma conhecimento das insistentes investidas de cunho sexual praticadas pelo coordenador da tomadora e não adota qualquer conduta no sentido de proteger a empregada, omissivamente, compactua com a conduta ilícita e perpetua ambiente de trabalho ambiente hostil”.

Para a julgadora, o assédio sexual alegado ficou fartamente comprovado. Nesse sentido, registrou que, ao ser ouvido como testemunha, um trabalhador que também prestava serviços para a mesma empresa confirmou que o coordenador investia sexualmente contra a vigilante. Segundo a testemunha, a colega “não dava papo”. Chegou a ver o chefe mostrando vídeos pornográficos para a trabalhadora em seu celular. Ele sempre a chamava para sair, mas ela nunca aceitou. Ficou sabendo que a vigilante não compareceu mais ao trabalho por causa do assédio e pediu ao superior hierárquico para mudá-la de setor, mas não foi atendida.

A própria testemunha disse que chegou a conversar com o gerente geral da empresa em que trabalhavam sobre essa situação, questionando-lhe se permitiria que continuasse. É que todos sabiam do assédio. Como resposta, ouviu que ele “não poderia fazer nada”. Também conversou com o assediador, pedindo que parasse com as investidas, pois a trabalhadora estava constrangida. No entanto, o chefe respondeu apenas “para não esquentar”. Por ser subordinada ao coordenador, a testemunha afirmou que não chegou a falar com mais ninguém sobre o assunto.

“Além do assédio ser de conhecimento público, o chefe direto da reclamante, empregado da ré, tinha conhecimento dos fatos”, convenceu-se a juíza. Na decisão, lembrou que, a rigor do artigo 216-A do Código Penal Brasileiro, o sujeito ativo do assédio sexual pode ser tanto o superior hierárquico da vítima quanto pessoa com ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. No caso, tratava-se de ocupante de cargo de chefia na tomadora de serviços, tanto que as testemunhas apontaram que eram subordinadas a ele.

A magistrada identificou os elementos previstos nos artigos 186 do Código Civil. Isto porque, mesmo ciente do constrangimento ao qual a funcionária estava sendo submetida pelo coordenador da tomadora de serviços, a empregadora não alterou o posto de trabalho, como solicitado por ela. Simplesmente tolerou que ela fosse desrespeitada em relação à sua liberdade sexual. Sobre o nexo causal, esclareceu que cabe ao empregador garantir ambiente de trabalho justo e equânime, sem hostilidade e com respeito à dignidade da pessoa humana.

Reconhecendo que o coordenador da tomadora de serviços praticou condutas descritas como crime no artigo 216-A do Código Penal, a juíza ressaltou que “a culpa da empregadora não é por praticar a conduta, uma vez que a responsabilidade penal é pessoal e não ultrapassa a pessoa do agente penal, mas sim por tolerar que a trabalhadora fosse vítima de prática imputável com responsabilidade penal, dentro do ambiente de trabalho, sem sequer alterar o posto de trabalho da empregada e/ou comunicar a conduta à tomadora para providências em face do coordenador”, concluiu, repudiando a postura de ambas as empresas – prestadora e tomadora. Ainda segundo a juíza, o comportamento encoraja o assediador, na medida em não sofre qualquer consequência, e acua a vítima, uma vez que era assediada dentro do seu posto de trabalho, do qual não foi transferida mesmo diante das circunstâncias.

Com base em diversos parâmetros, inclusive a ausência de orientação dos funcionários da empresa de segurança quanto à conduta adequada e ética cabível no ambiente de trabalho, a juíza decidiu condenar a empregadora ao pagamento de R$20 mil. Para a julgadora a indenização por dano moral minimiza, assim, a situação vexatória e humilhante a que foi exposta a trabalhadora. Houve recurso, mas o TRT de Minas manteve a condenação.

Professores procuram no Judiciário soluções para problemas da carreira

Fonte: c. STJ

O Brasil tem mais de dois milhões de professores, responsáveis pela educação de quase 60 milhões de pessoas. Os dados fazem parte do documento Estatísticas dos Professores no Brasil, produzido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep/MEC).

A pesquisa mostra que cerca de 80% dos docentes de ensino infantil, fundamental e médio atuam em escolas públicas, e 15% do total estão em escolas rurais. Na educação superior, os professores são cerca de 220 mil.

O Plano Nacional de Educação prevê que todos os professores da educação básica possuam formação específica, de nível superior, até 2024. Dos mais de dois milhões de professores do país, aproximadamente 24% não têm formação de nível superior.

