Jurisprudência: portadores de câncer e a isenção do Imposto de Renda

Receber o diagnóstico de um câncer já não é nada fácil. Para muitos pacientes, entretanto, o desafio vai além da maratona de exames e tratamentos. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), não são poucos os processos movidos por portadores de neoplasias malignas que buscam garantir o direito à isenção do Imposto de Renda.

Na semana em que se comemora o Dia Mundial da Luta Contra o Câncer (4 de fevereiro), a Secretaria de Jurisprudência do STJ traz como destaque na página de Pesquisa Pronta o temaIsenção do Imposto de Renda aos portadores de doenças graves. Clicando no link relacionado ao tema, é possível ter acesso a uma seleção dos principais acórdãos do tribunal.

O artigo 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88 garante o benefício da isenção sobre os proventos de aposentadoria ou reforma dos portadores de neoplasia maligna. O que frequentemente chega ao STJ são recursos questionando a revogação do benefício na ausência dos sintomas da doença ou diante de aparente cura.

No julgamento do REsp 1.202.820, o ministro Mauro Campbell Marques, relator, destacou que o fato de a junta médica constatar ausência de sintomas não justifica a revogação da isenção, pois “a finalidade desse benefício é diminuir os sacrifícios dos aposentados, aliviando-os dos encargos financeiros”.

Novos temas

A Pesquisa Pronta é uma ferramenta criada para facilitar o trabalho dos advogados e de todos os interessados em conhecer a jurisprudência pacificada no âmbito do STJ. Novos temas serão lançados a cada semana, salvo a do Carnaval. Para este mês de fevereiro, foram preparadas as seguintes pesquisas:

- Demarcação de terras indígenas (já publicada).

- Dano moral decorrente de abuso de poder ou autoridade (já publicada).

- Decadência para constituição do crédito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação – Repetitivo (9 de fevereiro).

- Dano moral decorrente de erro médico (9 de fevereiro).

- Análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus (23 de fevereiro).

- Periculum in mora presumido para decretação de medida cautelar de indisponibilidade de bens em ações de improbidade administrativa – Repetitivo (23 de fevereiro).

- Limite de idade para o cumprimento de medida socioeducativa (23 de fevereiro).

- Necessidade ou não de laudo toxicológico para a comprovação da materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (23 de fevereiro).

- Princípios da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal: atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração (23 de fevereiro).

- Suspensão condicional do processo ou transação penal em caso de concurso formal, concurso material ou continuidade delitiva (23 de fevereiro).O serviço está disponível a partir da página inicial do STJ (Jurisprudência > Pesquisa Pronta, no menu à esquerda, oulink no quadro de Acesso Rápido). Para ir diretamente à página de Pesquisa Pronta, clique aqui.

Fonte: STJ

Revisão judicial dos contratos e seus problemas contemporâneos

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

Aos leitores da coluna Direito Comparado e aos que começarão a acompanhar às segundas-feiras o Direito Civil Atual, dou-lhes as boas-vindas. Os membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo darão o melhor de si para que este espaço possa servir de um fórum aberto para as mais importantes questões do Direito Privado no Brasil.

E nada melhor do que iniciar com o tema mais importante do Direito Contratual contemporâneo: a revisão judicial dos contratos. Note-se que essa relevância manifesta-se não apenas no Brasil. De fato, conforme a pesquisa de Aristide Chiotellis realizada nos anos 1980, inventariou-se, somente em língua alemã, 56 teorias diferentes para fundamentar a chamada alteração da base do negócio jurídico.[1] No Superior Tribunal de Justiça, em levantamento de dados que fiz em 2012, compreensivo do período de 2008-2011, identifiquei nada menos que 638 acórdãos sobre o tema, excluídas repetições.[2]

Se a revisão judicial dos contratos é um tópico central do Direito Civil contemporâneo, sua maior ou menor evidência está na razão direta das tormentas da civilização. Tanto maior a decadência, a perda de referências morais ou a crise econômica ou política, mais presente se fará o problema da revisão dos contratos.

É também notável que a revisão dos contratos, em termos históricos, atravessa fases de aceitação e de repúdio. Tal se torna visível quando os institutos ou as teorias que lhe dão fundamento ora são asilados dos códigos e das leis, ora são restituídos à plenitude no ordenamento jurídico.

Algo tão antigo e tão contemporâneo criou para o Direito Civil um grande inconveniente: muito se escreveu sobre a revisão contratual e há diversas afirmações sobre suas teorias que se repetem exaustivamente em decisões ou obras doutrinárias, sem que se proceda a um exame mais crítico dessas posições. Desse modo, perpetuam-se equívocos teóricos, aumenta-se a litigiosidade e cria-se um desnecessário fosso entre a academia e os tribunais. A tal respeito, o ministro Antonio Carlos Ferreira, em seu artigo “Revisão judicial de contratos: diálogo entre a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, publicado no primeiro volume da Revista de Direito Civil Contemporâneo, demonstrou cabalmente que esse debate “se tem demonstrado tão necessário quanto rarefeito nos dias atuais”. 

