Que critérios devem orientar as escolhas para a Suprema Corte dos EUA?

Por Carlos Bastide Horbach

Não raro se lê na imprensa norte-americana o argumento de que a Suprema Corte não reflete a diversidade do país. Seria, inicialmente, um órgão formado exclusivamente por tecnocratas jurídicos, sem vivência política, faltando-lhe pluralismo de visão do fenômeno político-constitucional.[1]

Por outro lado, contando com três juízes judeus (Ginsburg, Breyer e Kagan) e seis católicos (Roberts, Scalia, Kennedy, Thomas, Alito e Sotomayor), representaria somente uma minoria da população dos Estados Unidos, que se vincula majoritariamente a denominações religiosas cristãs protestantes.[2] Não haveria, na mais alta instância judiciária, diversidade religiosa.

Outros alegam que falta diversidade de formação jurídica entre os justices, já que seriam todos oriundos de faculdades de Direito de elite. Três formados em Yale (Thomas, Alito e Sotomayor), cinco em Harvard (Roberts, Scalia, Kennedy, Breyer e Kagan) e uma em Columbia (Ginsburg, que, porém, iniciou seus estudos de direito em Harvard).[3]

Também as diversidades racial e étnica têm sido objeto de discussão nos Estados Unidos, sendo comum a afirmação de que os juízes Thomas e Sotomayor são, respectivamente, os únicos representantes de negros e latinos na Suprema Corte, populações que correspondem, respectivamente, a 13% e 17% dos americanos.[4]

Nesse quadro de debates sobre a diversidade da Suprema Corte, a questão que exsurge como necessária diz com a relação entre a origem profissional, religiosa, acadêmica ou étnica de um juiz e sua forma de interpretar a constituição, contribuindo desta ou daquela maneira para a composição das decisões do tribunal. E essa questão leva a outra: qual a importância que a diversidade deve ter na escolha de juízes da Suprema Corte?

A história recente da Suprema Corte americana responde essas perguntas de modo claro: não existe relação direta entre os critérios ordinariamente indicativos de diversidade e as posições dos juízes nas mais diferentes matérias, o que leva à conclusão de que tais elementos têm um papel secundário, quando muito, na composição das maiorias.

O que importa para a formação dos juízos acerca das mais polêmicas matérias postas a julgamento da Suprema Corte é a compreensão que têm os juízes acerca do modo como a constituição deve ser interpretada, do papel do Judiciário na organização dos poderes nos Estados Unidos, da extensão das garantias constitucionalmente consagradas, da autonomia dos Estados frente ao poder federal e também (last, but not least) as preferências político-ideológicas dos magistrados.

A experiência mostra que as decisões da Suprema Corte são divididas por esses referenciais e não por aspectos profissionais, religiosos, acadêmicos ou étnicos. E isso basta para diminuir significativamente o peso dessa pretensa diversidade na composição da corte e na escolha de seus magistrados.

Em 1991, quando pela primeira vez se considerou seriamente a possibilidade de a Suprema Corte rever o precedente do caso Roe v. Wade, por meio do qual se reconheceu, em 1973, o direito de as mulheres fazerem abortos, essa revisão foi evitada pelo voto do justice Anthony Kennedy, um católico indicado por Ronald Reagan.

Ao julgar o caso Planned Parenthood v. Casey, Kennedy, apesar do magistério da Igreja Católica, formou com outros quatro juízes (todos eles WASPs, sigla em inglês para brancos, anglo-saxões e protestantes) uma maioria que reafirmou o direito ao aborto, ainda que admitindo regulações pela legislação dos Estados.[5]

Já em Grutter v. Bollinger, de 2002, a Suprema Corte americana considerou constitucional o programa de ação afirmativa na seleção dos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, restando vencido o único juiz negro do colegiado, Clarence Thomas, que considerava o programa contrário a cláusula da equal protection under law.