A comemoração do Dia do Professor, neste 15 de outubro, é sempre uma boa oportunidade para lembrar que, apesar dos avanços dos últimos anos, grande parte desses trabalhadores ainda enfrenta problemas como a falta de definição de uma carreira adequada, condição social e econômica precária e pouca valorização profissional.

Em luta constante por mais autonomia e salários mais justos, os professores têm buscado cada vez mais o Judiciário para resolver problemas que envolvem a profissão.

Piso salarial

Em 16 de julho de 2008, foi sancionada a Lei 11.738, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, regulamentando disposição constitucional. Com isso, o menor salário a ser pago a professores da educação básica da rede pública, atualmente, deveria ser R$ 2.298,80.

Desde a sanção, a lei do piso salarial para os professores tem sido alvo de ações na Justiça. Em fevereiro de 2017, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou controvérsias relacionadas ao piso salarial nacional para os professores da educação básica e reflexos dos valores do piso sobre gratificações e demais vantagens.

Ao julgar o REsp 1.426.210, a Primeira Seção do STJ reafirmou entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) de que a Lei 11.738 dispõe que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior.

No entanto, segundo o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria, a lei não determinou a incidência automática do piso salarial sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas leis locais.

“Foi expressamente explicitado no aresto embargado que a lei em discussão – como regra geral – não teria permitido a automática repercussão do piso nacional sobre as classes e níveis mais elevados da carreira do magistério e tampouco o reflexo imediato sobre as vantagens temporais, adicionais e gratificações”, destacou o relator.

Fora de sala

Para o STJ, a função de magistério abrange não só o trabalho em classe, mas também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento a pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção de unidade escolar, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.

O entendimento foi aplicado no julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança que alinhou o pensamento da Segunda Turma do STJ à jurisprudência do STF (RMS 52.954).

O relator do recurso no STJ, ministro Herman Benjamin, lembrou que o STF havia editado a Súmula 726, segundo a qual, para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computava o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

Posteriormente, ao analisar a constitucionalidade do artigo 1º da Lei 11.301/06 (que acrescentou o parágrafo 2º ao artigo 67 da Lei 9.394/96), o STF excluiu do direito à aposentadoria especial os especialistas em educação, mantendo o benefício para os professores de carreira, ainda que em exercício de atividades de direção, assessoramento ou coordenação.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou o pedido de uma servidora que, embora aprovada em concurso para professora, ocupava o cargo de secretária escolar e não apresentou prova de que exercesse atividade relacionada a coordenação ou assessoramento pedagógico, nem tampouco a direção de unidade escolar.

Aposentadoria

O artigo 56 da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, permite a aposentadoria por tempo de serviço do professor, após 30 anos, e da professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério.

A aposentadoria especial é justificada para os professores que sofrem o desgaste diário da sala de aula, das atividades de direção, assessoramento ou coordenação de uma escola. A vantagem é concedida justamente devido às diferenças da carreira de professor para as demais profissões.

Para conseguir se aposentar com tempo menor de contribuição, a Constituição dispõe que o professor deve comprovar tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

Em 2014, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a tese de que, para fins de aposentadoria, não se permite a conversão do tempo de magistério em exercício comum, pois a aposentadoria especial de professor pressupõe o efetivo exercício dessa função, com exclusividade, pelo tempo mínimo exigido constitucionalmente.

Ao analisar processo que envolvia o assunto, o STJ negou provimento ao REsp 1.250.965, e seguiu o STF afastando a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em exercício comum na função de magistério após a Emenda Constitucional 18/1981.

Fator previdenciário

A incidência do fator previdenciário para a carreira dos docentes é outro tema recorrente nas ações que chegam ao Judiciário. Para o STJ, o tratamento especial dado às aposentadorias de professores apenas reduz o tempo de contribuição, não significando equiparação às aposentadorias especiais previstas na legislação.

Com base nesse fundamento, a Primeira Turma do STJ acolheu recurso do INSS contra decisão que havia excluído o fator previdenciário do cálculo de uma aposentadoria por tempo de serviço concedida após a vigência da Lei 9.876/99, por entender que a aposentadoria seria equiparada à aposentadoria especial.

No voto vencedor, o ministro Sérgio Kukina destacou que tal diferenciação não torna a categoria imune à modificação legislativa introduzida pela Lei 9.876, já que a Constituição Federal apenas distingue o tempo de contribuição dos professores, não sendo uma aposentadoria análoga às demais assim classificadas.

