terça-feira, 10 de outubro de 2017

Empresa de ônibus pagará indenização a filhas de vítima de acidente

Fonte: STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de empresa de transporte ao pagamento de indenização a duas filhas que perderam o pai em acidente de ônibus.

O acidente aconteceu em outubro de 1991. Na ocasião, 20 passageiros morreram e 51 tiveram lesões corporais. O Ministério Público apresentou denúncia pela imprudência e imperícia na condução do ônibus, que estava lotado.

O pedido de indenização foi ajuizado em abril de 2009, visto que as autoras, à época do acidente, eram incapazes, e só atingiram a maioridade relativa em dezembro de 2004 e março de 2008, respectivamente.

O juiz condenou a empresa a pagar às autoras pensão mensal equivalente a dois terços de um salário mínimo, além de indenização por danos morais de cem salários mínimos. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença.

Recurso

A empresa interpôs recurso especial alegando que o tribunal paulista teria valorado mal a prova produzida nos autos a fim de reconhecer o direito das autoras ao recebimento de pensão. Também de acordo com o recurso, o valor da indenização por danos morais seria exorbitante, visto que as instâncias ordinárias não consideraram que a demora na busca da reparação é fato a ser levado em conta na fixação do montante indenizatório.

Além disso, para a recorrente, os juros moratórios deveriam incidir sobre a indenização por danos morais apenas a partir da data de seu arbitramento.

Segundo o ministro relator, Villas Bôas Cueva, a jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de comprovação de atividade remunerada, o pensionamento mensal deve corresponder a um salário mínimo. Por esse motivo, o ministro afastou o argumento de que o pensionamento pretendido pelas autoras não seria devido por não ter havido demonstração de que o falecido tinha trabalho remunerado.

Valor

O relator também afirmou ser inviável o acolhimento da pretensão de reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais sob a simples alegação de que se passaram mais de 17 anos entre a data do evento danoso e o ajuizamento da ação, afinal, à época do acidente, as autoras eram menores de 16 anos, motivo pelo qual contra elas nem sequer corria o prazo prescricional, a teor do que dispunha o artigo 169, inciso I, do Código Civil de 1916 (artigo 198, inciso I, do Código Civil de 2002).

“Impõe-se observar também que é presumível a relação de dependência entre filhos menores e seus genitores, diante da notória situação de vulnerabilidade e fragilidade dos primeiros e, especialmente, considerando o dever de prover a subsistência da prole que é inerente ao próprio exercício do pátrio poder”, concluiu o ministro.Leia o acórdão.
Destaques de hoje

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1529971

Juiz João Humberto: Justiça do Trabalho e Acesso à Justiça

Fonte: TRT3

Pela definição dada pelo Juiz do TRT da 23ª Região e Professor de Direito João Humberto Cesário, acesso à jurisdição é o direito que têm aqueles que procuram o Judiciário de ter uma resposta justa e ágil às suas demandas. E isso, segundo lembrou, é constitucional: o artigo 5º, XXXV, garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Mas não se trata só do acesso formal à jurisdição. “O plano constitucional é mais ambicioso. Mais que garantir o acesso formal, a Constituição garante o acesso substancial à jurisdição”,pontua.

Mas o que seria esse acesso substancial? Para explicar, ele excursiona pelo itinerário do direito ao longo do tempo, partindo lá do positivismo exegético, clássico, até o chamado pós-positivismo ou positivismo inclusivo dos dias de hoje. E ele esclarece que o objetivo do jurista é reconhecer o direito positivo, que é o direito posto por uma autoridade humana legitimada a legislar. Para os positivistas, é o quanto basta: o direito é um conjunto de regras, separado da moral. Para eles os princípios não vêm ao caso. O juiz é um simples aplicador do direito encerrado nos códigos, e a ele não cabe fazer discursos de fundamentação, mas de faticidade, ou seja, apenas confronta os fatos às regras e disso extrai a decisão.

Mas a civilização evolui, a partir da revolução francesa, e com ela o positivismo e suas novas correntes. A partir de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, os positivistas mudam a compreensão de como o direito deve ser aplicado. Eles entendem que a ciência do direito é que deve ser pura, o direito aplicado não, já que sofre influência dos fatos e da realidade concreta. O juiz, então, deve se preocupar com o que o direito é, e não com o que deveria ser, tarefa essa a cargo dos cientistas do direito. No entanto, Kelsen diz que ao aplicar o direito ele é ressignificado pela realidade, de forma que o aplicador do direito também constitui o direito. Assim, o direito é moldura em que várias soluções podem ser encontradas, dando certa margem de discricionariedade para o juiz dentro dos limites da moldura desenhada pela lei.

Esse positivismo pós-exegético kelseniano tem outros expoentes, como Herbert Hart que diz que tem espaços vazios na moldura, nas quais o juiz pode atuar com certa discricionariedade. Afinal, o direito não dá resposta pronta e acabada a todos os problemas da sociedade. E, nos casos onde há lacuna, o juiz deverá decidir, constituindo o direito, e não apenas transcrevendo os códigos em suas decisões.