Para Thomas, “a Constituição repudia classificações baseadas em critérios raciais, não só por que essas classificações podem prejudicar raças favorecidas ou são baseadas em motivos ilegítimos, mas também por que, toda vez que o governo coloca os cidadãos em registros raciais e torna o critério ‘raça’ relevante para a distribuição de ônus ou privilégios, ele diminui a nós todos”.[6]

Em outro tema polêmico, o reconhecimento de direitos dos homossexuais, novamente o critério religioso não orientou a decisão da Corte. Inicialmente, em 2003, a Suprema Corte considerou, julgando Lawrence v. Texas, inconstitucional a criminalização de relações sexuais entre homens. Mais uma vez, o voto fundamental para a formação da maioria foi o do católico Kennedy, responsável inclusive pela redação da decisão.[7]

Também é de Kennedy a decisão que, em 2013, considerou inconstitucional a definição legal de casamento como a união entre um homem e uma mulher, no julgamento do caso United States v. Windsor,[8] abrindo espaço para o reconhecimento pleno dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

Por fim, para concluir os exemplos, é possível ainda citar a posição do justiceAntonin Scalia, católico praticante indicado por Reagan, que é um dos mais fortes defensores da pena de morte nos Estados Unidos. Seu entendimento favorável à execução de criminosos pode ser depreendido dos incisivos votos dissidentes proferidos nos casos Atkins v. Virginia (2002)[9] e Roper v. Simmons (2005),[10] em que a Suprema Corte considerou inconstitucional a 

aplicação da pena capital a deficientes mentais e a menores de idade.

Esses poucos exemplos indicam que a experiência profissional, a crença religiosa, as origens acadêmicas, étnicas ou geográficas não são fatores determinantes na formação das maiorias, para elas contribuindo aspectos muito mais específicos e técnicos, que acabam superando as diferenças naqueles quesitos.

Tal constatação, portanto, diminui a força do argumento de que, nas indicações para a Suprema Corte, deve-se considerar a diversidade, mantendo-se necessariamente a pluralidade de religiões, etnias, naturalidades ou gêneros.[11] O que importa, como antes destacado, é a compreensão que tem o indicado do papel institucional da Corte, da função do ordenamento jurídico na sociedade ou da hermenêutica constitucional, pouco importando os elementos ordinariamente associados com a diversidade.

Esses aspectos fundamentais, entretanto, não raro são ofuscados pelo destaque que se dá na imprensa às questões de diversidade; o que se verifica não só nos Estados Unidos, mas também no Brasil.

Com uma vaga aberta no Supremo Tribunal Federal há aproximadamente oito meses, as discussões em torno dos eventuais candidatos têm enfatizado menos os aspectos fundamentais[12] e mais os indícios de uma suposta diversidade na composição da Corte. Têm sido frequentes as manifestações que defendem a nomeação ora de um negro, ora de um nordestino, ora de uma mulher, ora de um nortista, ora de um homossexual, ora de um membro do Ministério Público, entre tantas outros grupos e categorias que se consideram no direito de se verem representados na mais alta instância do Poder Judiciário brasileiro.

Ainda que legítimas tais aspirações, o fato é que a discussão em torno dos “rótulos” acima citados simplifica de modo deletério a complexa equação de composição da Suprema Corte, afastando os órgãos de poder responsáveis pela seleção do novo magistrado – e também a população, que deveria efetuar um controle social desse processo – dos aspectos verdadeiramente essenciais, que acabam se revelando, no futuro, como surpresas, boas ou ruins, para governantes e governados.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).

[1] Essa questão já foi analisada nesta ConJur, mais especificamente na coluna “Análise Constitucional”: http://www.conjur.com.br/2013-nov-17/analise-constitucional-preciso-deliberacao-supremo-tribunal-federal

[2] http://www.census.gov/compendia/statab/cats/population/religion.html

[3] Michael McGouch. “How to diversify the Ivy League club that is the Supreme Court”. Los Angeles Times, 28.10.2014:http://www.latimes.com/opinion/opinion-la/la-ol-supreme-court-diversity-ivy-league-20141028-story.html

[4] http://quickfacts.census.gov/qfd/states/00000.html

[5] Para a íntegra da decisão da Corte em Planned Parenthood v. Casey, redigida pelos justices Kennedy, O’Connor e Souter e chancelada pelosjustices Blackmun e Stevens, ver:http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/505/833

[6] Para a íntegra do voto dissidente do justice Thomas, ver:http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-241.ZS.html

