SUPREMO CONCLUI QUE NÃO PODE CONTROLAR PROJETOS DE LEI

Por Rodrigo Haidar

O Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (20/6), o julgamento no qual fixou que o Judiciário não tem o poder de barrar discussões sobre projetos de lei em curso no Poder Legislativo. Ou seja, não pode fazer o controle preventivo de constitucionalidade do mérito de uma proposta antes de ela se transformar em lei. O controle só é possível se o trâmite não respeitou o devido processo legislativo, nunca para analisar o mérito do projeto. 

Na prática, a decisão libera a tramitação do Projeto de Lei 14/2013, que está no Senado. Na Câmara dos Deputados, o projeto foi aprovado sob o número 4.470/2012. A proposta inibe a criação e fusão entre partidos, pois impede parlamentares que troquem de legenda de levar, junto com seus mandatos, o respectivo tempo de propaganda partidária em rádio e TV e a fatia que lhes cabe dos recursos do Fundo Partidário. A tramitação estava suspensa por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes em 24 de abril. 

Por sete votos a três, o plenário do Supremo derrubou a liminar. O debate opôs fortemente os ministros em Plenário. O relator da causa, Gilmar Mendes, chegou a afirmar que havia ignorância em relação aos precedentes do Supremo sobre a matéria. O ministro Luiz Fux decidiu, então, intervir. Disse que é importante que se respeitem as visões divergentes em Plenário. Mendes se irritou:

Gilmar Mendes – Ah, Vossa Excelência não queira me interpelar!

Luiz Fux — Não se trata de interpelar. Mas não vou admitir que Vossa Excelência diga que eu tenho agido com ignorância. Eu posso entender que a ignorância reside exatamente, em um sistema de constitucionalidade como é o nosso, em admitir através de Mandado de Segurança o controle da constitucionalidade material das leis. Então, eu repudio, se a mim se refere esse adjetivo. 

Coube ao decano do tribunal, ministro Celso de Mello, retomar o debate sobre a matéria, depois de dizer que não viu nenhuma referência negativa pessoal nas observações de Mendes, como em nenhum voto de seus colegas. De acordo com ele, a divergência é intrínseca ao princípio da colegialidade. 

O julgamento foi retomado nesta quarta, com o placar de cinco votos a dois pela rejeição do Mandado de Segurança. A ministra Cármen Lúcia e o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, se somaram à maioria, para quem não é possível fazer o controle preventivo material de projetos de lei. Já o ministro Celso de Mello acompanhou os votos dos colegas Dias Toffoli e Gilmar Mendes, para quem a simples tramitação de um projeto de lei que afronta direitos fundamentais e cláusulas pétreas, como a pluralidade política, um dos fundamentos da República, já desrespeita a Constituição Federal e, por isso, é passível de controle pelo Supremo. 

Primeira a votar na retomada do julgamento, Cármen Lúcia afirmou que “não é sempre que um parlamentar, tentando obstar a votação de um projeto de lei, possa judicializar a matéria, transferindo para o STF um controle preventivo”. De acordo com ela, “o Congresso discutir livremente um tema que é de sua competência não é situação de insegurança jurídica” — clique aqui para ler o voto.

Já o ministro Joaquim Barbosa disse que qualquer análise exaustiva na jurisprudência do Supremo revela que não existem precedentes de controle preventivo por meio de Mandado de Segurança nos moldes do que pretendido pelo senador Rodrigo Rollemberg (PSB-DF), autor do pedido de suspensão da tramitação do projeto de lei. Segundo o presidente do STF, atacar um projeto de lei por meio de Mandado de Segurança é uma “impossibilidade lógica e minimamente coerente”.

O decano, ministro Celso de Mello, sustentou que o Supremo não pode permitir que pelo processo de uma simples lei ordinária, que nada mais reclama do que um turno de votação e aprovação por maioria circunstancial, admitir um desrespeito às cláusulas pétreas mediante o processo legislativo. Citando o jurista Geraldo Ataliba, Celso de Mello afirmou que o Supremo jamais tolerou que a invocação de ato interna corporis ou exclusivamente político pudesse “constituir um ilegítimo manto protetor de atos arbitrários” ou abusivos do Poder Legislativo. 

“Não cabe ao Judiciário agradar, nem cortejar maiorias. Seu único compromisso é com os princípios jurídicos encampados pela Constituição Federal”, disse Celso de Mello, que ficou vencido junto com os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Rodrigo Haidar é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de junho de 2013

GABARITO OFICIAL DE DIREITO EMPRESARIAL I - UNIFENAS - 3º A

GABARITO OFICIAL

1. A
2. B
3. E
4. C
5. B
6. C
7. B
8. D
9. D
10. D

GABARITO OFICIAL DA PROVA DE DIREITO EMPRESARIAL I - UNIFENAS - TURMA B

GABARITO OFICIAL 

1. B
2. C
3. B
4. D
5. D
6. D
7. A
8. B
9. E
10. C

DIREITO AO PROTESTO DEVE RESPEITAR OUTROS DIREITOS

Por Néviton Guedes

Temos todos assistido — no meu caso, absolutamente surpreso — a uma exultante e incontrastável alegria, sem qualquer concessão crítica, diante dos protestos que varrem o país. A surpresa, no meu caso, decorre, sobretudo, do fato de presenciar órgãos da imprensa, intelectuais e até juristas, que deveriam guardar algum recato e distanciamento reflexivo, sem qualquer pudor, “tomando o lado” dos manifestantes e num clima de oba-oba cívico, só comparável ao final de uma Copa do Mundo, praticamente, pregando a falência — o que implica o fim — da democracia representativa. De fato, não é difícil encontrar nas chamadas redes sociais alguns conhecidos “formadores de opinião”, num verdadeiro porre de cidadania, embriagados pelo clima do politicamente correto, decretando até mesmo a morte do Estado.