“Vejam que mesmo dentro de uma perspectiva positivista há autores que dizem que ao juiz é lícito constituir odireito, obviamente que não com a liberdade de um legislador”, ressalta o palestrante, observando que isso fica mais claro após a segunda guerra mundial. É que Hitler chega ao poder em 1933, pela via democrática, e o fascínio que ele exercia sobre a sociedade era tão intenso que o parlamento Alemão edita o ato de habilitação concedendo ao gabinete do Führer poderes para legislar. Ou seja, a vontade dele passa a ser a fonte socialmente legitimada para dizer o direito no Estado Alemão. Com base nessa legitimidade é que ele edita em 1935 as leis de Nuremberg, que são construídas sobre dois pressupostos: na superioridade genética da raça ariana e no fato de que a penúria vivida pela sociedade alemã devia-se ao fato de que o poder econômico e midiático estava nas mãos dos judeus. A partir daí, estabelecem o antissemitismo e várias restrições aos judeus, como proibição de casamento e até de reprodução, confisco de bens etc. E em nome do cumprimento da lei válida, esses, entre tantos outros atos de atrocidades foram praticados. “Em nome da lei, foram cometidos os atos mais bárbaros da História do Século XX”, lembrou o professor. E foi justamente isso o que alegaram os oficiais julgados no Tribunal de Nuremberg, instaurado no pós-guerra: que não cometeram nenhum crime porque apenas cumpriram o direito posto em seu país, colocando uma equação de difícil enfrentamento para o direito de então.

A partir desse momento, pontua o professor, fica claro que o fundamento de validade de uma lei não pode ser apenas a sua formal e regular aprovação por um órgão que tem poderes constituídos para legislar. “Isto porque, além de cumprir requisitos formais, a lei tem de observar fundamentos e valores universais, como tratados internacionais de direitos humanos e o bloco de constitucionalidade das nações democráticas”,ensina João Humberto, concluindo que o direito precisava, então, se aproximar da moral.

E foi aí que vieram os debates que levaram ao pós-positivismo e seus novos postulados. Um deles é que a Constituição não é pauta programática, mas uma lei maior, com força normativa. Os princípios nela previstos têm de ser densificados pelo Estado-juiz na aplicação da lei ao caso concreto.

De acordo com o palestrante, a diferença entre lei e norma é que lei é texto e a norma é o texto legal interpretado, ou seja, o resultado da atividade interpretativa. “Só se conhece o teor de um texto legal a partir do momento em que ele dialoga com os princípios e normas fundamentais do ordenamento jurídico como um todo”, completa. E essa contextualização, na fala do professor, é o que o próprio sistema brasileiro permite, já que o legislador reconhece que o juiz constitui o direito, em alguma medida. Como prova, ele cita o artigo 140 do CPC, pelo qual o juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna e obscuridade na lei. Esse mesmo CPC de 2015 reconhece que os motivos determinantes em casos difíceis passam a ser fontes formais do direito. E esses motivos determinantes dos precedentes vinculam toda a sociedade àquela decisão que, para se constituir como tal, deve observar motivos fortes, fundamentação analítica e até, por vezes, realização de audiências públicas antes de serem proferidas.

O legislador exige ainda no art. 926 do CPC, que os tribunais devem unificar sua jurisprudência para mantê-la estável, íntegra e coerente. “Então está claro que os precedentes são fontes formais do direito”, comemora o professor.

A partir daqui, ele passa a enumerar disposições da reforma trabalhista que, se forem inadequadamente interpretados, vão impedir o juiz de prestar ao jurisdicionado uma resposta justa e em tempo razoável: o acesso substancial à jurisdição.

- Artigo 8º, § 2o “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.” Para Cesáreo, “Se interpretado inadequadamente esse dispositivo, vamos voltar ao positivismo exegético, que compromete o acesso do cidadão à jurisdição”.

- Artigo 8º § 3o - “No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” Aí o palestrante protesta contra a limitação de analisar exclusivamente aspectos formais do art 104. “O legislador não estaria interferindo além do razoável na atividade do juiz? Por acaso o negócio jurídico não pode ter outros vícios como erro, dolo, coação, fraude, lesão etc? Não poderemos, então, controlar esses vícios?”, questiona Cesário, vendo aí um ponto de clara inconstitucionalidade da nova lei.

Ele entende que o juiz poderá, sim, declarar, à luz da Constituição, se as cláusulas convencionais são lícitas ou ilícitas. “Mas até isso o legislador já fez por nós, pois no Art 611-A já diz o que deve ser considerado lícito e no Art. 611-B, o que considerar ilícito, e o faz em numerus clausus”, assinala o magistrado, ainda questionando se não seria isso uma interferência excessiva e indesejável na atividade jurisdicional, já que o discurso decisório já foi feito pelo legislador. E aí ele lança ao ar outra indagação: “Ora, mas porque não podemos fazer controle de constitucionalidade das cláusulas normativas, se podemos até declarar a inconstitucionalidade desses próprios artigos legais?”.

Outra interferência excessiva apontada está no Art. 223-A, ao dizer que o dano extrapatrimonial será regido APENAS pelos dispositivos daquele título. Para o palestrante, o legislador, mais uma vez, volta ao positivismo. “Não podemos nem aplicar a Constituição? A CLT está, então, acima da Constituição Federal?”, provoca.

Por seu turno, o Artigo 223-B não explica o que é dano extrapatrimonial, o dano estético e o dano existencial. “Se definirmos isso vamos ser acusados de usurpar a competência legislativa? Não há aqui vagueza e ambiguidade que nos permitiria também constituir o direito?”