[7] http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZS.html/

[8] http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/12-307

[9] http://www.law.cornell.edu/supct/html/00-8452.ZS.html

[10] http://www.law.cornell.edu/supct/html/03-633.ZS.html

[11] A relativa relevância de tais fatores foi enfatizada pelo primeiro juiz negro da Suprema Corte americana. Na entrevista coletiva que concedeu quando do anúncio de sua aposentadoria, em 1991, Thurgood Marshall, o lendário advogado do movimento de direitos civis indicado para a corte por Lyndon Johnson em 1967, foi perguntado se considerava que o Presidente George H. W. Bush tinha a obrigação de nomear outro negro para a vaga. O episódio é assim narrado por Jeffrey Toobin: “So Marshall’s resignation in 1991, a week before his eighty-third birthday, came as a surprise. ‘I’m getting old, and coming apart’, he explained at a freewheeling press conference the next day, where he sat slumped ove in a chair, looking disheveled. He was asked whether he thought President Georg H. W. Bush had an obligation to appoint another minority justice in his place. ‘I dont’t think that should be a ploy’, he answered, ‘and I don’t think it should be used as an excuse, one way or the other’. A reporter followed up, ‘An excuse for what?’ Marshall’s answer seemed directed at his most likely successor. ‘Doing wrong’, he said. ‘Picking the wrong Negro... My dad told me way back... there’s no difference between a white snake and a black snake. They’ll both bite’” (cf. Jeffrey Toobin. The Nine. Inside the secret world of the Supreme Court, New York: Anchor Books, 2007, Kindle edition, position 408).

[12] Como também já indicado nesta ConJur, na coluna “Análise Constitucional”: http://www.conjur.com.br/2014-out-26/legado-proximo-presidente-pais-indicacoes-stf

Carlos Bastide Horbach é advogado em Brasília, professor doutor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP e professor do programa de mestrado e doutorado em Direito do UniCEUB.

Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2015, 8h01

Empreendedor autônomo tem negado vínculo com grupo de empreendimentos hoteleiros

Que empregado teria disponibilidade de pactuar e ter expectativa de recebimento somente após dois anos da admissão? Qual empregadora asseguraria a empregado milionária participação em empreendimentos, a depender do êxito do negócio? Com essas indagações, o juiz substituto Glauco Rodrigues Becho explicou o porquê de não reconhecer o vínculo de emprego em um caso analisado na 42ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na sentença, ele analisou os fatos apurados e a legislação vigente sobre a matéria. A conclusão final foi de que a relação havida entre as partes não poderia ser considerada de emprego.

O reclamante informou que trabalhou para um grupo de empreendimentos hoteleiros como coordenador de novos negócios. Segundo alegou, nada foi pago durante todo o período, sendo combinado que as comissões seriam quitadas ao final de cada fase dos trabalhos. Além da declaração do vínculo de emprego, pediu indenização por danos morais, afirmando ainda ter direito a quase R$3.000.000,00 só de comissões ou salários mensais. Por sua vez, os reclamados negaram a existência de vínculo empregatício.

Na sentença, o juiz teceu considerações a respeito das características do contrato de emprego, em contraposição com aqueles regidos pelo Direito Civil, lembrando que a subordinação jurídica é o maior identificador da relação de emprego. "Empregado é o que abdica de sua liberdade de pautar-se e dos ônus de correr riscos, buscando a comodidade remunerada mais limitada do salário em troca da submissão. Aquele que coloca seu talento, arte, ciência, a seu trabalho para conseguir seus objetivos de vida e realizar sua vocação, sem dúvida, deve ser erigido à condição de profissional liberal" . Essa foi uma das explicações registradas na minuciosa decisão.

Com base no princípio da primazia da realidade, pelo qual os fatos vivenciados pelas partes devem ser valorizados, o julgador constatou que o reclamante se lançou em um desafio empreendedor. "O reclamante, em razão de suas relações profissionais e pessoais, tinha total liberdade para providenciar a análise de mercado e indicar locais para o grupo réu realizar empreendimentos, bem como sendo o efetivo titular do minucioso trabalho, tanto que confessa ter oferecido o estudo elaborado a empresas concorrentes, após a suposta dispensa" , destacou.

O trabalhador ainda confessou que sua expertise era o ponto diferencial do trabalho e que os serviços prestados gerariam valores elevados ao longo de vinte anos. Conforme indicou, seria um milhão de reais após dois anos do início da atividade. "Pelo depoimento resta nítido que o reclamante tinha plena noção do investimento em que se lançou, pois é incompatível com a relação empregatícia a existência da onerosidade somente após 24 meses de atividade", constou da sentença.