“Interpretando sistematicamente os artigos 201, parágrafo 8º, da CF/88, e 56 e 29 da Lei 8.213/91, não se vislumbra a determinação de que seja excluído o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria do professor, porquanto a benesse conferida a essa importante categoria profissional resume-se tão somente à redução em cinco anos no tempo de serviço, frente aos demais segurados”, disse o ministro.

Acúmulo de proventos

Ainda existe muita controvérsia a respeito do acúmulo de cargos e salários por professores do ensino público. Em 2015, a Primeira Turma do STJ analisou a acumulação de proventos de professor que exerceu cargo sob o regime de dedicação exclusiva e, por unanimidade, decidiu que ela era legal.

No julgamento de agravo no REsp 548.537, o colegiado entendeu que o docente poderia acumular proventos de cargos em dedicação exclusiva, desde que não fossem exercidos concomitantemente.

No caso em análise, o professor pleiteava acumular proventos relativos ao pedido de aposentadoria de um segundo cargo de professor com dedicação exclusiva, exercido por ele após ter se aposentado de um primeiro cargo de docente.

O ministro Benedito Gonçalves, relator, afirmou que a jurisprudência do STJ entende ser possível a cumulação de proventos de professor decorrentes dos respectivos cargos em dedicação exclusiva, “desde que tenham sido exercidos em períodos distintos, pois, nessa hipótese, resta perfeitamente observado o requisito da compatibilidade de horários”.

Violência

Pesquisa da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), de 2014, com mais de 100 mil professores e diretores de escola do segundo ciclo do ensino fundamental e do ensino médio (alunos de 11 a 16 anos) colocou o Brasil no topo do ranking de violência em escolas.

Relatório da Unesco confirmou a pesquisa da OCDE e mostrou que mais de 80% dos professores nas principais capitais brasileiras já conviveram com a violência no trabalho. Recentemente, um soco desferido por um aluno contra o rosto da professora, em Santa Catarina, reabriu o debate sobre a violência contra os professores em sala de aula.

O problema já foi analisado pelo STJ. Em outubro de 2010, ao julgar o REsp 1.142.245, a corte condenou o governo do Distrito Federal a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil a uma professora que foi agredida fisicamente por um aluno dentro da escola.

A Segunda Turma entendeu que o Estado pode ser responsabilizado por omissão quando não presta a devida segurança aos seus servidores.

De acordo com o processo, a professora já vinha sofrendo ameaças de morte pelo aluno agressor. Segundo ela, a direção da escola, apesar de ciente, não tomou medidas para o afastamento imediato do estudante da sala de aula e não providenciou segurança para a professora.

Revista vexatória

A violência nas escolas não atinge só os professores. Em junho de 2017, o STJ confirmou condenação do Estado de Goiás ao pagamento de indenização por danos morais a um estudante de colégio estadual submetido a revista vexatória após ocorrência de furto na sala de aula.

Por unanimidade, a Segunda Turma manteve o dever de indenizar por conta de constrangimento na revista pessoal dentro da instituição de ensino (REsp 1.657.339).

Depois do desaparecimento de R$ 900 da mochila de uma aluna, cerca de 200 alunos do sexo masculino, com idade entre 14 e 15 anos, foram submetidos à revista pessoal íntima por policiais militares.

Durante o procedimento, que contou com a concordância da diretora e das coordenadoras pedagógicas da escola, os estudantes foram obrigados a erguer as camisetas à altura do pescoço e abaixar as calças e bermudas, inclusive as cuecas, até os joelhos. De acordo com os relatos, além da revista vexatória, os policiais ainda fizeram piadas a respeito dos órgãos genitais dos estudantes.

Julgados

Os interessados em conhecer os principais julgados do STJ sobre temas relacionados aos professores podem acessar pesquisa específica elaborada pela Secretaria de Jurisprudência do tribunal. Clique aqui.

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, a partir do menu na barra superior do site. O Informativo de Jurisprudência número 594 do STJ também tratou de teses jurisprudenciais relacionadas aos professores.



Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1426210 RMS 52954 REsp 1250965 REsp 548537 REsp 1142245 REsp 1657339

Empresa de ônibus pagará indenização a filhas de vítima de acidente

Fonte: STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de empresa de transporte ao pagamento de indenização a duas filhas que perderam o pai em acidente de ônibus.

O acidente aconteceu em outubro de 1991. Na ocasião, 20 passageiros morreram e 51 tiveram lesões corporais. O Ministério Público apresentou denúncia pela imprudência e imperícia na condução do ônibus, que estava lotado.

O pedido de indenização foi ajuizado em abril de 2009, visto que as autoras, à época do acidente, eram incapazes, e só atingiram a maioridade relativa em dezembro de 2004 e março de 2008, respectivamente.

