Prequestionamento ficto é um dos temas da Pesquisa Pronta desta semana

Declaração de inconstitucionalidade como condição para aplicação da cláusula de reserva de plenário e prequestionamento ficto: aplicação da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e das Súmulas 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (STF) são os temas da Pesquisa Pronta disponibilizados nesta segunda-feira (3) na página do STJ.

Quanto ao primeiro tema, sobre controle de constitucionalidade, o STJ já decidiu que não ofende a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal, e muito menos a Súmula Vinculante 10 do STF quando não houver declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais tidos por violados, mas somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie.

Na segunda pesquisa, de direito processual civil, há precedentes do tribunal que inadmitem o prequestionamento ficto – ou seja, a matéria não é considerada prequestionada pela simples oposição de Embargos Declaratórios.

Conheça a Pesquisa Pronta

A Pesquisa Pronta foi criada para facilitar o trabalho de interessados em conhecer a jurisprudência do STJ. O serviço é online e está totalmente integrado à base de jurisprudência do tribunal.

Como sugere o nome, a página oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios.

Embora os parâmetros de pesquisa sejam pré-definidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.

Como utilizar a ferramenta

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, a partir do menu principal de navegação.

As últimas pesquisas realizadas podem ser encontradas emAssuntos Recentes. A página lista temas selecionados por relevância jurídica de acordo com o ramo do direito ao qual pertencem.

Já o link Casos Notórios fornece um rol de temas que alcançaram grande repercussão nos meios de comunicação.Ao clicar em um assunto de interesse, o usuário é direcionado a uma nova página com os espelhos de acórdãos do tribunal que dizem respeito ao tema escolhido.

Fonte: STJ

"Papel do CNJ é melhorar a gestão e não cuidar de questões salariais do Judiciário"

Por Pedro Canário e Marcelo Galli

Embora seja dos ministros mais antigos da composição atual do Supremo Tribunal Federal,Gilmar Mendes parece enxergar o Judiciário pela lente de um sociólogo. Isso quer dizer que se trata de um ministro que sequer considera o senso comum para dar resposta aos conhecidos problemas do Poder da República do qual já foi o comandante.

Não à toa, o ministro presidiu a mais agitada gestão que o Conselho Nacional de Justiça já teve. A gestão de Gilmar Mendes é reconhecida como das poucas que começou e acabou no mesmo ritmo acelerado. Ele ficou à frente do órgão – e do Supremo – de abril de 2008 a abril de 2010 e vêm dessa época algumas das principais contribuições do CNJ para a Justiça: Mutirão Carcerário, Começar de Novo e Justiça em Números, por exemplo.

Em retrospecto, o ministro avalia o legado que o CNJ deixou nesses dez anos. E conclui que “um papel muito importante do órgão é inviabilizar soluções do tipo ‘mais do mesmo’”. “Precisamos olhar com senso crítico”, afirma, em entrevista à revista Consultor Jurídico.

Gilmar Mendes acredita que, no conjunto, o conselho mostrou resultados positivos e possibilitou avanços hoje difíceis de reverter. O exemplo mais evidente é incutir na mentalidade de quem pensa o Judiciário de que o problema é de gestão, não de orçamento. E que a solução está na desjudicialização, não no aumento da estrutura.

Entretanto, o ministro aponta problemas de identidade da instituição e lamenta os caminhos que têm sido tomados nos últimos anos. “Até pouco tempo atrás o CNJ não se tinha envolvido em questões salariais, e depois passou a emitir resolução para equiparações salariais, ou recentemente na questão do auxílio moradia”, comenta. “São decisões que, acredito, não honram a tradição do CNJ nesses dez anos.”

Leia a entrevista:

ConJur — Dez anos depois, o senhor avalia que o CNJ cumpre com a função para a qual ele foi desenhado e criado?

Gilmar Mendes — Se fizermos uma avaliação das atividades desempenhadas nesses dez anos, o resultado do trabalho do CNJ terá que ser reconhecido como positivo. Se olharmos as conquistas que tivemos, em termos de maior transparência da atividade judicial, da ideia de accountability, ou prestação de contas, a verificação das atividades disciplinares, a possível punição de abusos no âmbito no próprio poder Judiciário, a ideia de planejamento, organização, creio que tudo isso milita em prol do resultado do CNJ.

ConJur — Mas o senhor notadamente vê problemas.

Gilmar Mendes — Temos que reconhecer que esse desenvolvimento não se dá de forma homogênea e simétrica. O CNJ tem se tornado uma instituição “presidencialista”, depende muito de sua presidência. Talvez a própria formação díspar, com juízes, ministros, advogados contribua um pouco para a influência da pessoa do presidente. Se formos rigorosos, podemos dizer que no atual momento há um decréscimo de atividades, uma falta de aproveitamento do potencial institucional de que dispõe o CNJ, no planejamento, na construção de metas. O CNJ demonstrou grande influência na questão do sistema prisional, mesmo na questão da segurança pública.

