AULA DE DIREITO EMPRESARIAL I
1 - Introdução ao Direito Empresarial
1.1 - Introdução
Embora não reste dúvida da existência de algumas regras particulares destinadas a controlar o comércio e a circulação de bens de consumo desde mais de dois mil anos antes de Cristo, é certo que o Direito Comercial somente começou a adquirir alguma consistência a partir da Idade Média.
O comércio na época era essencialmente marítimo e como não havia ainda um poder político que pudesse estabelecer regras gerais que abarcasse um número considerável de mercadores, ou que fosse substancialmente respeitado pela classe burguesa, cada região, principalmente da Europa, berço da civilização, criava e divulgava suas próprias regras regionais.
O bom funcionamento destas regras dependia do grau de influência de cada região em razão dos seus produtos de comércio e dos interesses dos comerciantes compradores ou distribuidores.
O Direito Canônico, pela sua capacidade de irradiar pelas mais remotas regiões, tinha força para impor regras mas, como não valorizava o lucro e repudiava os juros, não zelava pelo desenvolvimento do comércio, permitindo pela omissão, que fossem mantidos alguns institutos comerciais típicos originários do costume regional e da engenhosidade dos comerciantes.
A partir do início dos anos 1500 surgiram os primeiros grupos organizados de profissionais mercadores que foram disseminando uma nova cultura comercial e estabelecendo regras que regiam as relações entre seus membros.
Estas regras, embora corporativas, foram pressionando os poderes estatais a ponto de influenciar definitivamente na crença de que era imperativa a criação do direito comercial oficial já que em algumas situações, por se vincular à atividade mercantil, as regras privadas se impunham e às vezes desafiavam os demais direitos.
Até então a jurisdição mercantil era monopólio das chamadas corporações de ofício, contudo, com o surgimento dos Estados Nacionais, controlados com vigor pelos monarcas absolutos, novas forças foram se compondo de forma que as leis estatais, embora adotando os usos e costumes da época, foi inibindo, pouco a pouco, a criação e fortalecimento das normas de comércio originadas das corporações privadas.
1.2 - Codificação Napoleônica
Mas o início verdadeiro de um sistema jurídico estatal nasceu com a codificação Napoleônica na França que criou duas vertentes para o direito privado. No ano de 1804 foi editado o Código Civil, destinado a atender os interesses da chamada burguesia fundiária, regulamentando essencialmente o direito de propriedade, e em 1808 foi anunciado o Código Comercial como o diploma regulador dos chamados atos de comércio que abrangia as relações jurídicas de transporte, comércio e indústria.
O Code de Commerce francês foi severamente criticado por doutrinadores da época. Alguns apontavam vícios na forma e na filosofia que o inspirou, outros condenavam também suas disposições objetivas e ou omissões.
Entre tantas, algumas das críticas mais sérias diziam respeito ao fato de que restaram esquecidas as atividades de prestação de serviços, negociação imobiliária e atividades rurais que deveriam estar contempladas no código porque se inseriam no conceito de atos de comércio.
O Brasil, que até então aplicava a legislação portuguesa para solucionar conflitos, com a abertura dos portos em 1808, sentiu o quanto se fazia necessário possuir uma legislação apropriada para as relações comerciais. Então, depois de navegar na burocracia, houve por bem de instituir uma comissão de juristas com o objetivo de criar e apresentar um projeto de lei com sugestões de normas que regulassem o comércio internacional.
Apesar da celeuma que envolvia as regras francesas, os Códigos de Napoleão Bonaparte fizeram escola e, lentamente, foram absorvidos por outras culturas, depois, entre tantas, também foram adotadas pelo Brasil que, em 1850, editou o Código Comercial Brasileiro.