O juiz condenou a empresa a pagar às autoras pensão mensal equivalente a dois terços de um salário mínimo, além de indenização por danos morais de cem salários mínimos. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença.

Recurso

A empresa interpôs recurso especial alegando que o tribunal paulista teria valorado mal a prova produzida nos autos a fim de reconhecer o direito das autoras ao recebimento de pensão. Também de acordo com o recurso, o valor da indenização por danos morais seria exorbitante, visto que as instâncias ordinárias não consideraram que a demora na busca da reparação é fato a ser levado em conta na fixação do montante indenizatório.

Além disso, para a recorrente, os juros moratórios deveriam incidir sobre a indenização por danos morais apenas a partir da data de seu arbitramento.

Segundo o ministro relator, Villas Bôas Cueva, a jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de comprovação de atividade remunerada, o pensionamento mensal deve corresponder a um salário mínimo. Por esse motivo, o ministro afastou o argumento de que o pensionamento pretendido pelas autoras não seria devido por não ter havido demonstração de que o falecido tinha trabalho remunerado.

Valor

O relator também afirmou ser inviável o acolhimento da pretensão de reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais sob a simples alegação de que se passaram mais de 17 anos entre a data do evento danoso e o ajuizamento da ação, afinal, à época do acidente, as autoras eram menores de 16 anos, motivo pelo qual contra elas nem sequer corria o prazo prescricional, a teor do que dispunha o artigo 169, inciso I, do Código Civil de 1916 (artigo 198, inciso I, do Código Civil de 2002).

“Impõe-se observar também que é presumível a relação de dependência entre filhos menores e seus genitores, diante da notória situação de vulnerabilidade e fragilidade dos primeiros e, especialmente, considerando o dever de prover a subsistência da prole que é inerente ao próprio exercício do pátrio poder”, concluiu o ministro.Leia o acórdão.

Destaques de hoje

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1529971

Juiz João Humberto: Justiça do Trabalho e Acesso à Justiça

Fonte: TRT3

Pela definição dada pelo Juiz do TRT da 23ª Região e Professor de Direito João Humberto Cesário, acesso à jurisdição é o direito que têm aqueles que procuram o Judiciário de ter uma resposta justa e ágil às suas demandas. E isso, segundo lembrou, é constitucional: o artigo 5º, XXXV, garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Mas não se trata só do acesso formal à jurisdição. “O plano constitucional é mais ambicioso. Mais que garantir o acesso formal, a Constituição garante o acesso substancial à jurisdição”,pontua.

Mas o que seria esse acesso substancial? Para explicar, ele excursiona pelo itinerário do direito ao longo do tempo, partindo lá do positivismo exegético, clássico, até o chamado pós-positivismo ou positivismo inclusivo dos dias de hoje. E ele esclarece que o objetivo do jurista é reconhecer o direito positivo, que é o direito posto por uma autoridade humana legitimada a legislar. Para os positivistas, é o quanto basta: o direito é um conjunto de regras, separado da moral. Para eles os princípios não vêm ao caso. O juiz é um simples aplicador do direito encerrado nos códigos, e a ele não cabe fazer discursos de fundamentação, mas de faticidade, ou seja, apenas confronta os fatos às regras e disso extrai a decisão.

Mas a civilização evolui, a partir da revolução francesa, e com ela o positivismo e suas novas correntes. A partir de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, os positivistas mudam a compreensão de como o direito deve ser aplicado. Eles entendem que a ciência do direito é que deve ser pura, o direito aplicado não, já que sofre influência dos fatos e da realidade concreta. O juiz, então, deve se preocupar com o que o direito é, e não com o que deveria ser, tarefa essa a cargo dos cientistas do direito. No entanto, Kelsen diz que ao aplicar o direito ele é ressignificado pela realidade, de forma que o aplicador do direito também constitui o direito. Assim, o direito é moldura em que várias soluções podem ser encontradas, dando certa margem de discricionariedade para o juiz dentro dos limites da moldura desenhada pela lei.

Esse positivismo pós-exegético kelseniano tem outros expoentes, como Herbert Hart que diz que tem espaços vazios na moldura, nas quais o juiz pode atuar com certa discricionariedade. Afinal, o direito não dá resposta pronta e acabada a todos os problemas da sociedade. E, nos casos onde há lacuna, o juiz deverá decidir, constituindo o direito, e não apenas transcrevendo os códigos em suas decisões.