Em depoimentos, o representante do réu e uma testemunha deixaram claro que os rendimentos dependiam da efetiva implementação do empreendimento. No entanto, esta situação não ocorreu, em razão da suposta ausência de investidores e do conflito societário havido no grupo réu. Para o magistrado, as questões relacionadas à presença de subordinação estrutural, indicação das cidades onde seriam realizados estudos de mercado, as exaustivas provas relacionadas a viagens na presença dos sócios, reuniões, comparecimento na sede da ré, dentre outros, não são consideradas suficientes para o reconhecimento do vínculo de emprego. "Vários contratos civilistas têm previsão expressa da presença de ordens ou instruções, citando-se como exemplo o contrato de empreitada e mandado mercantil, sendo tais questões inerentes à peculiaridade da pactuação havida entre as partes" , destacou.

Citando doutrina, o julgador registrou ainda que o simples fato de a empresa expedir ordens não se traduz em subordinação bastante para levar ao vínculo. O trabalhador autônomo está sempre sujeito a certas diretrizes, assim como o empregado goza sempre de uma certa autonomia. Na sua avaliação do caso, as partes celebraram acordo de vontades que de forma alguma pode ser considerado relação de emprego. Tanto que o reclamante confessou que somente receberia a partir do segundo ano de prestação dos serviços. Esta situação foi aceita diante da probabilidade de rentabilidade do pactuado. O juiz não teve dúvidas de que o autor assumiu o risco do negócio, o que é incompatível com o vínculo pleiteado na ação.

Nesse contexto, os pedidos foram julgados improcedentes, sendo o grupo réu absolvido de condenação. O juiz lembrou que se o reclamante se sentir lesado pelo suposto abuso de direito e desequilíbrio contratual relacionados à não implementação dos empreendimentos por ele indicados (ausência de investidores), deverá procurar o devido ressarcimento perante o Juízo Competente. Houve recurso, mas o TRT mineiro confirmou a decisão de 1º grau.( 0000491-55.2014.5.03.0180 RO )

Prazo para reclamar diferenças de FGTS agora é de 05 anos, mas prescrição trintenária continua valendo para valores vencidos antes da decisão do STF

A 2ª Turma do TRT de Minas julgou desfavoravelmente um recurso em que a empresa insistia ser de cinco, e não de 30 anos, o prazo para reclamar valores do FGTS não depositados pelo empregador no curso do contrato de trabalho. O juiz de 1º Grau havia decidido pela prescrição trintenária, com respaldo no artigo art. 23, §5°, Lei 8.036/90 e Súmula 362 TST, o que foi mantido pela Turma de julgadores. Eles esclareceram que, recentemente, o STF proferiu decisão de repercussão geral reconhecendo, justamente, o prazo prescricional de 5 anos para a cobrança dos depósitos do FGTS devidos pelo empregador. Mas ficou definido que os efeitos dessa decisão não se estendem aos valores do FGTS que venceram anteriormente à sua publicação. E, no caso, a própria sentença recorrida foi proferida antes da decisão do STF, razão pela qual a Turma concluiu, inclusive por segurança jurídica, que a prescrição a ser aplicada é mesmo a trintenária.

A decisão do STF e seus efeitos

A desembargadora Deoclecia Amorelli Dias, relatora do recurso da empresa, ressaltou que, em 13 de novembro de 2014, em decisão no julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE 709.212/DF), o Plenário do STF alterou o prazo da prescrição para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), fixando-o em 5 anos. Até então, prevalecia o disposto nos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, assim como a jurisprudência consolidada na Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de ser "trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho". Mas, de acordo com a decisão do Supremo, o FGTS está expressamente previsto como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais no inciso III do artigo 7º da Constituição Federal, devendo, por isso, se submeter à prescrição quinquenal estabelecida no inciso XXIX dessa mesma norma constitucional. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, tendo sido afastada a aplicação da Súmula 362/TST.

Conforme explicou desembargadora, a decisão do STF teve repercussão geral reconhecida, com a aplicação do novo entendimento a todas as ações que tratam da mesma matéria. Mas, na modulação de seus efeitos, ficou definido que, para os casos cujo termo inicial da prescrição (ou seja, a ausência de depósito no FGTS) ocorrer após a sua publicação, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Já para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial da prescrição, ou 5 anos, a partir da data do julgamento. Mas, de toda forma, segundo frisou a julgadora, não há como estender os efeitos dessa decisão às cobranças dos depósitos do FGTS realizadas judicialmente antes do julgamento no STF, uma vez que, nesses casos, a prescrição se encontrava interrompida desde a data da propositura da ação.