ConJur — E hoje já não tem mais?

Gilmar Mendes — Houve muitos problemas internos. Por exemplo, as disputas ocorridas entre corregedoria e presidência, notadamente na gestão do ministro Cezar Peluso e da ministra Eliana Calmon. Depois houve certa descontinuidade administrativa, uma não prioridade ao CNJ, e o seu envolvimento com questões corporativas. Até pouco tempo atrás o CNJ não se tinha envolvido em questões salariais, e depois passou a emitir resolução para equiparações salariais, ou recentemente na questão do auxílio moradia. São decisões que, acredito, não honram a tradição do CNJ nesses dez anos. Mas é importante assinalar que o resultado ainda é altamente favorável, se considerarmos o conjunto da obra.

ConJur — O que o senhor considera, então, o papel do conselho?

Gilmar Mendes — São alguns. Um papel muito importante é inviabilizar soluções do tipo “mais do mesmo”. “Aumentou o número de processos, vamos aumentar o número de juízes.” Às vezes a demanda aumenta por uma causa específica, uma demanda concentrada que daqui a pouco passa, como causas tributárias. Inclusive certas causas às vezes aumentam porque determinado juiz é vagaroso. Então não posso criar uma causa automática de desdobramento de vara, como alguns imaginam. Vamos premiar a ineficiência e dividir uma vara em cinco? Não pode ser esse o critério. Precisamos olhar isso com senso crítico, e por isso órgãos como o CNJ são importantes, para que se faça esse tipo de aferição, o adequado dimensionamento de comarcas, de seções judiciárias, por exemplo.

ConJur — O senhor falou em alguns papéis. Destaca outro?

Gilmar Mendes — Sem dúvida nenhuma intensificar esse trabalho programático, pedagógico, de desjudicialização. Já temos paradigmas, por que insistir na repetição? Se já há um entendimento em prol do consumidor, numa área de seguro, de banco, de comércio em geral, por que não estimular nessas unidades uma práxis condizente com essa jurisprudência? Seja na Justiça local, no STJ [Superior Tribunal de Justiça] ou no Supremo Tribunal Federal. O impacto disso é tirar do Judiciário a responsabilidade total da coisa, de se fazer microjustiça. Para quê levar ao Juizado Especial uma demanda para qual o desfecho eu já conheço? Isso vale tanto para as entidades privadas como para os entes públicos. E já temos alguma consciência em relação a isso, e temos alguns comandos. A própria AGU já tem isso, seria muito importante estender, pois diminuiria custos e permitiria que alocássemos a máquina da Justiça aos setores deficitários.

ConJur — Em que sentido?

Gilmar Mendes — Em muitas das discussões que colocamos, como falta de recursos. Mas por que falta recurso? Será que vamos ter capacidade de prover recursos para as necessidades que estimamos sem fazermos os devidos ajustes? O grande trabalho do CNJ pode ser esse, de inteligência e de alocação adequada de recursos. E até de prover recursos em alguns estados. Por exemplo, em Alagoas verificamos que havia homicídios sem inquérito aberto. Talvez tenha que haver mais do que um provimento apenas de recursos humanos, como um fundo que ajude no desenvolvimento da própria Justiça. Em outras unidades é mais uma questão de diretriz, de prioridade. Tudo feito de maneira consensual. A experiência que eu tive nos anos à frente do CNJ indica que há boa receptividade.

ConJur — Qual foi a maior contribuição do senhor ao CNJ?

Gilmar Mendes — O planejamento estratégico é fundamental, e precisa ter seguimento e prosseguimento. Talvez seja uma das atividades mais importantes do CNJ: contribuir para o planejamento e verificar onde estão as debilidades do sistema, já que temos forças diversas no Judiciário, principalmente no estadual. Temos também a assimetrias no Judiciário Federal, uma estrutura quase que megalômana na Justiça do Trabalho. Isso vai precisar ser discutido em algum momento. Temos também estruturas muito débeis em alguns estados. Não adianta nada determinar que eles tenham um dado desempenho sem saber qual é a capacidade de cada unidade. Isso precisa ser contemplado e para isso o CNJ precisa conhecer bem a realidade dos órgãos e talvez até prover recursos adicionais.

ConJur — Isso até já é feito, não é?

Gilmar Mendes — Sim, por exemplo na informatização, distribuição de bens ligados à informática, meio que numa atividade supletiva. Mas talvez se devesse até pensar num fundo complementar para fazer certa equalização, especialmente no que diz respeito a fundos de modernização e coisas do tipo. A força financeira de cada unidade é diferente, e isso precisa ser visto. De alguma forma passou a ser olhado e vivenciado depois do estabelecimento das metas. A meta 2, por exemplo, que era julgar todos os processos que entraram até 2005 e saber por que não eram julgados esses processos. Na época criamos inclusive o Projeto Integrar, uma forma de cooperar com as unidades estaduais menos fortes, ou mais débeis. Treinamento, preparação de pessoal de cartório etc. Não adianta determinar simplesmente que um paraplégico corra.