“Vejam que mesmo dentro de uma perspectiva positivista há autores que dizem que ao juiz é lícito constituir odireito, obviamente que não com a liberdade de um legislador”, ressalta o palestrante, observando que isso fica mais claro após a segunda guerra mundial. É que Hitler chega ao poder em 1933, pela via democrática, e o fascínio que ele exercia sobre a sociedade era tão intenso que o parlamento Alemão edita o ato de habilitação concedendo ao gabinete do Führer poderes para legislar. Ou seja, a vontade dele passa a ser a fonte socialmente legitimada para dizer o direito no Estado Alemão. Com base nessa legitimidade é que ele edita em 1935 as leis de Nuremberg, que são construídas sobre dois pressupostos: na superioridade genética da raça ariana e no fato de que a penúria vivida pela sociedade alemã devia-se ao fato de que o poder econômico e midiático estava nas mãos dos judeus. A partir daí, estabelecem o antissemitismo e várias restrições aos judeus, como proibição de casamento e até de reprodução, confisco de bens etc. E em nome do cumprimento da lei válida, esses, entre tantos outros atos de atrocidades foram praticados. “Em nome da lei, foram cometidos os atos mais bárbaros da História do Século XX”, lembrou o professor. E foi justamente isso o que alegaram os oficiais julgados no Tribunal de Nuremberg, instaurado no pós-guerra: que não cometeram nenhum crime porque apenas cumpriram o direito posto em seu país, colocando uma equação de difícil enfrentamento para o direito de então.

A partir desse momento, pontua o professor, fica claro que o fundamento de validade de uma lei não pode ser apenas a sua formal e regular aprovação por um órgão que tem poderes constituídos para legislar. “Isto porque, além de cumprir requisitos formais, a lei tem de observar fundamentos e valores universais, como tratados internacionais de direitos humanos e o bloco de constitucionalidade das nações democráticas”,ensina João Humberto, concluindo que o direito precisava, então, se aproximar da moral.

E foi aí que vieram os debates que levaram ao pós-positivismo e seus novos postulados. Um deles é que a Constituição não é pauta programática, mas uma lei maior, com força normativa. Os princípios nela previstos têm de ser densificados pelo Estado-juiz na aplicação da lei ao caso concreto.

De acordo com o palestrante, a diferença entre lei e norma é que lei é texto e a norma é o texto legal interpretado, ou seja, o resultado da atividade interpretativa. “Só se conhece o teor de um texto legal a partir do momento em que ele dialoga com os princípios e normas fundamentais do ordenamento jurídico como um todo”, completa. E essa contextualização, na fala do professor, é o que o próprio sistema brasileiro permite, já que o legislador reconhece que o juiz constitui o direito, em alguma medida. Como prova, ele cita o artigo 140 do CPC, pelo qual o juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna e obscuridade na lei. Esse mesmo CPC de 2015 reconhece que os motivos determinantes em casos difíceis passam a ser fontes formais do direito. E esses motivos determinantes dos precedentes vinculam toda a sociedade àquela decisão que, para se constituir como tal, deve observar motivos fortes, fundamentação analítica e até, por vezes, realização de audiências públicas antes de serem proferidas.

O legislador exige ainda no art. 926 do CPC, que os tribunais devem unificar sua jurisprudência para mantê-la estável, íntegra e coerente. “Então está claro que os precedentes são fontes formais do direito”, comemora o professor.

A partir daqui, ele passa a enumerar disposições da reforma trabalhista que, se forem inadequadamente interpretados, vão impedir o juiz de prestar ao jurisdicionado uma resposta justa e em tempo razoável: o acesso substancial à jurisdição.

- Artigo 8º, § 2o “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.” Para Cesáreo, “Se interpretado inadequadamente esse dispositivo, vamos voltar ao positivismo exegético, que compromete o acesso do cidadão à jurisdição”.

- Artigo 8º § 3o - “No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” Aí o palestrante protesta contra a limitação de analisar exclusivamente aspectos formais do art 104. “O legislador não estaria interferindo além do razoável na atividade do juiz? Por acaso o negócio jurídico não pode ter outros vícios como erro, dolo, coação, fraude, lesão etc? Não poderemos, então, controlar esses vícios?”, questiona Cesário, vendo aí um ponto de clara inconstitucionalidade da nova lei.