Penso que estes serão dias em que muitos, rapidamente, se arrependerão pelo que andam dizendo. Lembrando o nosso eterno “Stanislaw Ponte Preta” (Sérgio Porto), no seu impagável Febeapá (Festival de Besteira que Assola o País) será “difícil ao historiador precisar o dia em que o Festival de Besteira começou a assolar o País.”

Na terça-feira (18/6), todos os comentaristas da televisão — aberta e fechada — exigiam do prefeito de São Paulo Fernando Haddad (PT) que, em aberta desconsideração às mais comezinhas regras de prudência e responsabilidade, violando normas de licitações e de contratos administrativos eventualmente existentes, sem reflexão e tempo necessário — o que só existe, como se sabe, com o respeito ao devido processo legal —, decidisse, ali mesmo, no joelho, pela imediata redução de tarifas públicas. Como se sabe, a menos que também isso tenha sido revogado pelos revolucionários das redes sociais, no Brasil, conforme expressos dispositivos constitucionais: 1) ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 2) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; e 3) a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não que eu morra de amores por empresários de transporte coletivo (especialmente, morando em Brasília), mas quero crer que, em todas as capitais, especialmente, numa cidade como São Paulo, existam contratos e atos administrativos, decorrentes de longos processos licitatórios, mediante os quais foram concedidos os serviços de transporte urbano a esses empresários e de onde nasceram direitos e obrigações.

Quero deixar bem claro que não estou a afirmar que alguma redução de tarifas públicas não seja possível. Mas, a menos que joguemos fora todos os manuais de Direito Constitucional e de Direito Administrativo, não percebo como isso seja legítima e juridicamente realizável, como disse, no joelho do administrador, sem devido processo legal, e mais do que isso, como querem os militantes do “Movimento Passe Livre”, sob influxo irrefletido de passeatas ou de assembleias públicas (pacíficas ou não).

À vista do noticiário do dia 18 de junho, se não me falha a inteligência, o mais nefasto efeito desse comportamento da mídia e de alguns intelectuais consiste, precisamente, em insuflar e dar razão (ainda que o negando) a um bando de criminosos que – diante de um Estado e de governantes acuados e inertes – encontraram solo propício para desenvolver, a céu aberto e sob a vista de todos, os mais descontrolados atos de vandalismo e crimes contra o patrimônio público e privado, acompanhados de ameaça e agressão à vida e à integridade física de particulares e agentes do Estado. De fato, como costumo dizer a meus alunos, no Brasil o impossível é apenas uma alternativa.

Ao deslegitimar a decisão do prefeito e do governador de São Paulo, em não cederem naquele momento — “sem mais” e de inopino — à reivindicação dos manifestantes, a imprensa nacional, ainda que, buscando distinguir a maioria pacífica da minoria de vândalos, em ato inédito no mundo, legitimou — ainda que não o quisesse — toda e qualquer ação contra o poder público. Para ficar num exemplo emblemático, assim como vários outros comentadores, uma famosa jornalista brasileira, abertamente, atribuiu ao prefeito de São Paulo os atos de vandalismo que praticaram contra o prédio da Prefeitura.

Contudo, não é só isso. O comportamento da mídia é absolutamente infausto em outro sentido, pois deseduca a cidadania. Um conhecido âncora da televisão brasileira, depois de elogiar os protestos coletivos “pacíficos”, enquanto criticava sem qualquer concessão a ação do poder público, deslegitimando-o, foi surpreendido com duas pesquisas de opinião, promovidas simultaneamente, no seu programa, em que se perguntava aos telespectadores se concordavam com “protestos com baderna”. Para a surpresa do afamado “formador de opinião”, que criticava as manifestações violentas, mas apenas depois de deslegitimar com sua fala o Estado e os poderes públicos, a resposta foi positiva, com mais de 3 mil pessoas respondendo “sim” aos “protestos com baderna”, contra menos de “900” prudentes cidadãos, que conseguiram superar a deslegitimação do Estado, diária e permanentemente promovida pela mídia, e responderam não.

Agora, o que se assiste país afora são autoridades e órgãos de segurança pública receosos de agir, mesmo diante dos mais escandalosos casos de barbárie coletiva. Diante de tudo isso, sobretudo diante da inércia do poder público, paralisando a ação da polícia, mesmo diante dos mais desabridos atos de vandalismo e criminalidade bandoleira a que fomos submetidos (depredação, selvageria, agressão, baderna e arruaça), a pergunta que devemos nos colocar é a seguinte: existe mesmo — como querem os românticos — a possibilidade de liberdade e de cidadania sem a segurança e presença do Estado? Ou, de outro modo: podemos mesmo, sem maior consequência, deslegitimar os poderes públicos?