ConJur — Outra iniciativa da gestão do senhor foi o mutirão carcerário...

Gilmar Mendes — Ali pela primeira vez mexemos no contexto do caótico sistema prisional. Fizemos inclusive um levantamento de informações que não existiam antes, como o número de presos, quem era preso provisório, os atrasos na Justiça criminal, a necessidade de termos um programa de ressocialização de fato – e aí lançamos o Começar de Novo. Em suma, foi a partir dali que fizemos uma proposta, que hoje é lei, de criar um departamento de acompanhamento do sistema prisional. Criamos uma série de medidas concernentes a limite temporal da prisão, a obrigatoriedade de o juiz fazer a verificação da situação do preso etc. Veja, o Brasil tem hoje perto de 600 mil presos, mas praticamente a metade, mais de 40%, é de presos provisórios. Foi nesse contexto que apresentamos também a proposta das medidas alternativas à prisão, de alteração do artigo 319 do Código de Processo Penal.

ConJur — Interessante é que a maioria desses programas aconteceu justamente sem grandes reformas de sistema, mudança em lei, nem nada disso.

Gilmar Mendes — Exatamente, e tivemos bons resultados. O programa Começar de Novo é de relativo baixo custo e teve bons resultados. Até aqui no Supremo. O próprio Estado teria um papel indutor, como poder fixar que 5% da mão de obra terceirizada possam ser de egressos do sistema prisional, ou que obras como as da Copa do Mundo pudessem contar com egressos, ou com pessoas do regime semiaberto. É mais um papel de coordenação e de legitimação. E isso precisa ser retomado. Num país que tem esse alto índice de reincidência esse tema precisa ser enfrentado.

Costumo dizer que isso não é um tema de direitos humanos, ou não só de direitos humanos. É um tema de segurança pública. Por isso lamento muito essa descontinuidade, que imagino ser apenas uma suspensão provisória. Acho que no futuro vamos voltar, o que pode ser inclusive coordenado com o CNMP [Conselho Nacional do Ministério Público]. Veja que apenas com o mutirão carcerário conseguimos tirar 22 mil pessoas da prisão e algumas estavam presas há 14 anos.

ConJur — Mas nem todos os Judiciários estaduais se emocionam muito com esse tema. Dá para concluir isso até pela falta de informações que prestam ao Ministério da Justiça, ou à resistência a certa jurisprudência do STJ. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, teve algumas brigas com o CNJ.

Gilmar — Pois é, e talvez tenha sido até essa a causa dos tais conflitos corporativos. Mas ao mesmo tempo também o TJ de São Paulo vem passando por mudanças significativas. Quem poderia imaginar que São Paulo implantaria mudanças como as audiências de custódia [projeto que fixa prazo de 24 horas para juiz ouvir preso em flagrante e avaliar se a continuidade da medida é necessária]?

Era uma das travas que já apontávamos para reduzir o numero de prisões provisórias e sempre se falava “mas como vai fazer isso em São Paulo?”, tendo em vista a quantidade de presos, seu tamanho. Mas veja que São Paulo é justamente o estado líder nesse processo de reforma, com bons resultados. A ConJur mesmo tem publicado que as audiências têm reduzido em 40% o índice de prisões provisórias. Na base disso está o trabalho do CNJ. O ideal é que lográssemos nacionalizar isso e tivéssemos controle do sistema. Até porque as audiências foram implantadas sem grandes reformas, graças ao empenho de alguns juízes auxiliares com a coordenação do CNJ e a cooperação dos juízes de primeiro grau também.

ConJur — Não precisou nem mesmo de orçamento.

Gilmar Mendes — Não, não mesmo. É capaz até que tenha havido um crescimento do orçamento do CNJ desde então, pelo que ouço inclusive, e talvez haja um quadro de servidores muito maior do que tínhamos em 2010. E não obstante as atividades do órgão arrefeceram.

ConJur — Por quê?

Gilmar Mendes — Acredito que tenha a ver com esse presidencialismo, a questão das prioridades, e talvez a esse jogo de contrapressão das corporações. Por exemplo, juízes que aderiam ao projeto de metas e depois começam a criticar as metas. E alguns ouvidos são mais sensíveis que outros a esse tipo de reclamação. Também a leitura que dão à ideia da autonomia do juiz, quando na verdade a própria Constituição optou por um modelo de coordenação geral pelo CNJ, com participação dos tribunais locais. A própria fixação de metas, fazíamos na presença de todos os tribunais. Até hoje temos valores importantes, como o Justiça em Números e a sua própria avaliação a cada ano. É um trabalho que teve continuidade e é um material valioso de estudo, embora percebamos de um tempo para cá uma perda de ritmo na superação do estoque.