Na coluna de hoje, portanto, examinar-se-ão alguns pontos polêmicos da revisão dos contratos. 

A cláusula rebus sic stantibus ainda é fundamento de revisão?

É muito comum encontrar em livros e em acórdãos a referência à cláusularebus sic stantibus como sinônimo de “teoria da imprevisão” ou como fundamento para a revisão dos contratos. Essa expressão latina, em sua forma completa, quer dizer “os contratos que têm trato sucessivo ou a termo ficam subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de subsistência das coisas” e sua origem está em fragmentos romanos, mas sua formulação teórica só apareceu na Idade Média.[3]

Muito bem, salvo como reminiscência histórica ou como uma licença poética, em termos técnicos rigorosos não é mais adequado se referir à cláusula rebus sic stantibus como sinônimo da revisão contratual prevista no Código Civil de 2002. De modo bem elementar, pode-se dizer que a antigarebus sic stantibus era uma condictio (no sentido romano) que, uma vez verificada, liberava as partes da execução de suas obrigações sem que respondessem por seu inadimplemento.

Mas isso não ocorre quando se está diante de um caso fortuito? Precisamente. ´Dá-se que as hipóteses da rebus sic stantibus eram diferentes das relativas ao fortuito ou à força maior. Um exemplo (que está nos autores da Antiguidade): se deixei uma arma em depósito com um amigo e, vencido o prazo para restituição da coisa, ele me procurou e viu que eu estava louco, deve o amigo cumprir a obrigação? Evidentemente que não. Mas se a inadimplir será depositário infiel e não será protegido pela excludente de fortuito ou de força maior. Muito bem, nesse caso a rebus sic stantibuspermitiria a liberação extraordinária do devedor, sem os efeitos da culpa.

Nos dias atuais, essa situação é muito rara e o efeito da rebus sic stantibus é bastante limitado, pois, na maior parte dos casos, existe um fundamento econômico para não se cumprir o contrato e o que se deseja é rever e não se extinguir o vínculo. Neste cenário, a cláusula só sobreviveria para hipóteses não-econômicas e com fins muito restritos. E, é claro, como uma expressão poética para se aludir aos fenômenos englobados pelos arts.478-480 do Código Civil.

Qual a teoria utilizada pelo Código Civil para fundamentar a revisão contratual?

Eis um tópico que gera enormes controvérsias e é extremamente importante, para além de meras questões teóricas. Quando se discute qual teoria é aplicável, está a se resolver um problema extremamente sério: quais requisitos para se rever um contrato. E isso não é pouca coisa.

De modo bem objetivo, é possível identificar as seguintes correntes de pensamento sobre o tema: a) defensores da combinação da teoria italiana da onerosidade excessiva e da teoria francesa da imprevisão: José de Oliveira Ascensão, Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias, Paulo Roque Khouri, Wanderley Fernandes, Silvio de Salvo Venosa, Otavio Luiz Rodrigues Junior e outros); b) defensores da aplicação exclusiva da teoria da onerosidade excessiva.

Qual a diferença prática? Combinar as duas teorias (onerosidade excessiva e imprevisão) significa colocar filtros na revisão dos contratos no Direito Civil, tornando-a mais difícil. E essa opção é mais coerente com o texto do Código Civil, em seu art.478, que expressamente exige os requisitos daexcessiva onerosidade da prestação com a ocorrência de acontecimentos imprevisíveis. O legislador não usa expressões inúteis.

A despeito da polêmica na doutrina, o Superior Tribunal de Justiça, conforme apontado pelo ministro Antonio Carlos Ferreira, faz essa diferenciação ao dispensar o requisito da imprevisão nas revisões de contrato de consumo e ao exigi-la nos contratos cíveis. Essa orientação é notória no célebre grupo de casos dos contratos de arrendamento mercantil indexados pelo dólar: o STJ primeiro qualificou os contratos como de consumo e depois afastou o requisito da imprevisão.[4]

Em outro grupo de casos já famoso, o relativo à compra de safra futura de soja, o STJ aplicou simultaneamente a onerosidade excessiva e a teoria da imprevisão, impedindo a revisão dos contratos, por entender que variações na cotação do projeto são fatos previsíveis.[5]

Há autores que discordam dessa aplicação simultânea e a mitigação dos filtros para a revisão de contratos submetidos ao Direito Civil. Um dos mais populares argumentos dessa respeitável corrente teórica está no art. 317 do Código Civil, localizado na seção do objeto do pagamento e sua prova, assim redigido: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Esse dispositivo foi originalmente elaborado para permitir a correção do valor das obrigações, em um tempo em que não havia o reconhecimento legal da correção monetária no Poder Judiciário. Essa função primitiva perdeu completamente o sentido após a inserção de vários artigos no Código Civil que tornam obrigatória a chamada “atualização monetária” (arts. 389, 404, 418, 772, 884, 1.395, parágrafo único e outros). Restaria ao art.317 uma função supletiva aos arts. 478-480, mas, ainda assim, não se pode ignorar a presença dos “motivos imprevisíveis” na abertura do texto legal.[6]

Outro argumento em favor da aplicação simultânea da onerosidade-imprevisão está no reconhecimento de que as relações cíveis são, em sua maioria, paritéticas. Não se podem eliminar esses filtros à revisão contratual quando os que se obrigam são sujeitos que suportam riscos simétricos e possuem um elevado nível de discernimento para se autovincular.