Pois bem. Não importa a forma de concebermos a relação existente entre liberdade e segurança, ninguém racionalmente poderá negar que a segurança é um pressuposto da liberdade. De fato, como se sabe, toda a filosofia que inspirou as teorias contratualistas (Locke, Hobbes, Rousseau) encontrava seu eixo na premissa de que o Estado justificava a sua existência, precisamente, na necessidade de proteger e assegurar a liberdade e o patrimônio de seus cidadãos. Sendo certo que por patrimônio a maior parte dos contratualistas (como Hobbes e Locke) entendia não apenas a propriedade em estrita consideração, mas tudo o que o indivíduo tem “como seu” (vida, liberdade, propriedade etc). Não é preciso ameaçar ninguém com a “guerra de todos contra todos”, que Hobbes enxergava na ausência do Estado, para entender que, pelo menos na atual evolução do homem e da sociedade, o Estado é absolutamente imprescindível para, mediante a segurança pública e seus poderes, resguardar a liberdade dos cidadãos. Quem conspira contra os poderes legítimos do Estado deve estocar comida e armas para sua autodefesa e proteção.

Há mais de 30 anos, ao conceber um direito “fundamental à segurança” (Grundrecht auf Sicherheit) Josef Isensee, celebrado juspublicista alemão, afirmava que não passaria de mero “cliché” (Klischee) a ideia amplamente divulgada de que, no Estado democrático de direito, existisse uma verdadeira “antinomia” entre liberdade e segurança[1]. É certo que existem aqueles que negam a existência de um verdadeiro direito “fundamental à segurança”, segundo os quais não se poderia pensar a relação entre liberdade e segurança como uma equação entre termos equivalentes. Para esses, mais corretamente, os termos “segurança” e “liberdade” conformariam uma relação entre meio (segurança) e fim (liberdade).

De qualquer sorte, conformando um direito fundamental ou apenas uma função de proteção dos demais direitos e liberdades, o fato é que a “segurança” é e será sempre um elemento essencial a todos aqueles que, com seriedade, pretendam afirmar a existência de um Estado de Direito comprometido com os direitos fundamentais. Em síntese, é simplesmente, impossível imaginar os demais direitos fundamentais, em especial a liberdade do cidadão, sem a consolidação e a legitimidade de um Estado que os possa garantir oferecendo segurança.

Em entrevista datada de 4 de dezembro de 2007, Josef Isensee foi questionado se existia de fato um “direito fundamental à segurança” e se esse direito teria prioridade sobre o direito à liberdade. A sua resposta resume, ao meu sentir, um ponto de sabedoria e prudência aparentemente não presentes em muitas das manifestações, que, de forma eufórica, inclusive por parte da própria imprensa e de muitos intelectuais, exultam os protestos agora em curso, criticando e mesmo criminalizando de forma genérica a atuação da polícia, sem perceber que não há espaço para a “liberdade do cidadão” em que não haja a “segurança do Estado”. Vejamos a resposta de Josef Isensee:

Herr Isensee, existe um direito fundamental à segurança e ele tem prioridade sobre o direito fundamental a liberdade?

Josef Isensse —Recuso-me a dizer “liberdade ou segurança”. Os direitos fundamentais têm dois lados. Eles protegem a liberdade diante do Estado, que é a clássica forma democrática e liberal. Ao mesmo tempo eles (os direitos fundamentais) exigem proteção através do Estado contra o abuso (Übergriff) dos particulares. Para tanto, a fórmula ‘direito fundamental à segurança” é apenas uma abreviatura. Uma coisa deve ficar clara: não há nem segurança absoluta, nem liberdade absoluta. A liberdade só pode existir e se desenvolver em uma comunidade baseada na coexistência pacífica. A segurança perfeita não pode sequer garantir uma ditadura totalitária[2].

De fato, “quem vive ameaçado pela insegurança quanto à sua vida e seus demais direitos, não vive livremente[3].” Que os manifestantes pensem nisso, portanto, na próxima vez que saírem às ruas e, sobretudo, que os “formadores de opinião” pensem nisso na próxima vez que atacarem, sem comedimento e reflexão, o Estado democrático e os poderes legitimamente constituídos.

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[1] Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin: de Gruyter 1983.

[2] http://www.hug-archiv.de/059/05916.pdf, acessado em 18/6/2013.

[3] http://www.hug-archiv.de/059/05916.pdf, acesso em 18/6/2013.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 19 de junho de 2013

A METAFÍSICA JURÍDICA, O MINEIRINHO E O CASO CONCRETO

Por Lenio Luiz Streck

Esperando Godot

E o Cego de Paris ainda ficará para depois. Terá que esperar mais um pouco. Isto porque a coluna de hoje é light. Na linha do Combo de Palavras.

A estandardização em marcha

A coluna de hoje é sobre aquilo que todos os professores dizem para seu alunos e, no fundo, sabem que isso é uma ficção e que é uma “quase-fraude”: que o Direito é uma questão de caso concreto. Vamos falar sobre isso?