Ele entende que o juiz poderá, sim, declarar, à luz da Constituição, se as cláusulas convencionais são lícitas ou ilícitas. “Mas até isso o legislador já fez por nós, pois no Art 611-A já diz o que deve ser considerado lícito e no Art. 611-B, o que considerar ilícito, e o faz em numerus clausus”, assinala o magistrado, ainda questionando se não seria isso uma interferência excessiva e indesejável na atividade jurisdicional, já que o discurso decisório já foi feito pelo legislador. E aí ele lança ao ar outra indagação: “Ora, mas porque não podemos fazer controle de constitucionalidade das cláusulas normativas, se podemos até declarar a inconstitucionalidade desses próprios artigos legais?”.

Outra interferência excessiva apontada está no Art. 223-A, ao dizer que o dano extrapatrimonial será regido APENAS pelos dispositivos daquele título. Para o palestrante, o legislador, mais uma vez, volta ao positivismo. “Não podemos nem aplicar a Constituição? A CLT está, então, acima da Constituição Federal?”, provoca.

Por seu turno, o Artigo 223-B não explica o que é dano extrapatrimonial, o dano estético e o dano existencial. “Se definirmos isso vamos ser acusados de usurpar a competência legislativa? Não há aqui vagueza e ambiguidade que nos permitiria também constituir o direito?”

O palestrante faz uma observação curiosa: é que o artigo 223-C enumera os alvos da tutela do dano extrapatrimonial (honra, imagem, intimidade, etc.) e, por incrível que pareça, não insere a vida. “Se aplicar esse artigo apenas, chegaria à conclusão de que a ofensa à vida não caracteriza dano extrapatrimonial? E os direitos dos familiares que perdem o trabalhador? Não haverá mais dano em ricochete?”, protesta.

Tudo isso, segundo concluiu o palestrante, afeta o acesso substancial à jurisdição. Ou seja, se não se interpretarem adequadamente ou se não se encontrarem soluções para essas questões trazidas pela reforma, o cidadão terá o acesso formal, mas não conseguirá obter uma resposta justa e rápida do Judiciário, sendo privado do acesso substancial à jurisdição.

Juiz Cléber Lúcio: Instrução Probatória – Distribuição do Ônus da Prova

Fonte: TRT3º

Doutor em Direito pela UFMG e pós-doutor pela Universidade Nacional de Córdoba (Argentina), o juiz do TRT mineiro Cléber Lúcio de Almeida fez uma análise sobre a questão probatória no contexto da reforma trabalhista. E a primeira conclusão a que chegou é que as responsabilidades e os deveres do juiz aumentaram, em muito, com a nova lei. No início da sua fala, ele trouxe a informação de que, no Brasil, temos 90% das demandas trabalhistas no mundo. “E com a reforma acho que só tende a aumentar”, vaticina, contradizendo as previsões oficiais.

De acordo com o palestrante, no assunto prova, o legislador reformista privilegiou o voluntarismo, ao valorizar ao extremo a vontade das partes. Exemplos disso são a possibilidade de conversão do regime presencial para teletrabalho, por mútuo consentimento; o fracionamento das férias, com a concordância do trabalhador; a rescisão por acordo entre as partes; cláusula compromissória de arbitragem por iniciativa do trabalhador, entre tantas outras previsões da CLT reformada. “Tudo isso vai parar na JT por alegação de vício de vontade”, prevê. Isto porque, segundo explica, o artigo 9º da CLT, que trata da fraude trabalhista, não foi revogado, como também não o foram as figuras do Código Civil que tratam de dolo, coação, lesão, entre outras. Então, para o magistrado, a litigiosidade vai aumentar porque aumentou o espaço do voluntarismo, em um ambiente de muita desigualdade entre as partes.

Outro item apontado como gerador de demandas é o artigo 75-E, pelo qual o empregador deve instruir o trabalhador, de forma expressa e ostensiva, quanto às precauções para evitar doenças e acidentes de trabalho. “Agora já não basta ser expresso, tem de ser ostensivo”, ironiza o juiz, prevendo que isso vai dar muita discussão sobre o que é ou não ostensivo, com grande dificuldade de produção de prova.

Já o artigo referente ao dano extrapatrimonial, o 223-G, dispõe, no item X, que, ao apreciar o pedido, o juiz deverá verificar se houve perdão tácito ou expresso. “Como o empregador vai comprovar perdão tácito num ambiente de subordinação?”, indaga.

Em outro ponto, (art. 456-A) a lei diz que cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no local de trabalho. E daí vem nova dúvida: o que é e o que não é adequado? E se a vestimenta exigida for considerada ofensiva por quem a tem de usar? E o que é vestimenta? Empregadas de hospitais são proibidas de usar brincos. Isso entra no conceito de vestimenta?