ConJur — E que também vem mostrando uma judicialização cada vez maior de conflitos.

Gilmar Mendes — É preciso haver algum tipo de reformulação. É outro papel que reputo fundamental do CNJ, o de reformulações institucionais. Não vamos sair dessas situações sem uma forte desjudicialização. Por isso o efeito vinculante das decisões, as próprias súmulas vinculantes, a valorização dos precedentes e do direito em si mesmo, independente da judicialização. Não podemos trabalhar com 100 milhões de ações, com 25 milhões ações novas por ano.

ConJur — E o que poderia ser feito?

Gilmar Mendes — Um fortalecimento dessas decisões, um efeito vinculante virtual. No momento que reduzirmos, e vamos conseguir reduzir, certamente, priorizando ações coletivas, fazer alguns controles de políticas públicas, mas no dia que conseguirmos isso vamos ter também de redimensionar a máquina judicial. Realocá-la para outras finalidades. Talvez não precise de tantos juízes numa determinada especialidade. Também se pode fazer muito hoje com o próprio processo eletrônico. Não precisamos ter pessoas para carregar processos.

ConJur — Mas ainda não os vemos nos corredores dos tribunais?

Gilmar Mendes — É que estamos vivendo o que na sociologia e na antropologia se chama de "contemporaneidade dos não coetâneos". São idades diferentes convivendo num mesmo momento. No Sul do país, na 4ª região, eles já têm o chamado protocolo avançado, que é a possibilidade de protocolar um processo numa prefeitura. Tem um totem lá para você protocolar, não precisa de uma estrutura fixa para armazenar o processo e isso permite uma nacionalização da presença da Justiça.

Há muito o que fazer em termos de gestão, mas a partir do momento em que resolvermos o excesso de judicialização, alocação do juiz, ter um juiz na fronteira etc, passa a ser uma ser uma decisão geoestratégica, geopolítica, não necessariamente ligada à prestação jurisdicional efetiva. Amanhã podemos dizer “recebemos tantos processos de determinada localidade, então vamos fazer a audiência de conciliação naquele local”.

Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Marcelo Galli é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2015, 9h26

Talento e expertise do advogado na citação das decisões dos tribunais

Por José Rogério Cruz e Tucci

Na minha assídua atividade profissional tenho me deparado, ao longo do tempo, com excelentes colegas que enchem de orgulho os quadros da advocacia brasileira. São causídicos que conhecem muito bem o relevante papel que o advogado desempenha em prol da construção da cidadania no seio de uma sociedade livre, plural e democrática. São profissionais que sabem lidar com o direito de seus respectivos clientes, jamais se afastando dos importantes princípios deontológicos que vivificam o exercício da defesa de direitos alheios.

Discorrendo sobre as boas relações entre juízes e advogados, afirmava Calamandrei que a postura ética do advogado é fundamental para o crescimento do prestígio social de toda uma classe. Nesta mesma linha, asseverava que, assim como os magistrados, porta-vozes da soberania estatal, não devem se afastar da sobriedade que reveste os atos decisórios, os advogados também não podem fazer pilhéria, mínima que seja, em seus arrazoados.

O capricho, aliás, é recomendável em toda petição, por mais simples que seja a demanda. Torna-se criticável, sob todos os aspectos, a apresentação de um requerimento com equívoco de digitação ou mesmo — o que é muito pior — com erro de português. Negligência, preguiça e desleixo definitivamente não combinam com o precioso ofício tão valorizado por Rui Barbosa, em seu famoso Dever do Advogado!

Ressalte-se, nesse particular, que os advogados devem cooperar com o julgador, procurando esclarecer, com clareza e coerência, qual a tese jurídica que embasa o direito de seu cliente. O artigo 6º do novo Código de Processo Civil, que encerra o denominado princípio da cooperação, tem, de fato, como corolário, o dever de esclarecimento das partes, pelo qual os respectivos patronos, como é curial, têm a “obrigação” profissional de zelar pela boa interpretação das normas jurídicas aplicáveis à causa.

Assim também, devem demonstrar ao juiz, tanto quanto possível, quais decisões — jurisprudência, precedente ou súmula — incidem no caso concreto, fazendo sempre o cotejo entre os elementos fáticos da questão a ser julgada e uma precedente decisão que tenha o condão de iluminar a melhor interpretação da regra de direito que embasa os argumentos deduzidos.

Cumprindo esta relevante tarefa, com o devido afinco e cuidado, torna-se bem mais reconhecida e produtiva a atuação profissional desempenhada pelo patrono.