Examinando o projeto do novo Código de Processo Civil – sobre o qual em breve apontarei as baterias do Senso Incomum — é fácil constatar como a estandardização tomou conta do imaginário dos juristas. Interessante mesmo é ver, no projeto — que nada mais faz do que ratificar o habitus dogmaticus[1]que conforma a cotidianidade das práticas jurídicas (doutrina e jurisprudência) — o modo como são recuperadas duas formas de positivismo: o velho exegetismo, porque aposta em uma espécie de conceptualização (seriam saudades da Bregriffjurisprudenz?[2]), e o positivismo pós-exegético de perfil normativista, porque aposta no poder discricionário dos juízes (eis aí o protagonismo judicial). Veja-se: de um lado, um capítulo sobre Precedentes (artigos 520 e seguintes), apostando no conceptualismo; de outro, o livre convencimento na apreciação das provas... Como coadunar isso? Alguém pode explicar? Ou seja, sob pretexto de se livrarem das velhas posturas positivistas, o projeto reafirma tanto o velho como o “novo” (sic) positivismo. Isso apenas mostra que parcela da comunidade jurídica ainda não entendeu o “que é isto — o positivismo”.

A propósito do conceptualismo ou da vontade de regressar a uma jurisprudência analítica ou, quem sabe, a uma Begriffjurisprudenz, parece que o novo CPC incentiva a que se construam súmulas e que nos encaminhemos, definitivamente, a um direito commonlizado. Isso me entristece. Isso enfraquece a doutrina. E fragiliza a autonomia do direito. Com efeito, os artigos 520 e seguintes me deram essa nítida impressão. Mas não quero adiantar maiores críticas ao projeto do CPC. O que é dele está guardado, como se diz por aí.

Qual é o pior dos positivismos?

Efetivamente, isso eu não sei. Mas parece que há um fascínio brasileiro pelo pandectismo alemão. Aliás, disso não escapa nem um sedizente pós-positivista (ou não-positivista) como Alexy, ou seja, o que é a regra da ponderação (ou o produto dela) senão uma espécie de “conceito” (nova regra geral) que será aplicado por subsunção (a exemplo daquilo que acontece nos easy cases)? No fundo, esse é o flerte de Alexy com a velha Begriffjurisprudenz.

Veja-se como os juristas — inseridos no habitus dogmaticus — são apaixonados pela cisão metafísica (dualismo) como essência e aparência, questão de fato e questão de Direito, etc. Os professores dizem em sala de aula que não dá mais para cindir fato e Direito (ou questão de fato e questão de Direito). Muitos chegam a referir a notável tese de Castanheira Neves sobre o assunto, que serviu de base para a declaração da inconstitucionalidade dos assentos portugueses (não resisto à blague: trata-se de assentos e não acentos; assentos, em Portugal, correspondiam às súmulas de terra brasilis).

Mas, se isso é assim, por que as petições e sentenças falam em “dos fatos” e, depois, “do direito”? Já notaram isso? Por que será? Não seria um problema de índole (a)paradigmática? Ou é somente umhabitus (homenageio Bourdieu)?

Macro-lide ou “puxadinho” hermenêutico?

Tudo isso aliado à crescente abstratalização, espécie de neoconceptualismo que pode ser visto na proliferação de enunciados jurisprudenciais (e até doutrinários) e súmulas (vinculantes ou não). E todos querem incidentes de demandas repetitivas. O STJ já fala em “macro-lide”, como pode ser visto no recente REsp 1.251.331-RS. E no afã abstrativista cabe tudo. Tudo em nome da eficiência. Nesse clima utilitarista, aliás, a ilustre relatora do citado Recurso Especial, ministra Isabel Galotti, aproveitou para suspender não somente feitos passíveis de recurso especial. Explico: como é sabido, inclusive sumulado pelo próprio STJ, Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais (Súmula 203). Assim, paradoxalmente, a decisão no REsp 1.251.331-RS contraria esse entendimento e abarca feitos que tramitam nas turmas recursais, a despeito também da — absoluta — ausência de previsão legal de alcance do instituto dos recursos repetitivos às demandas dos juizados especiais (artigo 543-C do CPC).

E como isso foi feito? Sempre há uma analogia para resolver o problema de modo realista (no sentido do realismo jurídico, que, como se sabe, é um positivismo fático). Um “puxadinho hermenêutico”: já que não dá para usar o parágrafo 3º do artigo 543-B, do CPC, que abarca as turmas recursais, pois se refere ao recurso extraordinário no STF, dá-se um jeito e utiliza-se o artigo 328 do Regimento Interno, não do STJ, mas, sim, do STF. Desse modo, encobre-se melhor o contorcionismo hermenêutico, interpretando o CPC de acordo com o Regimento Interno do STF. Assim, cabe quase tudo em nome da “macro-lide”. Será que cabe o respeito à normatividade nessa ordem de ideias?

Afinal, causas ou teses abstratas?

Como venho referindo — o Alexandre Bahia, constitucionalista e processualista mineiro trabalha isso em vários textos — já não julgamos causas. Tratamos só de... teses. Pois é. Passamos a lidar com conceitos... sem as coisas. Isso é o que se pode chamar de “metafísica jurídica”. O caso concreto — a coisa concreta, o “senhor fato” — sumiu! Foi para as calendas. Nem a valorosa classe dos estagiários consegue mais encontrá-lo.