O palestrante faz uma observação curiosa: é que o artigo 223-C enumera os alvos da tutela do dano extrapatrimonial (honra, imagem, intimidade, etc.) e, por incrível que pareça, não insere a vida. “Se aplicar esse artigo apenas, chegaria à conclusão de que a ofensa à vida não caracteriza dano extrapatrimonial? E os direitos dos familiares que perdem o trabalhador? Não haverá mais dano em ricochete?”, protesta.

Tudo isso, segundo concluiu o palestrante, afeta o acesso substancial à jurisdição. Ou seja, se não se interpretarem adequadamente ou se não se encontrarem soluções para essas questões trazidas pela reforma, o cidadão terá o acesso formal, mas não conseguirá obter uma resposta justa e rápida do Judiciário, sendo privado do acesso substancial à jurisdição.

Juiz Cléber Lúcio: Instrução Probatória – Distribuição do Ônus da Prova

Fonte: TRT3º

Doutor em Direito pela UFMG e pós-doutor pela Universidade Nacional de Córdoba (Argentina), o juiz do TRT mineiro Cléber Lúcio de Almeida fez uma análise sobre a questão probatória no contexto da reforma trabalhista. E a primeira conclusão a que chegou é que as responsabilidades e os deveres do juiz aumentaram, em muito, com a nova lei. No início da sua fala, ele trouxe a informação de que, no Brasil, temos 90% das demandas trabalhistas no mundo. “E com a reforma acho que só tende a aumentar”, vaticina, contradizendo as previsões oficiais.

De acordo com o palestrante, no assunto prova, o legislador reformista privilegiou o voluntarismo, ao valorizar ao extremo a vontade das partes. Exemplos disso são a possibilidade de conversão do regime presencial para teletrabalho, por mútuo consentimento; o fracionamento das férias, com a concordância do trabalhador; a rescisão por acordo entre as partes; cláusula compromissória de arbitragem por iniciativa do trabalhador, entre tantas outras previsões da CLT reformada. “Tudo isso vai parar na JT por alegação de vício de vontade”, prevê. Isto porque, segundo explica, o artigo 9º da CLT, que trata da fraude trabalhista, não foi revogado, como também não o foram as figuras do Código Civil que tratam de dolo, coação, lesão, entre outras. Então, para o magistrado, a litigiosidade vai aumentar porque aumentou o espaço do voluntarismo, em um ambiente de muita desigualdade entre as partes.

Outro item apontado como gerador de demandas é o artigo 75-E, pelo qual o empregador deve instruir o trabalhador, de forma expressa e ostensiva, quanto às precauções para evitar doenças e acidentes de trabalho. “Agora já não basta ser expresso, tem de ser ostensivo”, ironiza o juiz, prevendo que isso vai dar muita discussão sobre o que é ou não ostensivo, com grande dificuldade de produção de prova.

Já o artigo referente ao dano extrapatrimonial, o 223-G, dispõe, no item X, que, ao apreciar o pedido, o juiz deverá verificar se houve perdão tácito ou expresso. “Como o empregador vai comprovar perdão tácito num ambiente de subordinação?”, indaga.

Em outro ponto, (art. 456-A) a lei diz que cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no local de trabalho. E daí vem nova dúvida: o que é e o que não é adequado? E se a vestimenta exigida for considerada ofensiva por quem a tem de usar? E o que é vestimenta? Empregadas de hospitais são proibidas de usar brincos. Isso entra no conceito de vestimenta?

Assim como esse, vários outros artigos, citados pelo palestrante, vão exigir capacidade probatória e muita responsabilidade e objetividade do juiz ao analisá-las. Exemplo: para ter direito à gratuidade judiciária, a parte terá de comprovar insuficiência de recursos; em caso de terceirização, para se eximir da responsabilidade trabalhista, a empresa contratante terá de comprovar a idoneidade econômica da empresa contratada; nas ações anulatórias de cláusulas de instrumento normativo, será preciso chamar o sindicato para provar a lisura da negociação coletiva; também será preciso prova do fato que justifique a ausência do reclamante à audiência, etc.

No mais, como a contagem de prazos agora é por dias úteis, o magistrado chama a atenção para a necessidade de cautela do juiz ao fixar prazos para produção de prova ou para manifestações, o que pode alongar demais o processo. Quanto à faculdade conferida ao juiz pelo artigo 775 e seus parágrafos para alteração da ordem de produção dos meios de prova e para dilação dos prazos, o palestrante observa que o legislador esqueceu aí a restrição imposta pelo CPC, pelo qual o juiz só pode dilatar prazos se estiverem em curso. Se já esgotados, não pode. Também diz o CPC que o juiz pode inverter a ordem da produção de prova, desde que as partes concordem. A CLT só diz que o juiz pode inverter. Mas e se a parte contrária não concordar? “Se o princípio da colaboração vai ser aplicado na JT, o juiz perde o poder de alterar unilateralmente. Então, vai ter de contar com concordância das partes”, pontua.