A minha experiência de advogado aconselha os colegas mais jovens, quando oportuna a referência aos pronunciamentos dos tribunais, que invoquem, preferencialmente, nas hipóteses em que pertinente, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal por sua evidente eficácia vertical, em tudo equiparada à lei. Incidindo a súmula vinculante num caso concreto, cuja demonstração é ônus do advogado, não se exige citação de qualquer outra decisão para reforçar a argumentação expendida.

Não havendo súmula vinculante, torna-se necessário verificar se existe “súmula persuasiva”, editada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, a qual, embora não tendo a mesma força da vinculante, ostenta inegável importância intrínseca.

Na sequência, um acórdão atual, colacionado como paradigma, numa hipótese concreta análoga, mesmo com a sua eficácia simplesmente persuasiva, constitui significativo subsídio. Nesta situação, cabe ao advogado cotejar os fatos do precedente judicial com aqueles do caso a ser julgado. Não se deve citar simplesmente a ementa. O advogado deve esquadrinhar a ratio decidendi e procurar demonstrar ao juiz a tese jurídica sufragada pela turma julgadora que, em tudo, abona aquela por ele sustentada na defesa do direito de seu cliente. Saliente-se, a propósito, que o precedente das cortes superiores, diante da autoridade que decorre da hierarquia judiciária (precedente vertical), possui, em tese, um valor persuasivo maior do que um julgado proveniente de tribunal postado no mesmo grau hierárquico (precedente horizontal). De qualquer modo, quanto mais recente for a decisão, tanto melhor para o fim a que se destina a sua respectiva citação.

É certo que em qualquer uma destas situações, a quantidade conspira contra a qualidade. Não é necessária a alusão a muitos julgados; basta que aqueles colacionados retratem o “mesmo caso” sub judice.

Já naquelas hipóteses nas quais as cortes superiores não tiveram oportunidade de proferir decisões, o advogado deve selecionar julgados dos tribunais de segundo grau, optando, antes de outros mais prestigiados, pelos acórdãos do tribunal em que tramita o recurso ou mesmo daquele ao qual o juiz de primeiro grau encontra-se hierarquicamente subordinado. Aqui também a quantidade não deve prevalecer sobre a qualidade. O advogado deve garimpar os mais recentes julgados e trabalhar com a fundamentação das decisões invocadas como paradigma, inclusive declinando o nome dos integrantes da turma julgadora, sobretudo quando gozar ela de prestígio perante a comunidade jurídica.

É assim imprescindível que se tenha esse mínimo de zelo, marcado por absoluta precisão, fidelidade e ética profissional nas respectivas citações das decisões judiciais, visando a persuadir o julgador a favor da tese defendida.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2015, 8h05

Todo familiar beneficiado por trabalho de doméstica é empregador

O familiar que se beneficia do serviço prestado por trabalhador doméstico também é considerado empregador. Foi o que decidiu a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) ao julgar recurso interposto por um homem que alegava que a mulher que trabalhava em sua casa havia sido contratada apenas pela mãe dele. A decisão o condenou a indenizar a trabalhadora por danos morais no valor R$ 15 mil por dispensa de forma abrupta, além de reconhecer o vínculo empregatício, obrigando o pagamento de verbas trabalhistas.

No recurso, o familiar alegou que a trabalhadora prestou serviços para ele como diarista e não como empregada doméstica, apenas em 2011, dois anos após a morte da sua mãe — razão pela qual ele não teria dado continuidade à relação de emprego que existia. Ele alegou que, durante o período em que a doméstica trabalhou para sua mãe (de 1993 a 2009), nunca dirigiu os serviços dela e apenas passou um tempo na casa da mãe para cuidar da saúde, não tendo feito parte do núcleo familiar. Dessa forma, argumentou que não poderia ser considerado empregador.

Para o desembargador Flávio Ernesto Rodrigues Silva, que relatou o caso, a parte não provou que contratara a doméstica apenas em 2011 e como diarista. O relator também destacou o artigo 1º da Lei 5.859/72, que considera a pessoa ou a família dentro do ambiente residencial como empregador do trabalhador doméstico.

“Nesse sentido, foi também o recorrente (familiar) empregador pelo tempo em que morou na casa de seus pais. Ainda que não dirigisse o serviço da autora (doméstica), dele por certo se beneficiava. Além disso, há provas nos autos no sentido de ter o reclamado (familiar) morado com a sua mãe por todo o tempo em que a reclamante exerceu a função de doméstica”, escreveu.

Segundo o relator, só pelo fato de o familiar ser sucessor da antiga empregadora, já deveria responder pelos débitos trabalhistas contraídos pela mãe. Com relação aos danos morais, o desembargador decidiu manter a condenação, porque ou autor não negou a existência dos fatos alegados pela empregada, que afirmou ter sido dispensada de forma inesperada quando pleiteou pelo recebimento das férias, as quais havia solicitado tirar, pela primeira vez, ao longo de 20 anos de serviços prestados. Cabe recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-1. 