Parece que os juristas se encontram no entremeio de um mix positivista: um pé na metafísica clássica, porque querem aprisionar o mundo em conceitos, e outro na vulgata da filosofia da consciência, no voluntarismo. Primeiro constroem os conceitos (sem coisas); depois, aplicam-nos como uma espécie de “mito do dado”. Como se existisse o “sentido” em geral. Como se as coisas tivessem essências ou as palavras pudessem carregar “as coisas”. Como se a palavra água molhasse ou pingasse; a palavra bomba explodisse, a palavra pé deixasse pegadas e o tipo penal do estupro (con)tivesse a “essência de estuprez”.

E, para piorar, a moléstia contemporânea dos resumos jurídicos (e dos resumos dos resumos). Esse “neo-resumismo” representa bem o imaginário fragmentado da “pós-modernidade”. Trata-se de um direito siliconado. Mais ou menos como a “mulher pera” ou a “mulher melão”. Sabemos que é fake.Mas andam por aí. Nas capas de revistas. E nas salas de aula (respectivamente). Os sanduíches do McDonald’d são assim também: na foto são uma coisa... O Direito entrou nessa onda já há muito tempo.

O sábio mineirinho e o “caso concreto”

A estória que conto está no site www.tirodeletra.com.br e pode ser uma excelente alegoria para os alunos (não só eles) aprenderem o que é um caso concreto e do que estou falando hoje nesta coluna.

Seu Zé, mineirinho, pensou bem e decidiu que os ferimentos que sofreu num acidente de trânsito eram sérios o suficiente para levar o dono do outro carro ao tribunal. No tribunal, o advogado do réu começou a inquirir seu Zé:

— O senhor não disse na hora do acidente ‘estou ótimo’?

E seu Zé responde:

— Bão, vô ti contá o que aconteceu. Eu tinha acabado di colocá minha mula favorita na caminhonete...

— Eu não pedi detalhes! — interrompeu o advogado — Só responda à pergunta: O senhor não disse na cena do acidente: ‘estou ótimo’?

— Bão, eu coloquei a mula na caminhonete e tava descendo a rodovia...

O advogado interrompe novamente e diz:

— Meritíssimo, estou tentando estabelecer os fatos aqui. Na cena do acidente este homem disse ao patrulheiro rodoviário que estava bem. Agora, várias semanas após o acidente ele está tentando processar meu cliente, e isso é uma fraude. Por favor, poderia dizer a ele que simplesmente responda à pergunta? Mas, a essa altura, o Juiz estava muito interessado na resposta de seu Zé e disse ao advogado:

— Eu gostaria de ouvir o que ele tem a dizer.

Seu Zé agradeceu ao juiz e prosseguiu:

— Como eu tava dizendo, coloquei a mula na caminhonete e tava descendo a rodovia quando uma picape travessô o sinal vermeio e bateu na minha caminhonete bem du lado. Eu fui lançado fora do carro prum lado da rodovia e a mula foi lançada pro outro lado. Eu tava muito ferido e não podia me movê. Mais eu podia ouvir a mula zurrano e grunhino e, pelo baruio, percebi que o estado dela era muito feio. Em seguida o patrulheiro rodoviário chegou. Ele ouviu a mula gritano e zurrano e foi até onde ela tava. Depois de dá uma oiada nela, ele pegou o revorve e atirou 3 vezes bem no meio dos ôio dela. Depois ele travessô a estrada com a arma na mão, oiô para mim e disse: - ‘Sua mula estava muito mal e eu tive que atirar nela. E o senhor, como está se sentindo?” - Aí eu pensei bem e falei:  “tô ótimo...!”

Então? Viram como é importante o tal de “caso concreto”? Como se diz em Minas, “uai”. Texto e contexto. Texto e norma. O século XIX e parte dos sucedâneos positivistas que ingressaram no século XX e persistem no XXI apostava na tese de que o texto trazia consigo a própria norma. Lei era igual a direito e direito era igual a lei. A tese de que a norma é o produto da interpretação do texto (lei), de Müller, veio para azeitar o caminho pós-positivista. Claro que correndo o risco — e isso acabou ocorrendo — de a tal “norma a ser atribuída ao texto” se descolasse totalmente deste. Bom, o resto da história conhecemos. Tenho gastado rios de tinta para contar isso.

Quando o projeto do CPC nitidamente aposta em conceitualizações/abstratalizações, buscandocommonlizar o Direito (sem a responsabilidade do caso concreto daquela família de direito), penso no risco dos conceitos sem coisas. Do “paraíso dos conceitos” já denunciado por Hart.

Por isso, deixemos que o mineirinho conte a sua história. Deixemos que ele conte o “seu caso concreto”. Porque nem tudo que parece, é!

As consequências vêm sempre depois...

Post Scriptum 1: meu orientando Márcio Gil dos Santos, de Juiz de Fora (MG), manda notícia (clique aqui para ler) dando conta de que o governo de Minas Gerais obteve, dia 14 de junho de 2013, liminar do Tribunal de Justiça proibindo qualquer manifestação durante a Copa da Confederações. Aí está. Deve ter utilizado a Constituição da FIFA e não a da República Federativa do Brasil! Veja-se como a coisa da abstratalização pega: uma decisão judicial, que deveria ser umaapplicatio, uma concretização, é emitida com caráter de “norma geral”.