O que é essa tal de “imprevisão”?

A teoria da imprevisão é um constructo do Direito francês, nascida no Direito Administrativo para resolver problemas relativos a concessões de serviços públicos, com acórdãos célebres do Conselho de Estado. Posteriormente, ela foi transposta para o Direito Civil, de modo excepcional, pela Lei Failliot, de 21 de novembro de 1918, cuja íntegra pode ser lida nas páginas 29 e 30 de nosso livro Revisão judicial dos contratos, já citado. Na França, porém, ao menos até meados dos anos 1990, a imprevisão praticamente não teve incidência em negócios cíveis. Agora, com a incorporação das diretivas europeias e com os projetos de reforma do Código Civil de 1804, é que os franceses resolverão a que marco teórico se vincularão nesse campo do Direito Contratual.

Por mais um curioso fenômeno de recepção tardia de uma doutrina estrangeira no Brasil, a teoria da imprevisão ganhou enorme prestígio entre os civilistas nacionais desde a clássica obra de Arnoldo Medeiros da Fonseca, intitulada Caso fortuito e teoria da imprevisão, publicada pela primeira vez em 1932, no Rio de Janeiro, com o selo editorial da Tipografia do Jornal do Comércio.

A jurisprudência do século XX também se apropriou da teoria francesa da imprevisão, dando-lhe contornos tipicamente brasileiros. Em pesquisa que realizei em 2001, concluí que em todos os julgados publicados na Revista Forense e na Revista dos Tribunais, desde seus respectivos primeiros números, a maior parte dos acórdãos impedia a revisão contratual, ao contrário do que se imagina em face do número de ações em curso com esse fundamento.[7]

A razão disso está em que a palavra imprevisão significa a incapacidade de se prever o futuro. A palavra imprevisão é, sob tal aspecto, vazia de sentido. No entanto, ele foi preenchido por quase um século de construções jurisprudenciais que dizem o que não é imprevisão: mudança de moeda; inflação; variação cambial; maxidesvalorização; crise econômica; aumento do déficit público; majoração de alíquotas, enfim, toda sorte de eventos macroeconômicos tão comuns em países instáveis e que conviveram com crises periódicas.

A imprevisão constitui-se, por assim dizer, em um filtro jurídico-político, que foi burilado pelos tribunais desde o início do século passado, para impedir que houvesse uma generalizada revisão de contratos cíveis. Em Grande sertão: Veredas, João Guimarães Rosa, pela boca de sua personagem, tornou famosa a frase: “Viver é negócio muito perigoso...”. No Brasil, pode-se ir além e parafrasear o romancista: “Contratar é negócio muito perigoso...”. 

Conclusão

É muito comum os estudantes ouvirem hoje que não se pode “colocar o Direito em caixinhas”. Há algum tempo, os excessos do formalismo geraram a reação, hoje vitoriosa, em favor de uma maior flexibilidade conceitual. Nos dias atuais, parece que se deve lutar pelo rigor e pela assunção dos custos argumentativos. Esse é o caminho democrático de nosso tempo e é este um dos objetivos desta coluna.

Há muitos aspectos polêmicos da revisão contratual que podem ser explorados. E não faltará oportunidade para o fazer nas próximas colunas do Direito Civil Atual. Aos leitores, deixa-se o convite para que acompanhem este novo projeto da Rede de Direito Civil Contemporâneo, cuja produção jurídica pode ser também encontrada na Revista de Direito Civil Contemporâneo – RDCC. 

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF e UFC).

[1] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Um “modelo de revisão contratual por etapas” e a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça. In. ANCONA LOPEZ, Teresa; LEMOS, Patrícia Iglecias Faga; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Sociedade de risco e direito privado: Desafios normativos, consumeristas e ambientais. São Paulo: Atlas, 2013. p. 427, com base em Antonio Menezes Cordeiro.

[2] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Op. Cit. p. 474.

[3] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contrato: Autonomia da vontade e teoria da imprevisão.. 2 ed.. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. p.36-37

[4]STJ. REsp 472.594/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, julgado em 12/02/2003, DJ 04/08/2003, p. 217.