Diante disso, considerando que, no caso, a sentença recorrida foi proferida antes mesmo da decisão do STF, com foco no princípio da segurança jurídica, a desembargadora decidiu manter a prescrição trintenária reconhecida na sentença,"porque, na época da sua publicação, encontrava-se amparada pelos os arts. 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, além da Súmula 362/TST" , concluiu.( 0001893-24.2013.5.03.0111 ED )

Fonte: TRT3

Inmetro não é competente para fiscalizar balança de farmácia

O Instituto de Metrologia e Qualidade Industrial (Inmetro) não é competente para fiscalizar balanças postas gratuitamente à disposição dos clientes de farmácias. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que anulou auto de infração emitido pela autarquia contra uma farmácia por não permitir a fiscalização da balança existente no estabelecimento.

No caso julgado, o TRF4 concluiu que a aferição da regularidade técnica de balanças feita pelo Inmetro visa a resguardar as relações de consumo, ou seja, diz respeito à atividade de comercialização de produtos que exigem pesagem, o que não é o caso das balanças disponibilizadas gratuitamente pelas farmácias como cortesia aos clientes.

O Inmetro recorreu ao STJ, sustentando que a aferição de balança instalada em farmácia faz parte da sua atribuição, pois mesmo não havendo relação de consumo, existiriam riscos efetivos de prejuízo à saúde do consumidor nos casos de pesagens realizadas em equipamentos fora dos padrões de metrologia.

Sem reparos

Para o relator, ministro Sérgio Kukina, o entendimento firmado pelo tribunal regional “não merece reparos”, pois as balanças existentes em farmácias não condicionam e tampouco se revelam essenciais para o desenvolvimento da atividade-fim do ramo comercial de venda de medicamentos.

“Em verdade, tais balanças são postas à disposição da clientela sem custo algum pelo seu uso, mesmo que o cliente se limite a verificar seu peso e não adquira qualquer produto. Logo, não há falar em aferição periódica pelo Inmetro e, menos ainda, em possibilidade de autuação por eventual irregularidade nesse tipo de balança”, afirmou o relator. 

Quanto à suposta existência de potenciais riscos de prejuízo à saúde do consumidor nos casos de pesagens corporais realizadas em balanças fora dos padrões de metrologia, o ministro entendeu que tal alegação tem cunho médico e, portanto, ultrapassa o viés jurídico do tema julgado, que diz respeito ao cabimento ou não do ato de fiscalização. A decisão dos ministros foi unânime.

Leia o voto do relator.

Fonte: STJ

Tomador de empréstimo não tem interesse de agir para ajuizar ação de prestação de contas

Nos contratos de mútuo e financiamento, o tomador do empréstimo não possui interesse de agir para a ação de prestação de contas. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, em julgamento de recurso repetitivo (tema 615), que nesses contratos não há interesse de agir porque o banco não administra recursos do financiado.

“Trata-se de contrato fixo, em que há valor e taxa de juros definidos, cabendo ao próprio financiado fazer o cálculo, pois todas as informações constam no contrato”, afirmou o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão.

A tese passa a orientar as demais instâncias do Judiciário que tratarem do tema. Havendo decisão em consonância com o que foi definido pelo STJ, não será admitido recurso contra ela para a corte superior.

Ingerência

No caso levado a julgamento, a ação de prestação de contas foi ajuizada por uma consumidora contra o Banco Bradesco com o objetivo de obter informações sobre encargos cobrados pela instituição financeira e critérios aplicados no cálculo das prestações do contrato.

A sentença não acolheu o pedido da consumidora. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) extinguiu a ação sem resolução do mérito, afirmando a falta de interesse de agir (carência da ação), pois o Bradesco não tem gerência do dinheiro depois que o entrega ao mutuário.

Contrato fixo

Em seu voto, o ministro Salomão destacou que a obrigação do mutuante cessa com a entrega da coisa. Dessa forma, a instituição financeira não tem a obrigação de prestar contas, uma vez que a relação estabelecida com o mutuário não é de administração ou gestão de bens alheios, mas apenas de empréstimo.