A decisão tem eficácia erga omnes e é dotada de autoexecutoriedade no caso de descumprimento... Ah, a tentação “dos passados” (disso que você está pensando, o passado recente e do passado mais distante, o positivismo exegético). Seria como na antiga propaganda do Nescafé Casagrande, “a volta dos bons tempos”? Aquele mineirinho perguntaria: “— Bons tempos para quem, cara pálida?” Invocando de novo o nosso mineirinho, o Messi do caso concreto, pergunto: Decretaram o estado de sítio nas alterosas?

Post Scriptum 2: e leio na Internet que o governador de Goiás obteve liminar na Justiça proibindo uma estudante de jornalismo de citar seu nome em qualquer documento. É isso mesmo! Uma decisão, que deveria ser concretização, é posta como norma geral — uma proibição geral e irrestrita... Pronto!

E, de novo, digo: And I rest my case! Ou, em sânscrito clássico: Eu não disse?

Post Scriptum 3: sobre as manifestações de rua escreverei nos próximos dias. Mientras, sugiro a leitura do texto de Rosivaldo Toscano . Está tudo muito confuso, ainda. Mas tenho receio de frases de ordem do tipo “não voto em partidos, voto em pessoas”; “tudo está errado”... (tenho medo que Pedro Bial venha a ser alçado a líder dos movimentos – peço que entendam a metaforização que estou fazendo!). Democracia tem mais a ver com Locke do que com Hobbes. Guillermo O’Donnel já denunciava de há muito o perigo das democracias delegativas. Ruim com partidos... pior sem eles. Parcela considerável dos que hoje marcham nas ruas não lembra em quem votou... mas odeia assim mesmo os políticos. Mas não quero pré-julgar, assim, sem uma reflexão mais aprofundada.

De todo modo, vai uma pergunta, feita com todo o cuidado e respeito: será que essas coisas como “macro-lide” — e outras do gênero — não tem a ver com a formação de um imaginário que insta esse povo a ir às ruas? Não estaríamos esquecendo o “Brasil concreto”, do mesmo modo como esquecemos o “caso concreto” no direito?

Li recente decisão que me faz pensar se isso também não colabora para o esquecimento do “Brasil concreto”, que é, no fundo, a alegoria do que aqui estou tratando: o esquecimento do caso concreto, das coisas, daquilo que é palpável, do que machuca as pessoas, que move suas vidas: ‘O sistema normativo pátrio utiliza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que significa dizer que o magistrado não fica preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, devendo o julgador analisar o caso concreto, levando em conta sua livre convicção pessoal.' (5001367-22.2011.404.7119).

De novo me permito invocar a sabedoria do grande Conselheiro Acácio, do romance O Primo Basílio:as consequências vêm sempre depois... Já não estariam vino, perguntaria o nosso sábio mineirinho Zé, engolin(d)o a letra “d”? Já eu vou invocar o mexicano Eráclio Zepeda: “quando as águas da enchente descem e cobrem a tudo e a todos, é porque de há muito começou a chover na serra. Nós é que não nos demos conta”.

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[1] Expressão que criei quando do lançamento da primeira edição do Hermenêutica Jurídica em Crisehá mais de dez anos.

[2] Jurisprudência dos conceitos.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Revista Consultor Jurídico, 20 de junho de 2013

VEJA COMO CRIPTOGRAFAR COMUNICAÇÕES PELA INTERNET

Por João Ozorio de Melo

A ampla divulgação de que o governo americano espiona e terceiriza o trabalho de monitoramento de usuários da internet a empresas mostrou que qualquer agente de órgãos de segurança ou qualquerhacker com o equipamento apropriado e o software certo pode interceptar comunicações pela internet, seja por meio de conexão a cabo ou sem fio. Para a população em geral, isso é grampo. Para a comunidade da computação, isso é "packet sniffing" (farejamento de pacotes) ou "traffic sniffing" (farejamento de tráfego). Seja o que for, a melhor maneira de proteger comunicações confidenciais contra bisbilhoteiros de todas as laias é a criptografia.

É claro que não existe sistema de criptografia que não possa ser quebrado. Foi sempre assim com qualquer tipo de código. Entretanto, os sistemas de criptografia modernos são muito difíceis de ser decifrados. Eles envolvem matemática muito complexa e a posse da chave certa. Decifrá-los exige muito esforço técnico e financeiro. Ou seja, comunicações criptografadas não são inexpugnáveis, mas o custo para capturá-las é alto.

Criptografar é dificultar o roubo de informações ou a quebra do sigilo das comunicações. Mesmo que um governo ou um hacker consiga interceptar suas comunicações, é impossível visualizá-las, estejam elas percorrendo o tráfego da internet ou armazenadas no servidor da provedora de serviços.

Mas criptografar nem sempre é uma tarefa fácil. Por isso, é necessário pesar a inconveniência da criptografia com os benefícios de segurança que ela traz para as comunicações e documentos confidenciais, para saber se vale a pena se dar ao trabalho. Porém, há sistemas fáceis de configurar e usar, como o de criptografia OTR para mensagens instantâneas, o Tor, o protocolo HTTPS e algumas ferramentas de criptografia de e-mails.