Assim como esse, vários outros artigos, citados pelo palestrante, vão exigir capacidade probatória e muita responsabilidade e objetividade do juiz ao analisá-las. Exemplo: para ter direito à gratuidade judiciária, a parte terá de comprovar insuficiência de recursos; em caso de terceirização, para se eximir da responsabilidade trabalhista, a empresa contratante terá de comprovar a idoneidade econômica da empresa contratada; nas ações anulatórias de cláusulas de instrumento normativo, será preciso chamar o sindicato para provar a lisura da negociação coletiva; também será preciso prova do fato que justifique a ausência do reclamante à audiência, etc.

No mais, como a contagem de prazos agora é por dias úteis, o magistrado chama a atenção para a necessidade de cautela do juiz ao fixar prazos para produção de prova ou para manifestações, o que pode alongar demais o processo. Quanto à faculdade conferida ao juiz pelo artigo 775 e seus parágrafos para alteração da ordem de produção dos meios de prova e para dilação dos prazos, o palestrante observa que o legislador esqueceu aí a restrição imposta pelo CPC, pelo qual o juiz só pode dilatar prazos se estiverem em curso. Se já esgotados, não pode. Também diz o CPC que o juiz pode inverter a ordem da produção de prova, desde que as partes concordem. A CLT só diz que o juiz pode inverter. Mas e se a parte contrária não concordar? “Se o princípio da colaboração vai ser aplicado na JT, o juiz perde o poder de alterar unilateralmente. Então, vai ter de contar com concordância das partes”, pontua.

Prosseguindo em sua análise, o palestrante diz acreditar que vê na reforma o “real” e o simbólico, este último, numa perspectiva de se imporem certas atitudes pelo medo. “Agora, se você recorrer na JT corre o risco de ser punido”, alerta. Também nesse sentido, a reforma diz que, na ausência do reclamante à audiência de instrução, ele será condenado a pagar custas, salvo se comprovar motivo legalmente justificável. Mais um conceito a cargo da avaliação do juiz, como salienta o palestrante. E, se o trabalhador não pagar custas, em caso de arquivamento do processo, ele não poderá ajuizar novas demandas. Assim, a maior ou menor rigidez do juiz ao verificar e aceitar o motivo legalmente justificável é que vai dizer se ele poderá ou não retornar à Justiça.

A lei diz ainda que a ausência do reclamado não gera revelia, se houver comparecimento do advogado e apresentação da defesa. “Quer dizer que o juiz perdeu o poder de colher depoimento pessoal da parte?”,alfineta o magistrado, que também prevê uma ampliação desmedida dos prazos na JT. Isto porque, se o empregador não comparecer, o juiz pode adiar a audiência para colher os depoimentos, além das outras dilações de prazos previstas na reforma.

Quanto à distribuição do ônus da prova, Cléber Lúcio aponta um dever interessante criado para o juiz. É que, embora o Art. 818 tenha mantido a regra clássica de distribuição do ônus a partir da natureza do fato controverso, se o juiz inverter o ônus, ele tem de dar oportunidade à parte de produzir e apresentar a prova. E entra aí, nova possibilidade de adiamento da audiência. Para o palestrante, ainda que seja uma faculdade, em todo processo judicial o juiz vai ter de se perguntar sobre a conveniência de inverter ou não o ônus probatório, além de analisar cuidadosamente quem está em melhores condições de produzir a prova para decidir a quem atribuí-lo. “E temos de fazer isso antes da audiência de instrução e de forma fundamentada”, completa, apontando mais um problema na área da prova.

Hipóteses clássicas em que a inversão será indicada, segundo o magistrado, é para casos de pagamento de salário por fora e de assédio sexual, pela dificuldade de produção de prova pela parte que alega inerente a esse tipo de situação. Assim, ele acredita que o advogado do reclamante vai sempre pedir a inversão, em caso de pagamento por fora, e será igualmente difícil para a empresa produzir prova de que não pagou salário extrafolha.

Diante de tudo isso, o palestrante concluiu que a reforma interferiu diretamente na atividade probatória do juiz, aumentando o ambiente da prova, os sujeitos da prova e os deveres do juiz. “Pode parecer, num olhar apressado, que nada mudou do ponto de vista da prova. Mas se olharmos determinados institutos, veremos que a reforma tende a contribuir para o aumento da litigiosidade, porque usa conceitos indeterminados que vão exigir do juiz um trabalho, não só de definição, mas de colheita de prova. Ou seja, do ponto de vista probatório, a reforma, em vez de simplificar, complicou, de uma forma maliciosa. Cabe ao juiz agora definir tudo isso. E colher prova de tudo”, alerta.