Prosseguindo em sua análise, o palestrante diz acreditar que vê na reforma o “real” e o simbólico, este último, numa perspectiva de se imporem certas atitudes pelo medo. “Agora, se você recorrer na JT corre o risco de ser punido”, alerta. Também nesse sentido, a reforma diz que, na ausência do reclamante à audiência de instrução, ele será condenado a pagar custas, salvo se comprovar motivo legalmente justificável. Mais um conceito a cargo da avaliação do juiz, como salienta o palestrante. E, se o trabalhador não pagar custas, em caso de arquivamento do processo, ele não poderá ajuizar novas demandas. Assim, a maior ou menor rigidez do juiz ao verificar e aceitar o motivo legalmente justificável é que vai dizer se ele poderá ou não retornar à Justiça.

A lei diz ainda que a ausência do reclamado não gera revelia, se houver comparecimento do advogado e apresentação da defesa. “Quer dizer que o juiz perdeu o poder de colher depoimento pessoal da parte?”,alfineta o magistrado, que também prevê uma ampliação desmedida dos prazos na JT. Isto porque, se o empregador não comparecer, o juiz pode adiar a audiência para colher os depoimentos, além das outras dilações de prazos previstas na reforma.

Quanto à distribuição do ônus da prova, Cléber Lúcio aponta um dever interessante criado para o juiz. É que, embora o Art. 818 tenha mantido a regra clássica de distribuição do ônus a partir da natureza do fato controverso, se o juiz inverter o ônus, ele tem de dar oportunidade à parte de produzir e apresentar a prova. E entra aí, nova possibilidade de adiamento da audiência. Para o palestrante, ainda que seja uma faculdade, em todo processo judicial o juiz vai ter de se perguntar sobre a conveniência de inverter ou não o ônus probatório, além de analisar cuidadosamente quem está em melhores condições de produzir a prova para decidir a quem atribuí-lo. “E temos de fazer isso antes da audiência de instrução e de forma fundamentada”, completa, apontando mais um problema na área da prova.

Hipóteses clássicas em que a inversão será indicada, segundo o magistrado, é para casos de pagamento de salário por fora e de assédio sexual, pela dificuldade de produção de prova pela parte que alega inerente a esse tipo de situação. Assim, ele acredita que o advogado do reclamante vai sempre pedir a inversão, em caso de pagamento por fora, e será igualmente difícil para a empresa produzir prova de que não pagou salário extrafolha.

Diante de tudo isso, o palestrante concluiu que a reforma interferiu diretamente na atividade probatória do juiz, aumentando o ambiente da prova, os sujeitos da prova e os deveres do juiz. “Pode parecer, num olhar apressado, que nada mudou do ponto de vista da prova. Mas se olharmos determinados institutos, veremos que a reforma tende a contribuir para o aumento da litigiosidade, porque usa conceitos indeterminados que vão exigir do juiz um trabalho, não só de definição, mas de colheita de prova. Ou seja, do ponto de vista probatório, a reforma, em vez de simplificar, complicou, de uma forma maliciosa. Cabe ao juiz agora definir tudo isso. E colher prova de tudo”, alerta.

Ressaltando a importância da prova, ele frisa que é ela quem dá vida ao direito no processo. Daí que a ideia de restringir a prova tem como consequência a restrição do acesso ao próprio direito. “E aí aumenta a nossa responsabilidade. Se formos restringindo, ao máximo, a prova, estaremos restringindo o próprio direito”, frisa, lembrando que o processo do trabalho serve ao direito do trabalho, na perspectiva da maior efetividade possível. Assim, ao facultar a inversão da ordem de colheita da prova, o legislador deixou escapar a ideia de que o juiz tem responsabilidade pela efetividade do processo. “Ora, se tenho responsabilidade pela efetividade do processo e esta passa pela prova, eu vou ter que ser muito mais cuidadoso com relação à instrução probatória”, refletiu o juiz.

Por fim, o magistrado chama a atenção para a função social do direito do trabalho e convida: “Vamos pensar o processo do trabalho na perspectiva daquilo que lhe cabe, que é contribuir, na medida do possível, para a efetividade do direito do trabalho, com sua dimensão humana, ligado à ideia de dignidade; sua dimensão social, ligada à ideia de distribuição de renda, mas, principalmente, uma dimensão de cidadania e de democracia. Então, em relação à instrução probatória, a reforma aumentou, não só o espectro da prova, mas também a nossa responsabilidade em relação à possível efetividade ou à não efetividade do direito do trabalho”.

quinta-feira, 5 de outubro de 2017

Jurisprudência em Teses trata de crimes tributários, econômicos e contra consumidores



Fonte: STJ
A edição número 90 de Jurisprudência em Teses, com o tema Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo – I, já está disponível para consulta. A publicação teve duas teses destacadas pela Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A primeira estabelece que, no caso de crime tributário, o aumento da pena-base é justificável quando o montante do tributo sonegado é expressivo, tendo em vista a valoração negativa das consequências do crime.

A segunda tese define que deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal a respeito de venda de mercadoria ou prestação de serviço, ou fornecê-la em desacordo com a legislação, crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, é delito formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal, não se sujeitando aos termos da Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Conheça a ferramenta

Lançada em maio de 2014, a ferramenta Jurisprudência em Teses apresenta diversos entendimentos do STJ sobre temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.

Cada edição reúne teses de determinado assunto que foram identificadas pela Secretaria de Jurisprudência após cuidadosa pesquisa nos precedentes do tribunal. Abaixo de cada uma delas, o usuário pode conferir os precedentes mais recentes sobre o tema, selecionados até a data especificada no documento.Para visualizar a página, clique em Jurisprudência > Jurisprudência em Teses na barra superior do site.