Com o tempo as normas brasileiras foram adotando figuras jurídicas mais novas, algumas da escola italiana, outras desenvolvidas pelos doutrinadores ou pela jurisprudência pátria, até que, finalmente, pelo novo Código Civil brasileiro instituído pela Lei 10.406/02 as regras legais alcançaram o pensamento moderno e a teoria francesa dos atos de comércio, foi substituída pela teoria da empresa, de origem italiana.
1.3 - Direito Comercial e Direito Empresarial
Diante desta real e vigente orientação legal surgiu uma dúvida interessante. Alguns estudiosos se perguntavam se seria correta a substituição da expressão direito comercial pela expressão direito empresarial, ou se seria possível e coerente a utilização de ambas as figuras independentemente ou, ainda, se seria adequado utilizá-las como expressões sinônimas.
É inquestionável que hoje a expressão direito comercial é pouco utilizada, todavia, grandes autores insistem em afirmar que se trata de uma terminologia tradicional e que o fato da adoção da teoria da empresa pelo ordenamento jurídico nacional não implica na sua substituição.
Em meio a estas conceituações, de pouca utilidade prática, no nosso sentir é bom não abandonar nenhuma das expressões. O direito comercial e o direito empresarial podem conviver, como figuras independentes ou como sinônimas, sem que haja efetivo prejuízo para qualquer entendimento.
É oportuno, ainda nesta fase de introdução, observar que o Código Civil abriu espaço para inserir em meio ao seu regramento o direito empresarial como um regime jurídico especial, contudo, ao lado de outras especialidades, também importantes e aparentemente autônomas.
Importa observar que a Constituição Federal vigente, na leitura do seu artigo 22, inciso I, distingue o direito civil do direito comercial, contudo, a nosso ver, esta separação não implica em atribuir absoluta autonomia e independência ao direito empresarial, registrando, todavia, que inúmeros doutrinadores entendem de modo diferente.
A tese da autonomia, respeitável, se apóia na assertiva de que, em se considerando o ponto de vista substancial ou material, o direito empresarial gozaria de efetiva independência aos demais ramos jurídicos, ainda que abrigados no mesmo diploma legal.
Mas parece absolutamente claro que o legislador entendeu que a separação outrora existente entre o direito comercial e o direito civil não correspondia ao fato inequívoco de que estas especialidades seriam meras faces do direito privado e que, por isso, caberiam em um único arcabouço jurídico.
Na verdade o Código Civil regula somente o núcleo do direito empresarial já que outras normas da mesma forma importantes e especialíssimas, também o alimentam.
Apenas para registrar a existência de normas extravagantes também influentes no direito empresarial é oportuno destacar aquelas que dispõem sobre os títulos de crédito, direito bancário, propriedade industrial, direito concorrencial, etc.
Assim, para adotar uma definição simples, é possível admitir que o direito empresarial moderno, inserto no Código Civil como um regime jurídico especial e ramo do direito privado, é destinado a regular as atividades econômicas; as relações dos sujeitos a elas vinculados e os instrumentos que as viabilizam no mundo jurídico.
2 - Registro de Empresa
2.1 - Inscrição perante a Junta Comercial
Como visto anteriormente, a lei determina que antes do início das atividades o empresário e a sociedade empresária devem se inscrever perante a Junta Comercial.
Importa registrar, por oportuno, que o fato do empresário por qualquer motivo deixar de se atender esta disposição legal, não quer dizer que ele estaria dispensado de cumprir o regime jurídico empresarial, aliás, é necessário observar que a inscrição perante a Junta Comercial é um requisito delineador da regularidade formal, mas não da sua caracterização.
Ou seja, independentemente da inscrição perante a Junta Comercial, o empresário, de qualquer forma, ao exercer atividade empresária, estará sujeito a todos os ônus, compromissos e responsabilidades próprios do regime empresarial.
O Registro está disciplinado em lei especial (Lei 8.934/94), contudo, o Código Civil nos artigos 1.150 a 1.154 também dispõe sobre a matéria.
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.§ 1o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.