[5] “A venda de safra futura, a preço certo, em curto espaço de tempo, há de ser cumprida pelas partes contratantes. Alterações previsíveis na cotação do produto (soja) não rendem ensejo à modificação da avença ou à sua resolução” (STJ. REsp 809.464/GO, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 10/06/2008, DJe 23/06/2008- RT v. 876, p. 161)

[6] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão...p.171.

[7] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão...p. 128-134.

Otavio Luiz Rodrigues Junior é professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

Revista Consultor Jurídico, 2 de fevereiro de 2015, 8h22

Empregada espiada no vestiário consegue rescisão indireta e indenização por dano moral

A invasão da intimidade e privacidade de uma trabalhadora por parte dos seus superiores garantiu a ela o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho e uma indenização por dano moral no valor de R$10.000,00. A decisão foi proferida pela juíza Cláudia Eunice Rodrigues, na 4ª Vara do Trabalho de Betim, sendo posteriormente confirmada pelo TRT de Minas.

Segundo uma testemunha, a reclamante, que trabalhava como operadora de empilhadeira, não tinha local próprio para troca de roupa, utilizando o vestiário masculino. De acordo com o relato, furos na parede do vestiário permitiam a visibilidade de fora para dentro. A testemunha confirmou já ter visto o encarregado da reclamada espiar a empregada enquanto ela estava no vestiário trocando de roupa. Embora o acusado tenha negado a versão ao ser ouvido como testemunha, não convenceu a juíza, por estar diretamente envolvido nos fatos.

"Tenho para mim como suficientemente comprovado o fato de que havia uma conduta inadequada por parte do líder da equipe quanto à pessoa da reclamante, sobretudo ao espiá-la enquanto ela estava no vestiário trocando de roupa, o que demonstra erro de conduta quanto ao exercício do poder diretivo, que se mostrou nitidamente abusivo e em desrespeito à intimidade e dignidade da pessoa da reclamante", registrou a magistrada na sentença.

A julgadora lembrou que o empregador, ao dirigir e organizar a prestação de serviços, deve observar e resguardar os direitos inerentes à pessoa do empregado, como sua honra, imagem e intimidade. Para a magistrada, o comportamento desrespeitoso e abusivo constatado por parte da chefia da reclamante é motivo suficiente para considerar o contrato de trabalho extinto por culpa do empregador. Trata-se da rescisão indireta, prevista no artigo 483 da CLT. Ela explicou que para reconhecimento dessa forma de desligamento é necessário que a gravidade da conduta seja tal a ponto de tornar a prestação de serviços por parte do empregado inviável ou extremamente difícil.

"O comportamento desrespeitoso e abusivo da chefia inviabiliza a manutenção do pacto laboral, na forma do artigo 483, e, da CLT, sendo certo que a cordialidade e o respeito devem permear todas as relações sociais, inclusive as de trabalho", concluiu, declarando a extinção do contrato de trabalho, por justa causa patronal, e condenando a ré ao pagamento de saldo de salário, aviso prévio, 13º salário, férias, acrescidas de 1/3 e FGTS com multa de 40%. A condenação alcançou, além da empregadora, as duas empresas para as quais a reclamante prestou os serviços, estas de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV, do TST.

Processo n. 0010879-39.2013.5.03.0087

Fonte: TRT3

É cabível multa diária pela não exibição de documento relativo a endereço IP

É cabível a fixação de multa cominatória à empresa que não cumpre ordem judicial para exibir documentos que permitam a identificação de endereço IP (número que identifica cada computador conectado à internet). A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso em que a empresa ré alegava não ser aplicável a multa prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (CPC), o qual trata das ações relativas à obrigação de fazer ou não fazer.

A empresa foi compelida a apresentar as informações depois que uma usuária ingressou com ação de exibição de documentos para identificar o remetente de diversas mensagens agressivas emitidas por meio do sistema SMS. O juízo determinou a apresentação dos documentos solicitados no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 500, até o limite de R$ 20 mil, o que motivou recurso para o Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB).

O tribunal local entendeu ser cabível a imposição da multa porque outras medidas seriam ineficazes no caso. A empresa sustentou no STJ que o CPC prevê outras soluções como medida assecuratória, como a expedição do mandado de busca e apreensão. A aplicação da multa feriu, segundo a empresa, a Súmula 372 do STJ.

Situação diferente

A Súmula 372 afirma que não cabe a aplicação de multa cominatória na ação de exibição de documentos. Os ministros da Terceira Turma entenderam, entretanto, que o caso de apresentação de endereço IP não é uma situação típica descrita pela súmula.

O relator do recurso na Turma, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que as demais medidas previstas pelo CPC são inócuas em tais casos. O que se pretende com a multa é forçar a entrega do endereço IP de alguém, e não o fornecimento de algum documento já existente que traga o nome ou endereço da pessoa. A decisão de busca e apreensão, por exemplo, seria inócua, pois não se sabe exatamente quem foi o emissor das mensagens.