Clique aqui para ler a decisão. 

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2015, 15h58

Liberação do casamento igualitário abre debate sobre Direito Civil infralegal

Por Eduardo Tomasevicius Filho

A Suprema Corte dos Estados Unidos julgou no dia 26 de junho a inconstitucionalidade de leis estaduais que proíbem o casamento de pessoas do mesmo sexo naquele país. Reconheceu-se não ser possível essa restrição, porque a instituição jurídica do casamento deve ser permitida a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, além de se tratar de um direito fundamental, importante para a ordem social, cuja celebração decorre da autonomia individual e que visa ao estabelecimento de vínculos de comprometimento entre as pessoas.

A proibição desse direito a homossexuais implica mantê-los estigmatizados, como se fossem pessoas de condição inferior à dos heterossexuais.[1] Com essa decisão nos Estados Unidos, milhares de pessoas alteraram suas fotos de perfil no Facebook em várias partes do mundo, inclusive no Brasil, como forma de comemorar essa conquista.

Parece que, na visão do leigo, o reconhecimento jurídico do casamento homoafetivo ocorreu somente com a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, como se a jurisdição de lá também tivesse efeitos aqui, e que somente agora se dá essa oportunidade a casais homossexuais no Brasil. Isso porque não houve reação dessa magnitude, quando, em 2013, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência, validade e eficácia da união estável entre pessoas do mesmo sexo,[2] ainda que, há bastante tempo, a jurisprudência viesse reconhecendo direitos a companheiros homossexuais.

Em seus votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal, de forma irrepreensível, destacaram a necessidade de reconhecimento jurídico das relações de direito privado entre pessoas do mesmo sexo, porque todos são iguais perante a lei e têm direito ao livre desenvolvimento da personalidade por meio da garantia da autonomia e privacidade no exercício da sexualidade. Apontaram, ainda, que a homossexualidade é um fato da vida e que pessoas homossexuais somente são felizes e realizadas quando são reconhecidas em suas verdadeiras identidades pessoais; a família, base da sociedade, protegida pelo art. 226, caput, da Constituição Federal, não pode mais ser entendida como aquela constituída somente por casais heterossexuais.

Todavia, foi necessário evitar-se ao máximo as referências ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal, no qual consta intencional e expressamente as palavras “homem e mulher” por vontade da Assembleia Constituinte — conforme destacado pelo ministro Ricardo Lewandowski ao resgatar transcrição do debate outrora ocorrido — para que prevalecessem os arts. 1º, IV, 3º, IV e 5º, II, X e § 2º da Constituição Federal, mesmo ao se ter afirmado que “(...) o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica”.

Dessa forma, há no texto constitucional uma norma que resulta na discriminação das pessoas! Inclusive, no passado, esse mesmo art. 226, § 3º, foi usado por alguns para sustentar a inconstitucionalidade da Lei 9.278/96, que tratava da união estável antes do Código Civil de 2002, porque a Constituição Federal estaria ordenando a conversão da união estável em casamento, não a sua manutenção.

Além disso, se esse art. 226, § 3º, não fosse discriminatório, teria sido desnecessária a provocação do Supremo para que se manifestasse acerca dessa matéria. A melhor solução seria o Congresso Nacional rediscutir a conveniência ou não de manter-se o art. 226, § 3º, tal como se fez em 1977 com o fim da proibição do divórcio e, mais recentemente, em 2010, com a alteração do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, para não mais estabelecer prazo mínimo para a sua decretação.

Não há como negar que o reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo deu-se por meio da Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça,[3] tornando dispensável o reconhecimento da união estável homoafetiva para conversão subsequente em casamento homoafetivo. Dessa forma, no Brasil, há um dúplice regime: o casamento entre pessoas heterossexuais, disciplinado pelo Código Civil de 2002, em cujos enunciados se registram as palavras “homem e mulher” (arts. 1.514, 1.517 e 1.535), e o casamento entre pessoas do mesmo sexo, disciplinado por meio da Resolução CNJ 175, portanto, uma norma infralegal.

Estamos diante de uma situação curiosa: em vez de a Constituição Federal ter modificado o direito civil em matéria de casamento, essa transformação deu-se por meio de resolução do Conselho Nacional de Justiça. Logo, por que não se afirmar, a partir desse exemplo, a existência de um Direito Civil infralegal, que também irradia seus valores na interpretação do Código Civil? Afinal, fenômeno similar ocorre com as resoluções das agências reguladoras e superintendências em matéria de contratos, em especial, os de transporte e seguros, além dos planos de saúde. Fatos como esses permitem a reflexão acerca da função das normas hierarquicamente superiores – e agora também aquelas inferiores – na criação de novos direitos.