Adolescente consegue indenização decorrente de estabilidade para gestante em contrato de aprendizagem

Fonte: TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o recurso de uma adolescente contratada como aprendiz pela Camp Pinheiro Centro Assistencial de Motivação Profissional, em São Paulo, capital, para deferir o pagamento de indenização equivalente à estabilidade provisória da empregada gestante. Na função de assistente administrativo, ela ficou grávida sete meses antes do fim do contrato de aprendizagem.

A decisão da Turma reforma acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que julgou improcedente o pedido de indenização por entender que o contrato de aprendizagem é “diferenciado e tem caráter educativo”. Segundo a decisão, o contrato de aprendizagem, regido pela Lei 10.097/2000, “não é um contrato comum de trabalho em que o empregador tem liberalidade para contratar. Ao contrário, o empregador, por uma imposição legal, é obrigado a manter nos seus quadros a função de aprendiz”. O Regional entendeu também que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) “visa primordialmente o caráter educativo ao invés do aspecto produtivo”, e equiparar o contrato de aprendizagem ao de emprego “viola não só o ECA, mas também a Lei do Aprendiz”.

No recurso ao TST, a aprendiz alegou que a previsão constitucional, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. Sustentou ainda que a decisão do TRT contrariou a Súmula 244 do TST, que garante a proteção à gestante também em contratos por prazo determinado.

A ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso, assinalou que as normas relativas à estabilidade gestante são normas de ordem pública, que visam amparar a saúde da trabalhadora e proteger o nascituro, garantindo o seu desenvolvimento a partir da preservação de condições econômicas mínimas necessárias à tutela da sua saúde e de seu bem-estar. “Portanto, não poderia a empregada, mesmo contratada como aprendiz, sequer dispor desse direito”, afirmou.

Para Mallmann, o Regional não poderia chegar a uma interpretação contrária a um dos fundamentos da República – a dignidade da pessoa humana – “neste caso, do nascituro”.

A decisão foi unânime.

(Ricardo Reis/CF)

Prof. Jorge Boucinhas: Novas Modalidades Contratuais à luz da Reforma Trabalhista

Fonte: TRT3ª Região

Doutor em Direito pela USP, Professor da Fundação Getúlio Vargas e membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, o palestrante Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho fez questão de ressaltar que o seu objetivo não era discursar contra a reforma, ou procurar maneiras de negar sua aplicação, mas, ao contrário, de tentar encontrar soluções para a melhor aplicação dessa nova lei, quanto ao tema proposto.

Ele observa que, historicamente, quando há um aumento da prosperidade, naturalmente, o Direito do Trabalho tende a evoluir: “Nós vimos isso no Brasil nos anos 2.000. A lei do aviso prévio proporcional jamais seria aprovada nos dias de hoje, e foi em 2011. As mudanças implementadas na jurisprudência do TST ao longo dos anos 2000, provavelmente não teria lugar nos dias de hoje. Tiveram naquela década justamente em razão do bom momento da economia do Brasil. Isto porque, Quando a economia favorece você consegue mais conquistas, quando a economia desfavorece você tenta evitar perdas. Isso é o que estamos tentando fazer desde que esta crise prolongada se estabeleceu”, conclui.

Na visão do palestrante, a baixa qualidade da educação no Brasil é a raiz de todos os problemas. E a única certeza que se tem é que a educação é o único caminho. Com a reforma trabalhista, a educação passa a ser ainda mais importante, principalmente no que diz respeito à educação dos empregados e dos empregadores, destaca o professor. Ele entende que o grande problema da relação de trabalho no Brasil é que ainda não aprendemos a ser nem empregados, nem empregadores: “Como empregador, muitas vezes nos comportamos com aquela visão escravagista, que tem que tirar o máximo do empregado, sugar ao máximo para se beneficiar economicamente, esticar a corda ao máximo, esquecendo-se que isso prejudica a produtividade do empregado. E como empregado muitas vezes entramos no trabalho com aquela ideia de fuga, a mesma que os escravos tinham”, pontua.

Nesse ponto de sua exposição, o jurista indaga: “O que mudou então?” Muita coisa, responde. Ele explica que, antes da nova lei, aqueles que pertenciam a um escalão mais graduado da empresa tinham que ser 100% empregados. Hoje, se eles quiserem se unir, montar uma empresa própria, com autonomia, independência, que vai ser gerida por eles próprios, o tomador dos serviços pode contratar a empresa deles, sem precisar contratar cada um deles isoladamente, como empregados diretos. “É isso o que a lei nova permitiu, e não que todo empregado seja transformado em PJ e continue, de fato, como empregado. Não é essa a leitura!”, acentua.

Conforme salienta o professor, a nova lei não diz que o trabalhador hipossuficiente pode ser contratado como PJ. O que ela diz é que esse trabalhador pode negociar aquelas 15 condições que estão no artigo 611-A diretamente com o empregador, colocando a sua assinatura num documento que, a partir de então, passa a ter grande validade. Dessa forma, o palestrante não tem dúvidas de que é necessário que esse trabalhador busque um esclarecimento sobre o que ele está assinando: “O que o trabalhador assinar em seu contrato de trabalho hoje vai ter uma validade diferente do que tinham até então, daí a grande importância do esclarecimento dos envolvidos, ou, em outras palavras, da educação do empregado e empregador”, conclui.