A solução, segundo o ministro, passa pela aplicação da chamada técnica das distinções, conhecida comodistinguishing, que permite distinguir as circunstâncias particulares de um caso para o efeito de não subordiná-lo aos precedentes, mantendo-se firme a jurisprudência já consolidada. 

“Não se está desconsiderando o entendimento da Súmula do STJ, pacificado no julgamento do REsp 1.333.988, sob o regime do artigo 543-C do CPC, mas estabelecendo-se uma distinção em face das peculiaridades do caso”, disse o ministro.

Fonte: STJ

STJ pode deliminar papel do conceito de insumo na apuração de créditosno

Por Rafaela Canito

A controversa discussão sobre o conceito de insumos empregado no inciso II do artigo 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003[1] parece estar prestes a ganhar contornos mais uniformes — ao menos na esfera judicial.

Considerado o leading case da matéria, o Recurso Especial Representativo de Controvérsia Resp 1.221.170/PR foi finalmente incluído na pauta da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e seu julgamento está previsto para o dia 11 de fevereiro.

Embora alvo de antigo e intenso debate no meio jurídico, a discussão acerca dos limites da definição e também da utilidade desse conceito, para fins de registro de créditos das contribuições ao PIS e à COFINS, não poderia ser mais atual.

A bem da verdade, a ampla jurisprudência sobre o tema não mostrou, até o momento, indicativos mínimos de que esteja próxima de se consolidar numa direção una, deixando o contribuinte em delicada atmosfera de insegurança jurídica.

Assim, para os contribuintes interessados na definição da matéria, a inclusão do Resp 1.221.170/PR na pauta da sessão de julgamento do STJ pode ser o pretexto necessário para reacender e acalorar o debate jurídico sobre a questão.

A esse respeito, inclusive, na esfera administrativa, temos notado um crescente aprofundamento da análise do papel dos insumos na geração de créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, previstos no inciso II do artigo 3° das citadas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Já há algum tempo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) desdobrou os possíveis tratamentos fiscais aplicáveis aos insumos, basicamente, em três correntes:

a mais restritiva, que se vale da analogia ao conceito atribuído aos insumos pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”)[2];

a mais ampla, que, por sua vez, utiliza o conceito atribuído às despesas necessárias para fins de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”)[3]; e,

a que vem prevalecendo nos julgados mais recentes, que dispensa os conceitos estranhos à legislação do PIS e da COFINS, concentrando-se exclusivamente na interpretação das Leis n.°s 10.637/2002 e 10.833/2003[4].

É nessa terceira corrente que, a nosso ver, está inserida a base jurídica necessária para a atuação estratégica junto aos ministros dos Tribunais Superiores.

A concentração da discussão na dicção do inciso II do artigo 3° das citadas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 mostra-se fundamental para um deslinde do Resp 1.221.170/PR mais favorável ao contribuinte.

Atualmente, a discussão sobre a inteligência do inciso II do artigo 3° das citadas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vem paulatinamente se sofisticando, a tal ponto que a própria necessidade de definição do conceito de insumo está sendo questionada entre alguns conselheiros do CARF.

Em linhas gerais, de acordo com a nova ótica, é preciso ter em mente a intenção do legislador, ao empregar o termo “insumo”. Para tal, o intérprete deve necessariamente se valer da hermenêutica jurídica, cuja função principal é a de fornecer os instrumentos de interpretação dos enunciados jurídicos necessários à construção do real sentido da norma neles contida.

Isso significa dizer que, além do critério gramatical, a interpretação da norma contida no texto legal deve considerar também os aspectos lógico, histórico, sistemático e teleológico.

Em muitos casos, esses aspectos são extraídos, por exemplo, da própria Exposição de Motivos, ocasião na qual o legislador expõe as razões que justificariam a aprovação de determinada norma.

No caso dos créditos de PIS e COFINS, a Exposição de Motivos da MP 135/2003 (convertida na Lei 10.833/2003) pode ser utilizada como referência para entendermos quais dispêndios estariam aptos a gerar o aproveitamento de créditos, na sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS.

A esse respeito, a Exposição de Motivos da MP 135/2003 dispõe que “Por se ter adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona.”

Note-se que a Exposição de Motivos não considera o conceito estrito de insumo para justificar a sistemática de apuração de créditos das contribuições ao PIS e à COFINS.

Se considerarmos a justificativa posta nessa Exposição, podemos inferir que a intenção do legislador, ao inserir o termo “insumo” no inciso II do artigo 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 poderia ser apenas a de instituir um qualificador para os bens e os serviços passíveis de gerar créditos.

Isto é, na sistemática não cumulativa, gerariam créditos aqueles bens e serviços que, além de necessários à manutenção da fonte produtora, fossem adquiridos com a característica de “fator de produção”, definido pela Economia como cada elemento necessário para produzir a mercadoria ou o serviço[5].