§ 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.
§ 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.
Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo.
§ 1o Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.
§ 2o As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências.
§ 3o O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.
Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.
Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.
Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.
2.2 - Juntas Comerciais
As Juntas Comerciais, embora façam parte da estrutura administrativa dos Estados, executam e administram os registros que são regidos por normas e diretrizes de âmbito federal. Portanto, as Juntas Comerciais mantêm subordinação hierárquica híbrida. De um lado se submetem administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição, de outro, no aspecto técnico e legal, se subordinam ao Departamento Nacional de Registro de Comércio, que é órgão federal.
Esta situação atípica se reflete no mundo jurídico e processual porque na hipótese de um empresário necessitar impetrar mandado de segurança contra a negativa do registro de uma alteração contratual, por exemplo, deverá fazê-lo perante a Justiça Federal, vez que embora a Junta tenha uma estrutura administrativa estadual, os serviços de registro de comércio têm natureza e subordinação federal.
A Junta Comercial exerce como função preponderante o registro dos atos de registro dos empresários que são: matrícula; arquivamento e autenticação.
Matrícula - registro de profissionais específicos como leiloeiros; tradutores públicos; intérpretes; trapicheiros e administradores de armazéns gerais.
Arquivamento - registro, em geral, relativo aos atos de constituição; alteração; dissolução e extinção de firmas individuais, sociedades mercantis e cooperativas, bem como os atos concernentes às empresas mercantis autorizadas a funcionar no Brasil; declaração de microempresas, entre outros.
Autenticação - registro de instrumentos de escrituração contábil do empresário e dos agentes auxiliares do comércio (profissionais específicos).
A função das Juntas Comerciais, nestes casos, é permitir a publicidade dos atos dos agentes econômicos, fazendo com que, uma vez regularizados conforme prescreve a lei, possam ser opostos a terceiros.
A lei obriga as Juntas Comerciais a disponibilizar os assentamentos e inclusive fornecer certidões para qualquer pessoa, independente da prova de possuir interesse jurídico nos documentos.
O atraso no registro também produz efeitos jurídicos, art. 1.151, § 13º. do Código Civil.
A Junta Comercial, eventualmente, ao analisar o cumprimento de formalidades legais, poderá negar registro a algum ato se constatar a existência de um vício insanável, por exemplo o desatendimento de alguma exigência legal que deveria preceder o ato, ou ainda colocá-lo em exigência quando o vício for sanável.
É oportuno destacar que o Código Civil dispensou o pequeno empresário de algumas exigências quanto à escrituração e, ainda, mais adiante, lhe assegurou um tratamento privilegiado.
Entretanto, a definição de pequeno empresário, com o advento da Lei Complementar 123/06, merece exame mais apurado para encontrar o enquadramento e seus reflexos respectivos com segurança.
2.3 - Nome Empresarial
Conforme dispõe o artigo 1º. da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro de Comércio nº. 104/07, o nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem sua atividade e se obrigam nos atos a elas pertinentes.
O nome empresarial tem duas funções de relevância no desenvolvimento da atividade empresarial. Em primeiro lugar identifica o empreendimento e a sua atividade, em segundo, é um instrumento de agregação da fama e da reputação do empresário ou da sociedade empresária.
Entretanto não se pode confundir nome empresarial com a marca, com o nome fantasia ou qualquer imagem que identifica os produtos ou serviços do empresário. Estes, denominados de sinais de propaganda, são levados a registro perante os órgãos da propriedade industrial, embora de alguma forma também sejam elementos de identificação do empresário.
Enquanto o nome empresarial está vinculado à identificação do empresário no âmbito social, fiscal, tributário e jurídico, os sinais de propaganda são destinados à identificação dos produtos e serviços do empresário em relação ao consumidor.
Portanto, as figuras de identificação do empresário são protegidas por normas diferentes, produzem efeitos jurídicos diversos e importam em alcance próprio e restrito para cada qual.