Em minha opinião, novos direitos, sobretudo aqueles decorrentes de muita luta, raramente são conquistados a partir da lógica do sistema. Basta lembrar que, no século XIX, os códigos foram apresentados como a grande novidade em termos de legislação e deveriam prevalecer em face da tradição do direito medieval, por serem a concretização das liberdades entre indivíduos. No século XX, essa novidade foi atribuída às Constituições, usadas não só como suportes argumentativos para a oxigenação dos códigos, mas também pela aplicação direta de normas nelas positivadas, com o intuito de tornar ineficazes normas contidas em leis ordinárias, ou ao atribuir-lhes novos significados.

Tornou-se mais agradável e convincente argumentar que os elementos nucleares do Direito Civil deveriam ser encontrados no Direito Constitucional, restando ao Código Civil, por exemplo, apenas especificar o que estaria previsto na Constituição Federal, em vez de reconhecer-se a aptidão do direito civil, por si mesmo, para concretizar esses valores sociais.

Mas, quando a própria Constituição Federal tem em seu texto uma norma segundo a qual união estável é entre homem e mulher — em flagrante antinomia entre os arts. 1º, IV, 3º, IV e 5º, II, X e §2º, em face do art. 226 —, e silencia-se quanto ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, torna-se necessário o emprego de uma norma infralegal no reconhecimento de novos direitos.

Foi magnífica a importância da Constituição Federal na proteção dos direitos da personalidade, tais como a honra, imagem e vida privada, além do reconhecimento da indenização por dano moral e, sobretudo, ao ter, de fato, absorvido o direito de família por meio dos arts. 226 e 227, até o advento do Código Civil de 2002.

Entretanto, o atual Código Civil também traz em suas normas valores socialmente importantes e condizentes com a sociedade contemporânea. Tanto que a atribuição de personalidade jurídica, ou a sua desconsideração, a autonomia privada, a análise da função social de um contrato ou da conduta de uma pessoa à luz da boa-fé, entre outros, independem de “homologação” por normas de estrato superior.

É forçoso reconhecer que o legislador, na elaboração do Código Civil de 2002 poderia ter sido mais detalhista na disciplina jurídica de diversos institutos, como já acontece em códigos civis de outros países, e deveria atualizá-lo com mais frequência, tal como ocorre com a própria Constituição Federal, a qual, em menos de 27 anos, já sofreu 88 emendas, de modo que as soluções para os problemas fossem dadas por meio de regras claras, em vez de invocar-se excessivamente o conceito de dignidade da pessoa humana, por exemplo.

Portanto, não é exato sustentar, pela lógica do sistema jurídico, que a Constituição Federal é infalivelmente o único e verdadeiro manancial axiológico do Direito brasileiro — porque, no caso do art. 226, § 3º, trata-se de valor não mais aceito por parcela da sociedade — ou argumentar que estaríamos caminhando para o reconhecimento da existência de um direito civil infralegal.

Normas constitucionais ou infralegais devem ser usadas como argumentos adicionais, complementares, jamais como requisitos obrigatórios de todo e qualquer discurso dentro do Direito Civil, para que não se desequilibre a estrutura do ordenamento jurídico, sobrecarregando a Constituição Federal ou uma resolução, enfraquecendo-se o Código Civil.

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF e UFC).

[1] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Obergefell et al. v. Hodges , Director Ohio Department of Health et al. Nº 14-556. Argued April, 28, 2015. Decided June, 26, 2015. Disponível em: <http://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf>. Acesso em: 3.jul.2015

[2] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. Rel. Min. Ayres Brito. Requerente: Procurador-Geral da República; Requerido: Presidente da República, Congresso Nacional. Resultado Final: Procedente.

[3] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolução_n_175.pdf>. Acesso em: 3.jul.2015

Eduardo Tomasevicius Filho é Professor Doutor do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.

Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2015, 8h00

Trabalhadora que deixou de ser contratada por estar acima do peso consegue indenização por dano moral

Toda empresa tem o direito de escolher quem vai contratar. Mas até nessa hora é preciso agir com respeito ao aspirante ao cargo. A 1ª Turma do TRT-MG analisou o caso de uma trabalhadora que, após passar por um exame de seleção para o cargo de soldadora, foi considerada inapta no exame médico admissional. O motivo: estava acima do peso. Para o relator, desembargador José Eduardo Resende Chaves Júnior, houve discriminação. Por essa razão, a sentença foi reformada para condenar as reclamadas envolvidas ao pagamento de R$15.000,00 a título de indenização por danos morais.

A reclamante relatou que no dia do exame admissional foi informada que iria fazer os exames. A pessoa que a atendeu comentou que ela estava acima do peso e que a futura empregadora não contrata pessoas "gordinhas". E, de fato, a trabalhadora foi considerada inapta no exame admissional, A não contratação foi confirmada pelo setor de RH, onde ela havia comparecido para finalizar as formalidades de praxe. Neste setor, a reclamante afirmou ter ouvido que estava acima do peso e que infelizmente nada poderia ser feito, pois é norma da empresa não contratar pessoas gordas.