O trabalho intermitente

Para o professor, uma das principais e mais complicadas inovações da reforma trabalhista é o trabalhado intermitente. Ele ressalta que o trabalho intermitente é uma figura que não é 100% brasileira: “Os julgadores bem sabem que a tal jornada flexível que o Mac Donalds tenta emplacar no Brasil há muito tempo nada mais é do que o trabalho intermitente, ou uma figura muito próxima disso, com a mesma ideia central”, pontua, frisando que, além dos EUA, o trabalho intermitente é regulado em diversos países europeus.

E qual seria a ideia central dessa modalidade contratual? Conforme explica o jurista, consiste em inverter a lógica de que o trabalhador recebe pelo tempo a disposição do empregador, passando a pagá-lo pelo tempo em que ele efetivamente estiver ativo e produzindo. Isso é bom ou ruim, pergunta, dando a seguinte resposta: “Se você for transformar um trabalhador que cumpre jornada de 40 horas em intermitente isso é catastrófico. Isso seria um exemplo claro de precarização. Mas se você transformar um autônomo em intermitente, esse autônomo vai ter uma situação diferente agora em que é parecida com o trabalhador avulso. A situação do avulso não é diferente dessa. Ele trabalha quando há demanda, recebe proporcional à demanda, mas ele tem todos os direitos constitucionalmente garantidos, só que proporcional às horas trabalhadas”. Para contextualizar, o professor destacou que, num porto como o de Santos, esse trabalhador vai ter uma ótima remuneração. Num porto como o de Natal, há meses com uma demanda enorme e alguns outros meses sem nenhum trabalho, tanto que a lei do FGTS permite o levantamento dos depósitos nesses casos.

A lógica do trabalho intermitente, dentro dessa perspectiva, continua o jurista, não é necessariamente ruim. Para ele, a grande questão é se vamos trazer gente de fora para esse bolo ou vamos pegar quem está protegido com o emprego integral e transformar em intermitente. Essa é a grande distinção entre uma precarização acentuada e a inserção de uma proteção proporcional, alerta. Ele ressalta que é possível que se trabalhe para vários empregadores como intermitente, em locais diferentes, e cita o exemplo do segurança de casa noturna, em São Paulo, onde a maioria das danceterias abrem apenas de quinta a domingo, possibilitando ao trabalhador ser intermitente nesses locais e em outros bares que funcionem também nas terças e quartas: “Isso vai lhe trazer benefícios nos dois lugares, férias inclusive, 13º, de forma proporcional”, afirma.

Parece utópico, reconhece o palestrante, sobretudo porque tivemos a chance de fazer algo parecido, com o consórcio de empregadores e não deu certo, esclarece, referindo-se a uma ideia surgida no interior de São Paulo, pela qual o trabalhador atuava em várias fazendas, sem qualquer vínculo de emprego. Então, um desse proprietários anotaria a CTPS dele e os outros se co-obrigariam solidariamente pelos direitos trabalhistas por meio de escritura pública. “Essa pessoa passaria a ser um empregado e não mais um boia-fria”, pondera. A partir daí, conforme informa o professor, foi proposto que o consórcio de empregadores fosse aplicado em ambiente urbano, o que permitiria, por exemplo, que a diarista se tornasse empregada, prestando serviços a diversas pessoas. Mas, infelizmente, a ideia não foi em frente e, assim, não ajudou a resolver o problema da informalidade no Brasil, lamenta o expositor.

A questão da pejotização

A pejotização é outra modalidade de contratação que causa temor e com toda razão, afirma o professor. Ela surge nas relações de trabalho em razão do excesso de tributação, tendo em vista que, no Brasil, se tributa mais a pessoa física do que a pessoa jurídica. Por incrível que pareça, uma pessoa paga proporcionalmente mais imposto de renda do que uma grande empresa, ressalta. E contextualiza: “Para um empregador pagar ao empregado R$10.000,00 liquido, sai do caixa da empresa em torno de R$20.000, considerando o imposto de renda descontado do trabalhador na fonte (27,5%), mais os tributos incidentes sobre a folha de pagamento. Mas, se o trabalhador for contratado como pessoa jurídica, ele poderá receber até R$14.000 liquido, saindo do caixa da empresa 17.000. O empregado, então, aceita prestar serviços como pessoa jurídica, por achar mais vantajoso. Mas ele se esquece de que basta sofrer uma um acidente, ou ser dispensado, e o que antes era bom passa a ser o pior de seus pesadelos, já que ele não tem qualquer proteção da legislação trabalhista. Conclusão, o grande ponto da pejotização não está na legislação, nem nesta lei, nem na anterior, mas na tributação.”

Segundo Jorge Cavalcanti, a terceirização também não foi inventada pelo Direito do Trabalho: “Ela foi uma questão de administração, uma forma de reengenharia produtiva e, aí, nós, do Direito do Trabalho, tivemos que nos adaptar a uma nova realidade que nos foi imposta”, acentua. Ele lembra que, num primeiro momento, o esforço dos profissionais da área foi negar a possibilidade de terceirização, com a Súmula 256 do TST, que considerava ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, a não ser nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Mas, com o passar do tempo, com as pressões políticas e econômicas, com o cenário econômico muito desfavorável nos anos 90, nós nos rendemos à terceirização, tentando criar uma regra meio salomônica para que ela não passe a existir em todas as relações de trabalho. Assim é que distinguimos atividade-fim e atividade-meio, limitando a terceirização a essas últimas, destaca o professor.