A lei distingue o nome empresarial como firma ou denominação.
Código Civil - art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
A firma é uma espécie de nome empresarial, contudo, será sempre formada pelo nome civil do empresário quando se tratar de firma individual, ou de um ou mais sócios quando se tratar de firma social.
A firma, mesmo quando individual, poderá acrescer o ramo de atividade. Por exemplo: José Antonio Braga Bombeiro Hidráulico, ou José dos Anzóis Secos e Molhados, etc.
Pode ser observado que neste caso a firma é privativa do empresário individual e das sociedades de pessoas, e a denominação é privativa de sociedades de capital.
A norma faculta o uso da firma pela sociedade limitada, contudo, há uma diferença substancial na utilização da firma e da denominação. Quando se assina pela firma nos atos empresariais o empresário não assinará o seu próprio nome e sim o nome empresarial, inclusive com a atividade. Por exemplo: José dos Anzóis Secos e Molhados. Já na assinatura mediante a denominação o empresário assinará o próprio nome sobre a denominação.
Por ficção legal as sociedades anônimas deverão operar sob a denominação designativa do seu objeto social acrescida da expressão "sociedade anônima" ou "companhia". Em ambos os casos as expressões poderão ser usadas por inteiro ou nas formas abreviadas.
Exemplo: José Silva Instrumentos Cirúrgicos S A, ou Companhia José Silva - Instrumentos Cirúrgicos.
O Código Civil regulou todas estas situações:
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa".
Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.
Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações".
Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.
2.4 - Livros Empresariais
Apesar da exigência legal de ampla publicidade com relação aos atos de registro empresariais, por outro lado, os livros empresariais ficaram protegidos pelo sigilo:
Código Civil - art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
Conforme consta, ficaram ressalvados os casos previstos em lei, principalmente com relação às autoridades fazendárias e, claro, outras situações excepcionais com relação aos interesses intrínsecos da sociedade, dos sócios ou de sucessores dos sócios.
Código Civil - art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.
Portanto, como pode ser observado, todas estas possibilidades dependem do pedido formal de um interessado, e mais, e somente nos casos que a lei expressamente o permita.
- Empresa e Empresário
3.1 – Conceito
A empresa não é sujeito de direito, é apenas um sujeito abstrato. Empresa quer dizer uma atividade econômica organizada destinada a produção ou à circulação de bens ou de serviços. Entretanto, de forma imprópria, é comum o uso da expressão empresa como sinônimo de estabelecimento, ou de sociedade empresária.
O Código Civil de 2002 não definiu explicitamente o que seja empresa, contudo, em seu artigo 966, dispôs com objetividade o conceito de empresário, logo, estabeleceu por extensão a definição de empresa:
Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
Os doutrinadores também enxergam a expressão empresa com este mesmo conceito.
Luiz Tzirulnik é objetivo:
"... empresa é sinônimo absoluto de atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços, nada tendo a ver com estabelecimento empresarial, a despeito de muitas vezes poder haver confusão de ordem semântica." Considerando que a lei não contém palavras inúteis, do conceito legal de empresário é possível concluir que alguns elementos são indispensáveis para que se possa caracterizar a qualidade de empresário.
O exercício da atividade como profissão é um requisito lógico, além de legal. Somente poderá ser considerado empresário aquele que exerce uma atividade econômica de forma habitual, como profissão. Logo, não se submete aos efeitos legais da atividade empresarial aquele que exerce uma atividade econômica de forma apenas eventual.
Por exemplo: quem compra ou vende uma casa ou um veículo automotor esporadicamente não é um empresário, embora se sujeite aos ônus tributários respectivos não está sujeito ao regime imposto ao empresário.
A atividade econômica é outro requisito que deve ser examinado com cuidados especiais. É que a atividade econômica que a lei se refere não é apenas um fato econômico, é necessário que seja uma atividade econômica com objetivo de lucro. Assim, aquele que exerce uma atividade econômica sem a pretensão de obter lucro também não pode ser considerado empresário.