Na sentença, o juiz de 1º Grau não viu qualquer problema na rejeição da reclamante. Segundo ele, a empresa não poderia garantir a ela segurança no exercício da função, em razão do sobrepeso. Mas o relator teve outra visão sobre o caso, ao julgar o recurso apresentado pela trabalhadora. Após examinar as provas, ele observou que a autora foi considerada inapta em razão do índice de massa corporal aferido durante o exame médico admissional. O diagnóstico médico constatou que a trabalhadora não se encontrava em seu peso ideal, determinando, por esse motivo, sua inaptidão para o exercício do cargo pretendido. Uma conduta repudiada pelo magistrado, para quem a empresa poderia até se recusar a contratar a trabalhadora sem qualquer justificativa, mas não rejeitá-la em razão de determinação constante em laudo médico no sentido de estar com sobrepeso. Diante desse contexto, o relator considerou o dano moral caracterizado.

"Está configurado o uso excessivo do direito de escolher livremente seus empregados, já que tal direito potestativo encontra limites na esfera jurídica do trabalhador, limite esse que foi ultrapassado no momento em que a reclamada refutou sua contratação fundada em motivo discriminatório, qual seja, a constituição física da autora", registrou o relator, acrescentando que o laudo médico é visivelmente discriminatório. Até porque, se a reclamante estivesse realmente com inaptidão médica, teria direito ao auxílio-doença.

Na decisão, o magistrado esclareceu também que as partes devem observar o princípio da boa-fé objetiva, mesmo na fase de tratativas para admissão do empregado, que precede o contrato de trabalho. Caso contrário, haverá responsabilização sempre que houver abuso de direito.

"Presentes os elementos componentes do alegado ato ilícito, consubstanciado no tratamento discriminatório sofrido pela reclamante, é devido o pagamento de indenização por danos morais", foi como decidiu a Turma de julgadores. A fixação da indenização em R$15 mil levou em consideração diversos critérios, inclusive o porte econômico das reclamadas.

( 0000644-15.2013.5.03.0054 AIRR )

Fonte: TRT3

Juiz reconhece fraude na contratação de escritório de advocacia e declara vínculo entre as empresas e o advogado que as representava

O juiz Rodrigo Ribeiro Bueno, em atuação na 25ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, julgou procedente o pedido de um advogado e reconheceu a existência de relação de emprego entre ele e as empresas para as quais prestava serviços, pertencentes a um mesmo grupo econômico. Para o magistrado, ficou demonstrado que o advogado exercia o cargo de diretor jurídico nas empresas e trabalhava com a presença dos requisitos legais caracterizadores do vínculo de emprego (onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação).

Ao examinar as provas, o julgador observou que as reclamadas celebraram contratos de prestação de serviços com escritório de advocacia, mas era o reclamante quem se dedicava pessoalmente ao trabalho em favor das empresas. Conforme constatou o magistrado, ele estava subordinado às rés, pois as testemunhas ouvidas afirmaram que ele tinha uma sala nas dependências das empresas, como também participava de reuniões, viajava a serviço do grupo e tinha e-mail e telefone corporativos. Enfim, o advogado atuava, na realidade, como diretor jurídico das empresas do grupo econômico, o que também foi confirmado pelas declarações do preposto das rés e por organograma apresentado no processo.

Nesse quadro, na visão do juiz sentenciante, o contrato formalizado entre as rés e o escritório de advocacia teve o nítido propósito de fraudar a legislação trabalhista e esconder o vínculo de emprego que elas mantinham com o advogado. Além disso, ele explicou que o fato de o reclamante prestar serviços de advogado para outras pessoas ou empresas não desconfigura o vínculo empregatício, já que a exclusividade não é requisito da relação de emprego.

Assim, foi declarada a nulidade dos contratos de prestação de serviços firmados com a sociedade de advogados e as reclamadas, porque em desacordo com a realidade (art. 9º da CLT). Por essas razões, o juiz reconheceu o vínculo de emprego do advogado com as rés, por todo o período trabalhado, determinando a anotação da CTPS, na função de diretor jurídico e com remuneração no valor de R$20.000,00 por mês. As empresas foram condenadas, de forma solidária, a pagar ao reclamante as parcelas trabalhistas decorrentes do vínculo reconhecido (aviso prévio indenizado, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%). Por fim, determinou-se que as rés entregassem ao trabalhador as guias TRCT, chave de conectividade e CD/SD, sob pena de indenização substitutiva do benefício do seguro desemprego.

Processo nº 00965-2014-025-03-00-6. Sentença em 27/05/2015 

Fonte: TRT3