Para os defensores desta ideia, ao não mencionar especificamente os insumos, o legislador foi claro na sua intenção de não restringir os créditos a esse conceito, pretendendo apenas permitir o registro de créditos decorrentes de custos e despesas inerentes à atividade.

Se analisadas, como um todo indivisível, as hipóteses previstas no artigo 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, verificamos que os custos e despesas incorridos na geração de receitas ali elencados obedecem a um critério de seleção.

Nos incisos I e II[6], o legislador inseriu todos os custos fundamentais à realização da atividade do contribuinte, elencando não apenas os produtos adquiridos para revenda (atividade comercial), como aqueles bens e serviços classificáveis como insumo tanto na fabricação do produto (atividade industrial) como na prestação de um serviço (atividade de prestação de serviços).

Contudo, considerando que as fontes produtoras possuem outros dispêndios que embora não sejam exclusivamente investidos na execução de sua atividade, são fundamentais para ela, com a finalidade de viabilizar a sistemática da não cumulatividade, o legislador incluiu nos demais incisos do citado artigo 3° despesas que, independentemente de possuírem a qualidade de insumos da atividade, poderiam gerar créditos.

Nesse sentido, além dos insumos, podem gerar créditos de PIS e COFINS também alguns gastos com: aluguéis de prédios e equipamentos utilizados nas atividades da empresa; contraprestações de operações de arrendamento mercantil; bens do ativo imobilizado ou intangível para locação a terceiros ou utilização na atividade; edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros; energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; alguns benefícios indiretos de pessoal etc.

Seguindo essa lógica, é forçoso concluir que, como os dispêndios que integram o custo da produção variam conforme a atividade, a única forma de se observar um critério isonômico de aplicação da norma e, além disso, conferir efetividade à não cumulatividade dessas contribuições, seria atribuir ao insumo conceito variável conforme o objetivo social de cada empresa.

Desse modo, a forma mais eficiente de avaliar se um bem ou serviço teria natureza de insumo passível de gerar um crédito de PIS e COFINS perpassaria, necessariamente, pela avaliação do caso concreto. Há, portanto, evidente necessidade de ser compreendida a realidade de cada empresa para determinação dos insumos geradores de crédito, conforme o seu processo produtivo[7].

Essa ideia vem ganhando força nos debates mais sofisticados entre os conselheiros do CARF[8] e, até hoje, é a que mais se aproxima de uma aplicação efetiva da sistemática da não cumulatividade.

Longe de considerar a sofisticação da discussão que vem sendo desenvolvida no CARF, para avaliar as expectativas para o julgamento do Resp 1.221.170/PR no próximo dia 11 de fevereiro, a experiência nos mostra que o seu resultado é imprevisível, na medida em que o quadro atual do posicionamento do STJ em relação ao tema, nas duas Turmas, ainda não está definido[9].

Razão pela qual, em outras palavras, essa é a ideia que deve ser desenvolvida e trabalhada junto ao Poder Judiciário, que, de acordo com os precedentes manifestados até hoje, ainda não amadureceu efetivamente o conceito dessa discussão.

Vale mencionar um caso que está atualmente em trâmite no STJ e que também se prestaria bem ao papel de leading case, o REsp 1.246.317/MG, ainda pendente de decisão final, em que se discute a natureza dos gastos com matéria-prima de limpeza e desinfecção, bem como serviços de dedetização aplicado no ambiente produtivo de uma indústria alimentícia.

Nesse caso, no voto já proferido do relator ministro Mauro Campbell Marques, um dos fundamentos do julgamento parcial favorável ao contribuinte é exatamente a ideia de “essencialidade” ao processo produtivo, que é a tônica que deve ser dada à interpretação da legislação, quando se refere a insumos que geram créditos de PIS e de COFINS.

No geral, a nova linha de interpretação conferida à sistemática de créditos de PIS e COFINS nos parece bastante razoável, na medida em que, diante da vasta e imprevisível gama de possibilidades de atividades desenvolvidas pelas empresas — e das variantes inerentes a cada negócio —, pretender determinar genérica e absolutamente o que se qualificaria como insumo, além de anti-isonômico, pode contrariar o fundamento original da edição das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Não se pode, antes de tudo, perder de vista a finalidade em si da sistemática não cumulativa de apuração dessas contribuições, qual seja: a de desonerar o contribuinte da repercussão econômica que um sistema de tributação cumulativo acarretaria no preço final do seu produto.

[1] Leis n.°s 10.637/2002 e 10.833/2003

Art. 3° (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (grifos nossos)

[2] Acórdão n.° 203-12.469, sessão de 17.10.2007.

[3] Acórdão n.° 3202-00226, sessão de 08.12.2010.

[4] Acórdão n.° 9303-01.740, sessão de 09.11.2011.

[5] Castañeda, José, Lecciones de Teoria Economica, 5ª reimpr., Madrid, 1982, pp.241-392.

[6] Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

II – (já transcrito).