Salomão afirmou ainda que o mesmo entendimento pode ser estendido aos contratos de financiamento em geral. “A diferença entre eles é que, no contrato de financiamento, há destinação específica dos recursos tomados. Ademais, geralmente o contrato de financiamento possui algum tipo de garantia, como a hipoteca ou a alienação fiduciária”, ressaltou.

O relator citou diversos precedentes do STJ que confirmam a tese definida no recurso especial, entre eles o REsp 1.201.662 e o REsp 1.225.252.

O colegiado, de forma unânime, negou provimento ao recurso da consumidora.

Fonte: STJ

O papel do Poder Judiciário no cumprimento dos contratos

Por Mariana Pargendler

A existência de mecanismos efetivos para o cumprimento dos contratos é tida como fundamental para o desenvolvimento econômico. A tese possui longo pedigree intelectual. Numa das suas articulações mais incisivas, por Douglass North, economista agraciado com o Prêmio Nobel, a ausência desses mecanismos é a principal causa histórica e atual do subdesenvolvimento. Segundo o pensamento tradicional, incumbe ao Estado — por meio do Poder Judiciário — garantir o cumprimento dos contratos.

No Brasil, o papel do Poder Judiciário no cumprimento dos contratos tem sido alvo de duras críticas nas últimas décadas [1]. De um lado, há o problema da morosidade na resolução dos conflitos; uma decisão que manda cumprir um contrato após décadas, ainda que correta, deixa de satisfazer a sua função econômica. De outro, existe a percepção, por determinados segmentos, de que os juízes brasileiros teriam uma tendência a favorecer a parte mais fraca da relação contratual, exibindo um verdadeiro viés contrário à parte credora e frustrando o cumprimento dos contratos. No início dos anos 2000, economistas como Pérsio Arida, Edmar Bacha e André Lara Resende atribuíram às fragilidades de nosso sistema judicial algumas das principais mazelas da nossa conjuntura econômica, como a ausência de um mercado de crédito de longo prazo e as altas taxas de juros praticadas pelos bancos.

É tempo, porém, de repensar este debate, por diversas razões. Em primeiro lugar, o ambiente institucional brasileiro passou por importantes transformações na última década. As reformas do Poder Judiciário, da Lei de Falências e do Código de Processo Civil, bem como as leis esparsas que criam novas formas de garantia, são exemplos de iniciativas que contribuem para a maior exigibilidade do direito de crédito. Em parte por isso, o mercado de crédito privado no Brasil passou por grande expansão no período. 

Em segundo lugar, a crise de 2008 demonstrou que a exigibilidade judicial dos contratos tem também um lado sombrio. Nos Estados Unidos, a segurança jurídica conferida a certos contratos derivativos ao final dos anos 1990 contribuiu para a explosão de sua utilização, com consequências negativas quanto ao aumento do risco sistêmico. Por sua vez, a exigibilidade dos contratos de financiamento e hipoteca subprime — cujas cláusulas, no Brasil, provavelmente seriam consideradas abusivas — conduziu a perdas econômicas e sociais, com os consumidores perdendo suas casas e o mercado observando a queda abrupta do preço dos imóveis.

Em terceiro lugar, mas não menos importante, a exigibilidade formal dos contratos pelo Poder Judiciário é apenas um dos mecanismos possíveis para se garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelas partes. Em nenhum lugar o Poder Judiciário é o único — ou nem mesmo o principal — mecanismo utilizado para se garantir a observância das avenças. E o recurso à via judicial é necessariamente custoso, não apenas às partes, como à toda sociedade que contribui para o financiamento deste Poder. Não é óbvio que deva ser este o foco de reformas em nosso País, onde deficiências em infraestrutura, saúde e educação criam forte demanda por recursos públicos.