Conforme expõe o jurista, agora é que passamos a ter uma terceirização ampla, ao arbítrio do empregador. Mas, ele frisa que, novamente, o problema da terceirização em atividades-fim está muito mais centrado na tributação excessiva dos empresários brasileiros do que propriamente na legislação trabalhista. “No momento em que o empresário perceber que, ao terceirizar suas atividades principais, sua empresa poderá ser descartada pelo cliente e substituída pela prestadora dos serviços, já que é melhor e mais barato contratar diretamente, talvez ele deixe de terceirizar”, ressalta. Ele acrescenta que o empregador também precisa perceber que, quando exige do empregado padrões que fogem ao razoável, por exemplo, jornadas exaustivas seguidas de folgas compensatórias, o trabalhador acaba por ser menos produtivo e quem perde com isso é a empresa. “Nós nos preocupamos demais em punir! Enquanto insistirmos apenas na punição à pejotização e não mergulharmos nas raízes do problema, nada vai ser resolvido e estaremos eternamente enxugando gelo”, alerta, mais uma vez, o professor.

O trabalho em tempo parcial

Outra forma de contratação que não é nova, mas que foi remodelada, é o trabalho em tempo parcial, comenta o jurista, esclarecendo que essa forma de trabalho foi instaurada no Brasil como alternativa para se combater a crise econômica no final dos anos 90. “Mas não teve sucesso e porque? De novo, por causa da educação”, frisa o palestrante. Na opinião dele, do ponto de vista teórico, essa modalidade de contratação é sensacional. E explica: “Em vez de se ter um empregado trabalhando 40 horas, tem-se dois empregados trabalhando 20. Há uma diferença para o empregador, porque alguns direitos trabalhistas, plano de saúde por exemplo, ele vai ter que pagar para os dois, mas esta diferença não é tão significativa. Combate o desemprego, e para o empregado poderia ser bom, ele teria mais tempo para trabalhar em outro lugar ou mesmo mais tempo livre para poder cuidar dos filhos pequenos. Mas o fato é que a nossa educação não absorveu essa possibilidade. Nossa cultura não permitiu, não assimilou. Nem o empregado procurava esse tipo de contrato e nem o empregador queria ter dois empregados em lugar de um”. Isso demonstra mais uma vez que não adiante mudar a lei, se não mudarmos as premissas, conclui o professor.

O modelo brasileiro de proteção do trabalho

Em pesquisa recente realizada pelo palestrante, ele constatou que o Brasil tinha 3.500 cargos de juízes do trabalho e 2.800 de auditores fiscal do trabalho e, ainda, com uma grande dificuldade de conferir proteção aos que exercem os cargos de fiscais. Ou seja, nas palavras do professor: “temos mais juízes para condenar a empresa a pagar horas extras ou a indenizar o empregado que perdeu uma perda ao manejar uma máquina do que auditor-fiscal para ir na empresa verificar se ela está pagando corretamente e se aquela máquina representa perigo aos trabalhadores.” Para o professor, esses dados mostram que investimos mais em repressão do que em prevenção. Ele salienta que isso não é uma crítica, mas uma reflexão sobre o modelo que nós criamos. “A nossa preocupação não parece ser evitar que o problema aconteça, mas punir quem agiu errado”, provoca o jurista.

O trabalhador autônomo e a exclusividade

Exclusividade não é requisito do vínculo de emprego, mas apenas um elemento indicativo do vínculo. A lei da reforma trabalhista diz que mesmo que a pessoa trabalhe para alguém com exclusividade, poderá não existir a relação de emprego, ou seja, ele poderá ser de fato um trabalhador autônomo. A lei do corretor de imóveis cria uma figura do corretor associado que é exatamente isso: ele é um autônomo que pode eventualmente prestar serviços somente para uma corretora. Concluindo, o que a legislação nova trouxe em relação ao autônomo não é tão novo. Na verdade, ela apenas está sugerindo uma forma de interpretação, para se analisar pontualmente e singularmente a presença de todos os requisitos do vínculo de emprego,

Como lidar com a reforma trabalhista

Só vamos conseguir superar os problemas da relação de trabalho no Brasil se mudarmos a nossa cultura, a forma de tratar os dois polos que integram essa relação – empregado e empregador. E isso parte dos dois lados. “Por isso, acredito que o melhor caminho para enfrentar a reforma trabalhista não é negá-la, sugerindo uma contra-reforma, mas entender, primeiro, que o bicho talvez não seja tão feito como parece a princípio”,pondera o expositor.

Foto: Leonardo Andrade



Por fim, o professor insiste que o melhor caminho para lidar com a reforma trabalhista é, de fato, manter o esforço hermenêutico para analisar esta legislação com toda capacidade que possuem os profissionais que atuam na área, juízes, advogados, juristas e professores e, sobretudo, tentar trabalhar nas premissas responsáveis pelos grandes problemas da relação de trabalho em nosso país.

terça-feira, 3 de outubro de 2017

Direitos da balada: entenda o que abusivo e o que não é na hora de pagar a conta

Direitos da balada: entenda o que abusivo e o que não é na hora de pagar a conta

Por: http://blogs.correiobraziliense.com.br/consumidor Por Patrícia Nadir
Fonte: Brasilcon
Consumação mínima, couvert artístico, pagamentos extras feitos a garçons e multa por perda de comanda são alguns dos casos em que o consumidor deve ficar atento.