[7] A nosso ver, o processo produtivo do bem ou do serviço deve estar muito bem delimitado, de modo que os aplicadores da lei tenham condições de demarcar o seu início e o seu fim, para fins de creditamento de PIS e COFINS atrelados aos bens e serviços qualificáveis como insumo. Para tal, a questão probatória (documentação interna, laudos externos, por exemplo ) podem assumir papel de fundamental importância. 

[8] Acórdão n.° 3302-001.168, sessão de 11.08.2011. Em especial, declaração de voto do Conselheiro Leonardo Mussi.

[9] Na 1ª Turma, o Ministro Napoleão Nunes (Resp n.° 1.020.991/RS) já proferiu voto favorável aos contribuintes, enquanto Benedito Gonçalves (AgRg no REsp 1230441/SC) e Sérgio Kukina (Resp 1.020991/RS) já se mostraram contrários. Contudo, dentre os demais membros da Turma, a Ministra Marga Tessler ainda não apreciou a matéria e, a Desembargadora Convocada Regina Helena Costa somente teve a oportunidade de apreciar a questão no Tribunal Regional Federal de Origem.

Na 2ª Turma, por sua vez, os ministros Mauro Campbell e Humberto Martins já proferiram votos favoráveis ao contribuinte, mas, com relação aos demais Herman Benjamin, Og Fernandes e Assesette Magalhães, é impossível prever. (Resp n.° 1.147.902/RS; AgRg no REsp 1125253/SC; AgRg no REsp 1335014/CE; AgRg no REsp 1429759/SC; Resp 1245773/ RS)

Vale notar que, recentemente, no julgamento do Resp n.° 1.235.979/RS, de 14.12.2014, o Relator Ministro Herman Benjamin proferiu voto desfavorável ao creditamento de despesas com combustíveis, lubrificantes e peças de reposição de veículos utilizados na entrega de mercadorias produzidas pelo contribuinte, restando vencido pelos Ministros Mauro Campbell, Humberto Martins e Cesar Asfor Rocha. O Ministro Og Fernandes não participou do julgamento. 

Rafaela Canito é advogada do BMA - Barbosa Mussnich Aragão Advogados, pós graduada em Direito Tributario na UFF.

Revista Consultor Jurídico, 2 de fevereiro de 2015, 6h26

Tribunal dos EUA cassa direito constitucional do réu a um advogado

Por João Ozorio de Melo

O Tribunal Superior de Utah, em Salt Lake City, decidiu, na sexta-feira (30/1), cassar o direito do réu Curtis Allgier a um advogado de defesa, pela forma agressiva, grosseira e ameaçadora que ele tratou todos os defensores públicos e advogados apontados pela corte para lhe dar assistência jurídica, de acordo com o site Courthouse News Service e os jornais Daily News e New York Times.

Em sua decisão, os ministros do tribunal escreveram que decretar a “perda do direito a um advogado é uma medida drástica”. Porém Allgier recusou os serviços de todos os advogados apontados pela corte “em termos aviltantes, depreciativos”, além de ser “muito hostil a todos eles e lhes fazer ameaças”. Ele acusou os advogados de não usar as táticas de defesa que ele exigiu.

Allgier, um adepto da supremacia branca, tem todo o rosto e parte do peito coberto por tatuagens neonazistas entre as quais suásticas, um desenho aparentemente de Hitler no tórax e, na testa, a palavra skinhead — definição atual de uma subcultura do “poder branco” que, em uma de suas facções, promove o racismo e o neonazismo, muitas vezes de forma violenta.

Em suas próprias petições aos tribunais, Allgier usou táticas protelatórias e tumultuantes, diz a decisão. Em uma petição, ele se referiu aos advogados como charlatões e palhaços burros, com os quais teve o “desprazer desonroso” de se relacionar. “Eles nunca terão a honra de estar na presença do meu Deus Ariano ou de ter qualquer contato comigo, ponto final”, ele escreveu.

Allgier foi condenado em 2007 a 8 anos e seis meses de prisão por arrombamento e falsificação. Após uma semana na prisão, ele se queixou de dores nas costas e foi levado ao Hospital da Universidade de Utah para exames. Quando o carcereiro Stephen Anderson, 60, tirou suas algemas para que fizesse um exame de imagem por ressonância magnética, Allgier lutou com ele, tomou sua arma e o matou.

Na fuga, ele roubou um carro, mas foi perseguido por um “batalhão” de policiais por toda a cidade, até ser preso novamente. Depois disso, ele enfrentou acusações de homicídio qualificado, de desarmar o policial, de fuga qualificada e assalto qualificado. Para evitar a pena de morte, ele se declarou culpado de assassinato e, em 2012, foi “sentenciado a prisão perpétua sem qualquer possibilidade de liberdade condicional”.