O site Surveillance Self-Defense, da "Electronic Frontier Foundation (EFF)", fundação dedicada a educar o público sobre as tecnologias e leis relacionadas aos programas de espionagem do governo, apresenta algumas recomendações para os usuários reduzirem suas vulnerabilidades na internet:

WI-FI

Comunicações feitas via sistemas sem fio (wireless) são particularmente vulneráveis. São comparáveis a transmissões por rádio: vão ao ar. Para interceptá-las, basta ter um software desniffing. Sequer é preciso algum equipamento especial. A única maneira de protegê-las é com criptografia. Sem isso, não se pode supor que as comunicações estejam protegidas.

A maioria dos pontos de acesso de sistemas wireless já vem com um software de criptografia instalado, o WEP (Wired Equivalent Privacy) ou o WPA (Wi-Fi Protected Access). Ele criptografa as comunicações apenas no percurso do computador ao ponto de acesso. O WEP não é grande coisa. É facilmente vencido por hackers. Mas, pelo menos, pode-se alegar que as comunicações são protegidas. O WAP é bem melhor, mas também só cobre o primeiro passo das comunicações.

Rede privada Virtual (VPN – virtual private network) 

A VPN é uma extensão de uma rede privada, como a de uma firma ou grupo de firmas, para uma rede pública, como a internet. VPNs usam protocolos de criptografia por "tunelamento". Isto é, suas comunicações trafegam pelas vias públicas da internet por uma espécie de "túnel", que lhes garante confidencialidade, autenticação e integridade.

A VPN pode ser uma ferramenta eficaz de criptografia para comunicações entre escritórios de uma mesma banca de advocacia, ou entre computadores de um mesmo escritório. Mas os clientes não são conectados a ela. Portanto, não há garantia de privacidade nas comunicações entre a banca e seus clientes, só com o uso de uma VPN. Todos os computadores conectados à rede devem usar o mesmosoftware e devem ser configurados corretamente para se comunicarem com segurança entre si. Isso significa que a rede exige administração constante do sistema. Os clientes não estão conectados à VPN do escritório.

Navegadores da Internet

Algumas comunicações por meio de navegadores da internet podem ser criptografadas, para proteção contra invasores. Sem proteção, qualquer coisa que você faça na internet, com o uso do navegador, é registrada em seu computador, nos servidores da web com os quais se conecta e é obtida com certa facilidade por bisbilhoteiros que monitoram sua conexão pela rede.

Algumas configurações podem ser feitas em "opções da internet" no navegador, para aumentar a segurança. Uma delas é bloquear os cookies que os sites enviam para seu navegador. Se você os aceita, eles são reenviados ao site toda vez que você acessa uma página, uma imagem ou um script. Mas não é possível bloquear cookies de todos os sites se você quer acessar lojas virtuais e suas contas bancárias, por exemplo. Uma ideia é usar dois navegadores: um que você bloqueia cookiescom exceções para os sites em que faz operações bancárias, pagamento de contas, gestão do cartão de crédito etc., e outro que você bloqueia tudo e usa para entrar em todos os sites que quiser.

Geralmente os bancos e operadoras de cartão utilizam sites com protocolo HTTPS, em vez de HTTP, o que é uma boa medida. O protocolo HTTP não é criptografado e é sujeito a invasões. O HTTPS é uma alternativa mais segura. Ele criptografa páginas e tenta assegurar três coisas: 1) terceiros não podem ver o conteúdo da página; 2) a página não pode ser modificada por terceiros; 3) a página é realmente enviada pelo servidor da web listado na barra da URL. Mas o servidor da web tem de ser configurado para dar suporte a HTTPS.

Para enviar informações confidenciais — ou "sensíveis" — é preciso se certificar de que se está usando HTTPS. Caso contrário, não envie. Cheque três indicadores de que a página é HTTPS: 1) a URL começa com https://; 2) há um ícone (às vezes de um cadeado) antes do https://; 3) a barra da URL/localização é colorida. Se você receber uma advertência sobre certificados ou vê um ícone quebrado, pode assumir que qualquer das propriedades de segurança da página pode estar quebrada.

E-mail

São ferramentas básicas para criptografia de e-mails o Pretty Good Privacy (PGP), pago, com alguns recursos gratuitos; e o GNU Privacy Guard (GnuPG), gratuito. Ambos oferecem proteção aos e-mailsem trânsito e também a dados armazenados contra interceptação e também contra acesso a cópias de seus conteúdos em seu computador e nos computadores de terceiros. A maioria dos programas de e-mail podem ser configurados para funcionar bem com softwares de criptografia, tornando a operação apenas uma questão de clicar em um botão para assinar, verificar, criptografar e descriptografar as mensagens de e-mail.

Há dois problemas naturais com a dupla GnuPG/PGP. O primeiro é que esses programas só são úteis se forem usados pelas duas partes que se comunicam. Qualquer deles pode ser instalado em toda o escritório, mas se o cliente não o usar, as comunicações não podem ser criptografadas. É preciso convencer o cliente a instalá-lo. O segundo é que você precisa encontrar e verificar chaves públicas para assegurar que bisbilhoteiros não o induzam a usar a chave errada. Esse artifício é conhecido como ataque "man in the middle" (MITM).

Mensagens instantâneas

É mais fácil proteger uma mensagem instantânea do que um e-mail — embora um telefonema bata os dois. A maneira mais fácil de interceptar comunicações é obtê-las de você mesmo, da pessoa com a qual você se comunica ou de sua provedora de serviços, se qualquer dessas partes armazena as mensagens. A maneira mais difícil é obtê-las quando estão trafegando pela internet. Se as duas pessoas que se comunicam usam criptografia, a provedora de serviços não conseguirá arquivar as mensagens.