É fundamental, portanto, refletir sobre o papel e contornos de possíveis soluções privadas para se garantir o cumprimento dos contratos no contexto brasileiro. A crescente adoção da arbitragem bem ilustra esse tipo de alternativa privada à via judicial. Em outros casos, a solução adotada implica o próprio abandono da via contratual. Por exemplo, um estudo do economista Paulo Furquim demonstra que a rede McDonald’s rechaçou, em larga medida, o modelo de contratos de franquia que predomina em sua prática internacional para se tornar proprietária de expressiva parcela de suas lojas no Brasil — o que ocorreu depois de numerosas brigas judiciais ocasionadas pela desvalorização cambial dos anos 1990. De forma semelhante, a recente disputa contratual entre as empresas ALL e Rumo (dos ramos de transporte ferroviário e de açúcar), amplamente divulgada pela mídia, foi recentemente encerrada por meio da fusão entre as companhias. De forma mais ampla, o cenário econômico nacional é marcado pela presença de grandes grupos empresariais — nos quais transações entre partes relacionadas substituem os contratos impessoais em condições de mercado.

Ao mesmo tempo, alguns contratos no país são surpreendentemente fortes. O Brasil desponta como líder no emprego de contratos em setores nos quais o seu uso é reduzido em outros países. Exemplo disso é a extensa utilização de acordos de acionistas (contratos, portanto) para o compartilhamento do controle nas companhias abertas brasileiras — em grande parte devido à peculiar força e proteção conferida a esses arranjos pela nossa legislação. Outros contratos também gozam de tratamento privilegiado pela jurisprudência pátria. É o caso das relações contratuais de trabalho e de consumo, para cujo cumprimento em favor da parte mais fraca tem se permitido o recurso não apenas ao patrimônio da empresa, mas também ao patrimônio dos sócios, por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Nas relações de consumo, ainda, tem se admitido com surpreendente (e, quiçá, preocupante) frequência a indenização por dano moral pelo descumprimento de contratos por parte do fornecedor — remédio esse inadmissível em outros sistemas.

Tudo isso aponta para a necessidade de se repensar o papel do Judiciário brasileiro no cumprimento dos contratos no Brasil. Há espaço para o estudo e formulação de arranjos privados que substituam a ameaça da coerção estatal no incentivo à cooperação. Essas alternativas, porém, também trazem consigo custos potenciais significativos – como uma economia mais concentrada, mais opaca e menos propícia à entrada de novos atores. É preciso que se investiguem essas práticas e suas implicações, para não se cair tampouco na armadilha do “barato que sai caro”.

[1] O artigo trata de algumas questões que serão aprofundadas no Seminário Contract Enforcement in Brazil – Challenges and Substitutes, realizado pela FGV Direito SP e pela Stanford Law School no dia 24 de março. Inscrições devem ser feitas pelo site da FGV Direito SP.

Mariana Pargendler é professora da Escola de Direito da FGV-SP e professora visitante da Stanford Law School.

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2015, 7h33

Concursos no STF e no CNJ vão reservar 20% das vagas para negros

Duas normas assinadas nesta quarta-feira (18/3) determinam que concursos públicos no Supremo Tribunal Federal e no Conselho Nacional de Justiça reservem 20% das vagas a candidatos negros, em cargos efetivos. O CNJ deve ainda analisar o tema para estender a medida em concursos públicos a todo o Judiciário, segundo o ministro Ricardo Lewandowski, presidente do STF e do conselho.

As cotas serão aplicadas sempre que o número de vagas for superior a três. Os editais deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo oferecido, e a reserva vai se basear na autodeclaração. Caso se conclua que o candidato mentiu, poderá ser eliminado do concurso ou até ter a nomeação anulada, se aprovado.

A resolução do STF e a instrução normativa do CNJ vão valer assim que publicadas. As normas regulamentam a Lei 12.990/2014, que obrigou a reserva de vagas para negros no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Lewandowski foi relator da decisão da corte que, em 2012, considerou constitucional o sistema de cotas raciais adotado na Universidade de Brasília (UnB), na ADPF 186. O ministro também relatou recurso em que foi confirmada a legalidade das cotas raciais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), no RE 597285. Regras foram assinadas pelo ministro Lewandowski, cercado por autoridades.

Nelson Jr./SCO/STF

A assinatura das novas regras ocorreu em uma solenidade, com a presença de autoridades, como a ministra da Secretaria da Presidência para a Igualdade Racial, Nilma Lino Gomes, e a ministra dos Direitos Humanos, Ideli Salvati.

Também participaram parlamentares, o ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça; o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, e representantes do Unicef,do Instituto Afro-Brasileiros, da Associação dos Magistrados Brasileiros e de outras entidades. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Clique aqui e aqui para ler as normas.

* Texto atualizado às 18h15 do dia 18/3/2015.

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2015, 17h56