Ultimamente, ele vem tentando retirar a confissão de culpa e o acordo que fez com a Promotoria para não ser sentenciado à morte e quer novo julgamento, no qual ele pretende fazer a autodefesa. Uma questão a decidir é se ele perdeu ou não o prazo para fazer isso.

O tribunal de Utah chegou a pedir à Associação de Defensores Jurídicos para cuidar do caso, mas a entidade convenceu os juízes que era impossível fazer isso. Vários advogados, apontados pelo tribunal anteriormente, declararam ao tribunal que não podiam mais representar o réu, por “quebras irreparáveis do relacionamento advogado-cliente”.

Uma das ameaças que ele fazia aos advogados era dizer que poderia facilmente descobrir os endereços deles, porque tinha muitos partidários fora da prisão. Dentro de algum tempo, os advogados recebiam uma carta dele em suas residências, sem nunca terem informado a ele seus endereços.

Assim, o tribunal superior decretou a perda de seu direito constitucional a um advogado, porque não há mais nada o que fazer para garanti-lo. E deu um prazo de 30 dias para discordar por escrito da decisão do tribunal.

Os tribunais americanos têm uma história de julgamentos que são tumultuados pelos réus e, às vezes, são obrigados a retirá-los do tribunal do júri e apontar advogados para ajudar a proteger os interesses daqueles que insistem em fazer a própria defesa. São também confrontados, com frequência, com um problema difícil de resolver: alguns réus atacam e ameaçam seus advogados ou exigem que ajam de uma forma que viola a ética profissional.

O defensor público David Corbett, um dos que foram apontados pelo tribunal para defender Allgier, disse aos jornais que, vez ou outra, têm um relacionamento difícil com réus que não confiam neles, apesar de todo o esforço que fazem. “Todo defensor público já teve um cliente que o chamou de impostor público ou de infrator público” já nos primeiros contatos, ele disse.

O problema se deve, em grande medida, aos ossos do ofício de defensor público nos EUA — como ocorre em outros países. Além da falta de recursos financeiros, a Defensoria Pública convive com sobrecargas de trabalho, que já se tornaram impossíveis de administrar, diz o New York Times. As pessoas podem ter de esperar meses, antes de consultar um defensor público. Muitos réus pobres acabam fazendo a própria defesa em ações criminais.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Revista Consultor Jurídico, 2 de fevereiro de 2015, 10h25

CNJ puniu cinco magistrados e afastou outros cinco em 2014

O Conselho Nacional de Justiça puniu cinco magistrados ao longo do ano passado, sendo que dois deles foram aposentados compulsoriamente, dois receberam advertência e um foi afastado de suas atividades, mantendo vínculo com o tribunal (pena de disponibilidade, que impede o juiz ou desembargador de atuar na advocacia, por exemplo). Outros cinco foram afastados temporariamente, em caráter preventivo.

A informação compõe relatório anual do CNJ, que deverá ser entregue nesta segunda-feira (2/2) ao Congresso Nacional, durante abertura da sessão legislativa. O presidente do conselho, ministro Ricardo Lewandowski (foto), apresentará o balanço dos programas desenvolvidos pelo órgão e sua movimentação processual no ano passado.

O documento não informa mais detalhes sobre o perfil dos magistrados punidos. O número de decisões foi menor do que em 2013, quando 12 magistrados tiveram aposentadoria compulsória (pena máxima na Lei Orgânica da Magistratura) e foram aplicadas outras sete punições: quatro censuras, uma advertência, uma remoção compulsória e uma disponibilidade.

Em 2014, foram promovidas 25 sessões plenárias, sendo 20 sessões ordinárias e cinco extraordinárias, quando foram analisados 770 processos, entre atos normativos, pedidos de providências e procedimentos de controle administrativo. Foram recebidos ao todo 7.088 processos, e 8.424 foram arquivados.

Também houve dez correições ou inspeções em unidades judiciárias. A Corregedoria Nacional de Justiça recebeu 4.772 processos e finalizou 5.766 – seguem em tramitação 2.953 ações. Outro número destacado no balanço foi o resultado da Semana Nacional de Conciliação: das 258 mil audiências promovidas em tribunais do país, mais de 50% foram conciliadas.

Novas normas

O CNJ aponta ainda que publicou 14 resoluções e quatro recomendações com o objetivo de melhorar a eficiência do Judiciário brasileiro. Entre elas está a Resolução 190/2014, que inclui no Cadastro Nacional de Adoção (CNA) pretendentes domiciliados no exterior (brasileiros ou estrangeiros, devidamente habilitados nos tribunais estaduais). A Recomendação 49 determina a apuração de crimes de tortura relatados em estabelecimentos prisionais.

Os mutirões carcerários, aliás, que desde 2008 fazem inspeção nessas unidades, analisou 4.816 processos em nove estados, tendo concedido 1.444 benefícios, segundo o levantamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

Clique aqui para ler a íntegra do relatório.

Revista Consultor Jurídico, 2 de fevereiro de 2015, 7h33