Ressaltando a importância da prova, ele frisa que é ela quem dá vida ao direito no processo. Daí que a ideia de restringir a prova tem como consequência a restrição do acesso ao próprio direito. “E aí aumenta a nossa responsabilidade. Se formos restringindo, ao máximo, a prova, estaremos restringindo o próprio direito”, frisa, lembrando que o processo do trabalho serve ao direito do trabalho, na perspectiva da maior efetividade possível. Assim, ao facultar a inversão da ordem de colheita da prova, o legislador deixou escapar a ideia de que o juiz tem responsabilidade pela efetividade do processo. “Ora, se tenho responsabilidade pela efetividade do processo e esta passa pela prova, eu vou ter que ser muito mais cuidadoso com relação à instrução probatória”, refletiu o juiz.

Por fim, o magistrado chama a atenção para a função social do direito do trabalho e convida: “Vamos pensar o processo do trabalho na perspectiva daquilo que lhe cabe, que é contribuir, na medida do possível, para a efetividade do direito do trabalho, com sua dimensão humana, ligado à ideia de dignidade; sua dimensão social, ligada à ideia de distribuição de renda, mas, principalmente, uma dimensão de cidadania e de democracia. Então, em relação à instrução probatória, a reforma aumentou, não só o espectro da prova, mas também a nossa responsabilidade em relação à possível efetividade ou à não efetividade do direito do trabalho”.

Jurisprudência em Teses trata de crimes tributários, econômicos e contra consumidores

Fonte: STJ

A edição número 90 de Jurisprudência em Teses, com o tema Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo – I, já está disponível para consulta. A publicação teve duas teses destacadas pela Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A primeira estabelece que, no caso de crime tributário, o aumento da pena-base é justificável quando o montante do tributo sonegado é expressivo, tendo em vista a valoração negativa das consequências do crime.

A segunda tese define que deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal a respeito de venda de mercadoria ou prestação de serviço, ou fornecê-la em desacordo com a legislação, crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, é delito formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal, não se sujeitando aos termos da Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Conheça a ferramenta

Lançada em maio de 2014, a ferramenta Jurisprudência em Teses apresenta diversos entendimentos do STJ sobre temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.

Cada edição reúne teses de determinado assunto que foram identificadas pela Secretaria de Jurisprudência após cuidadosa pesquisa nos precedentes do tribunal. Abaixo de cada uma delas, o usuário pode conferir os precedentes mais recentes sobre o tema, selecionados até a data especificada no documento.Para visualizar a página, clique em Jurisprudência > Jurisprudência em Teses na barra superior do site.

Adolescente consegue indenização decorrente de estabilidade para gestante em contrato de aprendizagem

Fonte: TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o recurso de uma adolescente contratada como aprendiz pela Camp Pinheiro Centro Assistencial de Motivação Profissional, em São Paulo, capital, para deferir o pagamento de indenização equivalente à estabilidade provisória da empregada gestante. Na função de assistente administrativo, ela ficou grávida sete meses antes do fim do contrato de aprendizagem.

A decisão da Turma reforma acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que julgou improcedente o pedido de indenização por entender que o contrato de aprendizagem é “diferenciado e tem caráter educativo”. Segundo a decisão, o contrato de aprendizagem, regido pela Lei 10.097/2000, “não é um contrato comum de trabalho em que o empregador tem liberalidade para contratar. Ao contrário, o empregador, por uma imposição legal, é obrigado a manter nos seus quadros a função de aprendiz”. O Regional entendeu também que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) “visa primordialmente o caráter educativo ao invés do aspecto produtivo”, e equiparar o contrato de aprendizagem ao de emprego “viola não só o ECA, mas também a Lei do Aprendiz”.

No recurso ao TST, a aprendiz alegou que a previsão constitucional, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. Sustentou ainda que a decisão do TRT contrariou a Súmula 244 do TST, que garante a proteção à gestante também em contratos por prazo determinado.

A ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso, assinalou que as normas relativas à estabilidade gestante são normas de ordem pública, que visam amparar a saúde da trabalhadora e proteger o nascituro, garantindo o seu desenvolvimento a partir da preservação de condições econômicas mínimas necessárias à tutela da sua saúde e de seu bem-estar. “Portanto, não poderia a empregada, mesmo contratada como aprendiz, sequer dispor desse direito”, afirmou.

Para Mallmann, o Regional não poderia chegar a uma interpretação contrária a um dos fundamentos da República – a dignidade da pessoa humana – “neste caso, do nascituro”.

A decisão foi unânime.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: AIRR-1977-38.2014.5.02.0072