Por exemplo: quem compra ou vende uma casa, um veículo automotor, ou ainda quem recebe ou aplica recursos sem o objetivo de lucro, embora se sujeite aos ônus tributários respectivos não está sujeito ao regime imposto ao empresário.
Uma associação que recebe mensalidade de seus associados, um espólio que vende os bens da massa para partilhar os resultados entre os herdeiros, ou uma pessoa que vende ou compra bens de seu uso, embora exerça atividade econômica, não o faz com o intuito de lucro. Portanto, nenhuma destas figuras está sujeita ao regime jurídico empresarial.
A última expressão - organizada, embora possa parecer que se trata de organização formal, trata-se apenas da realização do ato de articular os fatores de produção no exercício da atividade, como a aplicação de capital, a utilização de insumos, a aplicação de tecnologia ou o desenvolvimento de meios.
Esta organização é fundamental para que a atividade abandone a característica do amadorismo e adentre a seara do interesse profissional.
Por exemplo: vender os móveis antigos da família não exige aplicação de capital, ou utilização de insumos, nenhuma tecnologia e muito menos desenvolvimento de meios para tanto. Entretanto, adquirir móveis usados de terceiros, reformá-los para depois colocá-los à venda, exige uma sequência de planejamento, investimento e estratégia que, somados com os outros requisitos, ensejam a convicção de que se trata de uma atividade empresarial.
3.2 - Agentes econômicos profissionais não empresários.
O mesmo artigo do Código Civil de 2002 que define o empresário, no seu parágrafo único, exclui do regime jurídico empresarial os profissionais intelectuais, como os advogados, médicos, engenheiros, entre outros:
Artigo 966 do Código Civil - parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Isso quer dizer que o profissional que atua exercendo apenas sua atividade intelectual, mesmo com a ajuda de auxiliares, não é considerado um empresário para os efeitos da lei. Contudo, na hipótese da sua atividade implicar em manter outros profissionais, e o resultado do trabalho não for apenas fruto do seu intelecto, ou seja, sofrer contribuição também de terceiros, sua atividade será considerada empresarial.
Exemplo: O trabalho desenvolvido por um médico, ainda que tenha assistente e secretária, é meramente intelectual e não o confunde com a figura do empresário. Vários médicos atuando em conjunto, somando seus conhecimentos intelectuais, empregados um dos outros ou não, onde a relação com o consumidor não é com o profissional individual e sim com o conjunto de profissionais, caracteriza uma atuação empresarial.
Portanto é a impessoalidade e fator organizacional da atividade econômica que caracteriza a atividade empresarial e impõe o atendimento às normas de direito empresarial.
3.3 - Empresários e sociedades empresárias diferenciadas
O Código Civil também criou figuras de empresários e sociedades empresariais diferenciadas, ou seja, empresários que não estão sujeitos ao atendimento dos requisitos gerais que a lei impõe aos demais empresários.
Código Civil - artigo 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o artigo 968 e seus parágrafos, requerer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, casos em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro.
É certo que os empresários de forma geral estão obrigados ao seu registro, em forma individual ou sociedade empresária, perante a Junta Comercial da unidade federativa à qual pertençam.
Código Civil - artigo 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Código Civil - artigo 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do artigo 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
Portanto, fica absolutamente claro que o registro na Junta Comercial não é o requisito básico para que alguém possa ser considerado empresário, vez que há exceções, mas, constitui obrigação legal a qual os praticantes de atividades econômicas se sujeitam.
É importante observar que as sociedades empresárias são registradas na Junta comercial de sua sede e as sociedades que não exploram atividade empresarial são registradas no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.