Um bom sistema popular para criptografar mensagens instantâneas é o chamado OTR (Off The Record). O Google tem um sistema também chamado "Off the Record", mas é diferente do OTR. Por isso, há quem chame um sistema de "OTR encryption" e o outro de "Gooble OTR". Ambos podem ser usados ao mesmo tempo.

A maneira mais fácil de usar criptografia OTR é com os programas Pidgin ou Adium X para mensagens instantâneas. Com o Pidgen, o usuário pode criptografar mensagens enviadas por redes MSN, Yahoo!, Google, Jabber e AIM. O Adam X é específico para o Mac OS X e faz praticamente a mesma coisa. Se você vai usar o Pidgin, tem de instalar o plugin de criptografia OTR. No Adium X, o OTR já vem embutido.

Projeto Tor

Esse software de criptografia é gratuito, eficaz e ajuda você a proteger seu anonimato na internet. É uma ferramenta fácil de usar, que criptografa as comunicações para protegê-las contra bisbilhoteiros, quando trafegam pela internet.

Com o Tor, as transmissões de informações são mais seguras porque saltam de um servidor para outro de uma rede distribuída, os chamados "roteadores cebola" (onion routers). Isso garante o anonimato porque o computador com o qual você está se comunicando nunca irá ver seu endereço de IP, só irá ver o endereço de IP do último roteador, pelo qual as comunicações passaram. Esse procedimento, impede que intermediários descubram a origem, o destino e o conteúdo da mensagem.

O Tor ajuda a defender as comunicações contra análises de tráfego, ao criptografá-las diversas vezes, ao roteá-las por um conjunto aleatoriamente selecionado de roteadores intermediários. A ideia é a mesma de uma pessoa seguida que despista o perseguidor, fazendo-se um caminho improvável e, de vez em quando, apagando os rastros.

Cada servidor-roteador no circuito sabe apenas que servidor lhe enviou os dados e para qual servidor deverá enviá-los a seguir. Nenhum servidor consegue registrar todo o percurso das comunicações ou o conjunto de chaves de criptografia empregadas. Se algum bisbilhoteiro conseguir entrar em um dos servidores, irá ver apenas uma mensagem criptografada e será difícil saber de onde veio e para onde vai.

No entanto, o Tor não é um salvador do mundo. Ele não pode defender o usuário, por exemplo, contra malwares. Se invasores conseguirem operar programas em seu computador, provavelmente podem ver onde você está e como você o está usando. Se você instalou o Tor em seu computador, mas está usando aplicativos que não sabem como usá-lo ou não foram configurados para usá-lo, você não terá proteção quando usar esses aplicativos.

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Revista Consultor Jurídico, 18 de junho de 2013

SERVIDORA PÚBLICA NÃO SERÁ INDENIZADA POR FOTOS NO FACEBOOK

Com base na liberdade de expressão, o cidadão tem o direito de denunciar as falhas do serviço público. Com base neste argumento, o juiz Fabrício Simão da Cunha Araújo, do Juizado Especial de Unaí (MG) negou um pedido de indenização movido por uma servidora pública que se sentiu prejudicada por ter fotos suas divulgadas no Facebook. Cabe recurso da decisão.

A mulher foi fotografada enquanto conversava ao telefone, durante o horário de trabalho, e estava sentada, com as pernas levantadas e apoiadas em outra cadeira. As imagens foram feitas por um homem insatisfeito com a demora em ser atendido.

No pedido de indenização, a funcionária do Hospital Municipal de Unaí anexou as cópias das fotos e mostrou comentários que acompanharam uma entrevista dada em outro site pela pessoa que publicou as imagens. O responsável pela publicação relatou ter aguardado 20 minutos para ser atendido no hospital. A servidora argumentou que a divulgação das fotos na internet foi ilegítima e causou-lhe diversos danos.

O juiz entendeu que não há violação de direito de imagem, intimidade ou privacidade da servidora, já que as fotos foram tiradas em local público, na sede da repartição em que ela trabalha e no horário do expediente. 

Ao analisar o material publicado, o juiz destacou que o texto teve o intuito de transmitir informação e não de prejudicar a imagem da servidora pública. “Não há palavras ofensivas à pessoa da parte autora, mas, sim, palavras que demonstram indignação com o serviço público que se alega estar sendo prestado inadequadamente”, escreveu o juiz.

Segundo o juiz Fabrício Simão Araújo, em sua decisão, o cidadão pode e deve denunciar as impropriedades do serviço público. Para ele, negar este entendimento significa negar a primazia que a Constituição conferiu ao povo na construção do Estado Democrático de Direito e a eficácia das normas que garantem os direitos fundamentais.

O juiz registrou também que não basta afirmar que o poder emana do povo de forma retórica, “mantendo-o com caráter icônico e, consequentemente, abstrato e inofensivo. É necessário que o povo seja enxergado 'como instância global de legitimidade democrática', ou seja, conjunto de agentes a serem ouvidos de forma ampla em todos os discursos de produção, aplicação, modificação e extinção dos direitos”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-MG.

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2013