Algumas atividades econômicas podem ser registradas nas Juntas Comerciais ou nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, é o caso das cooperativas. A cooperativa deve ser registrada em princípio no cartório, contudo, se preencher os requisitos do art.966 do Código Civil, ou seja, se exercer atividade econômica organizada, com ânimo profissional e com a finalidade de produção ou distribuição de bens ou serviços, deverá ser registrada na Junta Comercial.
3.4 - Sociedades sujeitas às normas empresariais por ficção legal
A lei pode estabelecer que algumas atividades econômicas se sujeitam a um regime jurídico próprio, independente de preencher os requisitos anteriormente previstos nas suas disposições gerais. É o caso das sociedades por ações.
As sociedades anônimas, por ficção legal, independente do ramo e das características de sua atividade, são sociedades empresárias. Portanto, ainda que não se enquadrem nos requisitos previstos no artigo 966 do Código Civil, estarão obrigadas a cumprir as regras próprias das sociedades empresárias.
As sociedades que exploram atividade rural, e que por disposição legal estariam excluídas da obrigatoriedade do registro na Junta Comercial, caso optem pela forma de sociedade por ações, perdem o direito a esta faculdade e passam a ser consideradas sociedades empresariais, portanto, sujeitas às regras próprias deste regime.
Já a sociedade de advogados por ficção da Lei 8.906/94, que é o Estatuto da advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, dispõe que a sociedade de advogados é uma sociedade civil de prestação de serviço de advocacia. Portanto, uma sociedade simples. Neste caso, os contratos da sociedade são registrados na OAB e todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
3.5 - Vedações ao exercício de empresa.
Repetindo a redação do Código Comercial de 1850, o Código Civil cuidou de estabelecer restrições ao exercício de empresa e também regulando a atuação do empresário casado.
Código Civil - art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Até este ponto não há qualquer novidade porque a disposição é natural, entretanto, mais adiante, as vedações avançam, inclusive para valorizar as relações de consumo.
Código Civil - art. 1.011, § 1º. Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de Consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenação.
Código Civil - art. 1.011, § 2º. Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.
Código Civil - art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
As vedações estão esparsas pelo Código Civil e também por outras normas de direito público com o objetivo de proteger a coletividade e a fazenda pública.
Destarte, é bom anotar que não podem ser empresários: Os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares; os funcionários públicos civis; os magistrados; os médicos, para o exercício simultâneo da medicina e farmácia, drogaria ou laboratório; os estrangeiros não-residentes no pais; os cônsules, salvo os não remunerados; os corretores; os leiloeiros; os falidos, enquanto não reabilitados, etc.
É importante destacar, entretanto, que estas vedações são dirigidas aos empresários individuais e não se aplicam aos sócios ou à sociedade mas, exclusivamente ao exercício de empresa. Isso quer dizer que não atingem os meros sócios ou acionistas, contudo, em alguns casos, conforme previsto no Código Civil, há também vedação para o exercício da atividade de administrador.
Existem outros impedimentos legais que não são direcionados apenas para os empresários ou administradores, mas que atingem a própria atividade desenvolvida pela empresa.
A Constituição Federal, por exemplo, cria restrições às atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais e ainda para as atividades jornalísticas e de radiodifusão, de sons e imagens. As restrições são no sentido de que estas atividades devem ser exploradas por cidadãos natos ou naturalizados há mais de 10 anos e por pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país.
Também deve ser observado que a restrição no que se refere ao incapaz, artigo 972 do Código Civil, é relativa, pois poderá o juiz, consideradas as circunstâncias e o fato de ser necessária a continuidade das atividades, autorizar que a administração do empreendimento seja exercida por um representante ou assistente, dependendo do grau de incapacidade, depois de ouvir o Ministério Público, os pais, o tutor ou representantes legais do incapaz.
É oportuno destacar, contudo, que estas possibilidades são voltadas exclusivamente para dar continuidade à atividade empresarial e nunca para iniciá-la.
3.6 - Reflexos do casamento nas atividades empresariais
O empresário, em sintonia com o art. 978 do Código Civil de 2002, pode, sem autorização do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, alienar os bens imóveis que integrem o patrimônio empresarial ou gravá-los de ônus real.
Código Civil - art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Todavia, o artigo logo seguinte impõe obrigações ao empresário que podem ser graves com relação ao patrimônio familiar.
Código Civil - art. 979. Além do Registro Civil serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Esta disposição legal significa que estes atos devem ser registrados na Junta Comercial sob pena de o empresário não poder opô-los contra terceiros em caso de penhora, hipoteca judicial, falência, etc.
Da mesma forma e com os mesmos reflexos dispõe o artigo 980 do Código Civil com relação à separação judicial.
Código Civil - art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
Não custa ressaltar que estas regras são próprias do empresário individual, vez que a sociedade empresarial não pode se casar.
3.7 - Representantes legais do empresário.
O Empresário, tanto pelo Código Civil, como pela Consolidação das Leis do Trabalho pode se fazer representar por seus auxiliares, colaboradores, empregados, prepostos ou procurador, dependendo da instância ou organismo no qual devam se apresentar.
Em algumas situações, independente de mandato, mas, com o mero contrato de serviços, o contador poderá representar o empresário, da mesma forma o seu gerente, vendedor ou empregado nas relações de consumo.
Os demais prepostos, bem como o advogado, deverão representar o empresário no limite dos poderes concedidos por instrumento formal.
O certo é que a lei disciplina estas relações, mesmo porque em todos os casos, o empresário responderá pelas ações desenvolvidas pelos seus representantes em seu nome.
A figura do gerente, por suas características especiais, recebeu do legislador responsabilidades adicionais mais complexas na extensão. Ressalte-se, por oportuno, que as eventuais limitações aos poderes do gerente deverão constar do registro de averbação perante a Junta Comercial.
Código Civil - art. 1.169 a 1.178 –
Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.
Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.
Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.
Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.
Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.
Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
Por outro lado, como visto, a lei também não deixou conferir também ao representante legal do empresário, em algumas hipóteses, a responsabilidade solidária pelos ônus decorrentes do exercício da representação.
Na justiça do trabalho o depoimento do preposto pode comprometer fortemente o empresário vez que é recebido como confissão.
Consolidação das Leis do Trabalho - art. Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.
§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
O empresário, portanto, sempre deverá ficar atento ao nível de comprometimento e efeitos que podem produzir os seus representantes nomeados, e ainda aqueles simplesmente legais. De qualquer forma deve restringir formalmente o limite da representação, onde for possível, e providenciar a averbação do ato respectivo perante a Junta Comercial, sob pena de não prevalecer contra terceiros.
4 - Estabelecimento Empresarial
4.1 – Definição
Estabelecimento comercial não quer dizer apenas o local, sede e instalações onde é exercida a atividade empresarial, é bem mais que isso.
A lei dispõe da seguinte forma:
Código Civil - art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Os doutrinadores interpretam a norma e decantam a expressão estabelecimento empresarial sob o entendimento de que compreendem os bens móveis e imóveis; estoque; equipamentos; máquinas; marcas; patentes; direitos; pontos de vendas; arquivo de clientes e centenas de outros itens, impossíveis de serem inteiramente relacionados, mas que sejam utilizados para o exercício de empresa pelo empresário ou pela sociedade empresária.
Considerando a eventualidade de que o patrimônio pessoal do empresário, pessoa física, eventualmente possa ser confundido com a da empresa, importa salientar que compõe o estabelecimento empresarial somente os bens e direitos que são usados no exercício da atividade empresarial, não incluindo os bens particulares do empresário ou sócio que não afetem diretamente o desenvolvimento da atividade econômica.
De qualquer forma é preciso diferenciar estabelecimento empresarial com patrimônio do empresário.
4.2 - Trespasse do Estabelecimento Empresarial
O exame desta questão se justifica vez que em algumas hipóteses pode haver o trespasse do estabelecimento empresarial, e nesse caso, claro, a forma e a extensão da operação pode ser livremente pactuada pelos interessados. Contudo, o Código Civil, atento aos reflexos jurídicos que possa produzir em relação a terceiros, credores, devedores ou interessados, dispõe com clareza:
Código Civil - art. Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Código Civil - art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
4.3 - Efeitos da Sucessão Empresarial
A norma busca também definir situações e a responsabilidade de cada parte com relação à sucessão empresarial:
Código Civil - art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Código Civil - art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Entretanto é necessário observar que estas disposições se aplicam apenas nas relações empresariais, próprias da atividade econômica, excluindo as obrigações decorrentes da sucessão trabalhista e tributária, vez que nestes casos dever-se-á observar os regimes jurídicos próprios, trabalhista e tributário, previstos nas normas respectivas.
Código Tributário Nacional - art. 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Ainda, dentro da mesma identidade de propósitos da lei civil, e ainda com o objetivo de facilitar e estimular a possibilidade de aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedade empresárias em processo de falência, a Lei de Recuperação de Empresas, inovando, dispôs de forma clara e precisa:
Lei 11.101/05 - art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
...
II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
O Código Civil, acompanhando a jurisprudência dominante e fortes manifestações doutrinárias, criou também um artigo, denominado pelos estudiosos de cláusula de não-concorrência ou cláusula de interdição da concorrência. Este artigo é destinado a proteger o empresário sucessor da possibilidade do empresário sucedido se estabelecer novamente com o mesmo ramo de negócio e fazer concorrência danosa ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Código Civil - Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Tal imposição legal decorre do princípio da boa-fé, que deve permear a relações contratuais, e que já compõe o ordenamento jurídico de inúmeros países.
É natural que no contrato de transferência do estabelecimento empresarial já poderia constar cláusulas com este mesmo efeito, contudo, entendeu o legislador que melhor seria inserir na norma um artigo que delineasse esse reflexo jurídico.
Entretanto, como para não permitir que a disposição legal pudesse criar discussão em face de aparentemente confrontar com o princípio da livre concorrência, houve por bem o legislador de limitar o tempo de restrição da concorrência.
4.4 - Ponto do Negócio
O ponto de negócio, que é um dos mais importantes elementos do estabelecimento empresarial, também já recebeu do legislador, pela via da Lei do Inquilinato, oportuna e especial proteção quando se trata de imóvel alugado.
Lei 8.245/91 - art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação...
A lei define os direitos e obrigações do locador e locatário, alcançando inclusive a hipótese de sucessão do estabelecimento empresarial. Diante disso fixou condições e limites que, notoriamente, facilita a possibilidade de continuidade da locação.
Entretanto, o locatário original ou o seu sucessor, quando desejar postular a Renovação Compulsória da locação, deverá ficar atento para o fato de que deverá comprovar, desde a propositura da ação, o cumprimento do contrato integralmente.
Lei 8.245/91 - art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:
I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;
II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;
III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;
IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;
V - indicação de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira;
VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;
VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.
O locatário, portanto, deverá diligenciar no sentido de comprovar que pagou suas obrigações, conforme contratado, atendeu às exigências da convenção de condomínio, pagou sua parcela de seguros conforme tenha sido previsto em contrato, quitou devidamente os impostos municipais relativos ao imóvel, etc.; deverá ainda demonstrar, com clareza, as condições oferecidas para a renovação da locação, indicando os fiadores com toda a sua qualificação, identidade, CPF, renda mensal, propriedades que possuem e os bancos ou empresas com os quais mantém operações comerciais.
O locatário somente ficará dispensado das informações e comprovações relativas a fiadores se, no contrato renovando, não tiver fiadores, ou os fiadores forem os mesmos.