Ninguém merece passar por situações estressantes na hora de se divertir. Por isso, antes de se preparar para a balada, sair com os amigos para uma noite descontraída ou aproveitar um jantar a dois, é interessante saber quais cobranças são indevidas ou abusivas. Consumação mínima, couvert artístico, pagamentos extras feitos a garçons e multa por perda de comanda são alguns dos casos em que o consumidor deve ficar atento aos seus direitos.

Em novembro do ano passado, a estudante Juliana Dracz, 20 anos, passou por um transtorno numa casa noturna na Asa Norte. Acompanhada por um grupo de amigos, a brasilense se surpreendeu na hora de pagar a conta. “Não estávamos muito animados, então decidimos ir embora. No fim, descobri que a regra era consumir, no mínimo, R$ 50, e minha conta tinha dado R$ 45. Apesar de não ser uma quantia muita mais alta do que tinha gastado, fiquei incomodada com a exigência”, relata a moradora do Guará. Ela conta que, por causa do ocorrido, passou a fazer questão de deixar claro a condição de despesa de bares e restaurantes que frequenta. “Fico antenada para a festa não acabar mal.”

A situação vivida pela consumidora caracteriza venda casada, prática vedada pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo assim, a cobrança de consumação obrigatória é crime. O advogado especialista em direito do consumidor Kleber Gomes afirma que se trata de uma prática abusiva por parte dos comerciantes. A dica é que o consumidor se recuse a pagar pelo que não consumiu. “Se a gerência do local insistir, a alternativa é procurar os órgãos competentes, como o Procon. Quando necessário, a recomendação é ir a uma delegacia de polícia, no caso de a empresa impedir que o consumidor deixe o estabelecimento, por exemplo”, explica o advogado.

O freguês pode, ainda, ajuizar uma ação contra a empresa que infringir seus direitos. O especialista lembra que, dependendo da renda do cliente, a Defensoria Pública pode ser uma alternativa na hora de buscar ajuda. “Se o consumidor não for hipossuficiente (tenha poucos recursos econômicos), ele tem que procurar um advogado de confiança ou pode recorrer sem advogado aos Juizados Especiais em demandas que não ultrapassarem 20 salários-mínimos.”

Em casos de couvert — prática de oferecer petiscos aos seus frequentadores enquanto eles esperam pela refeição — a pessoa não é obrigada a pagar, uma vez que não pediu o produto. De acordo com o CDC, quando o item é entregue sem solicitação, pode ser considerado amostra grátis e não é preciso adquiri-lo. Além disso, o restaurante tem a obrigação de consultar o freguês antes de servir o couvert para evitar que ele pense que se trata de uma cortesia.

Aviso prévio

Quando o assunto são couverts artísticos, a cobrança extra é permitida, desde que não seja de forma excessiva e que o cliente tenha sido previamente avisado. “É essencial que haja cartazes, aviso no cardápio ou que o garçom informe antes”, esclarece Kleber Gomes. Em estabelecimentos com esse tipo de serviço, entram apenas shows ou música ao vivo, ou seja, apresentações em telões não contam. Os músicos e o gênero musical também precisam ser informados de antemão. Por fim, o valor cobrado precisa ser claro desde o início. “É indispensável que o preço seja previamente definido por pessoa”, aponta o advogado.

A cerimonialista Mônica Souza, 30 anos, gosta de frequentar pubs aos fins de semana para se divertir. Recentemente, a moradora do Gama foi a um estabelecimento próximo à casa dela com esse intuito, mas logo ela procurou outro lugar para se divertir, por causa das condições do bar. “O lugar cobrava couvert artístico sem música ao vivo! Cheguei a achar engraçado, porque eles estavam apenas transmitindo num telão um festival de música sertaneja que estava ocorrendo em Goiânia. Fui atrás de outra casa sem pensar duas vezes”, comenta.

Fique atento

Em casos de gorjetas, a regra é clara: paga quem quer. Seja qual for o percentual cobrado, a taxa não é obrigatória. O pagamento é uma livre gratificação ao garçom, em agradecimento à prestação de um bom serviço. É preciso ficar atento, pois é comum a cobrança ser feita sem que nem a pessoa perceba.

Em multa por perda de comanda em que são anotados os itens consumidos, Kleber Gomes afirma que é ilegal a cobrança. Para o estudioso, o ideal é que a casa mantenha outra forma de controle dos gastos de seus clientes além da comanda, pois a responsabilidade não pode ser repassada ao consumidor.

Por outro lado, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) considera que pode ser cobrada multa por sumiço da comanda, desde que a culpa tenha sido do consumidor e que o valor seja razoável. Diferentemente do que acontece: muitos bares e casas noturnas cobram multas altíssimas, o que é abusivo, de acordo com o CDC. O órgão destaca que, caso perca a comanda, o consumidor deve avisar imediatamente à gerência do estabelecimento.

Ilegal

Exercício de condicionar a compra de um produto ou serviço à aquisição de outro. Por exemplo, comprar um carro e, na concessionária, informam que só é possível adquirir o veículo caso leve também um seguro.

Testemunha não é suspeita por mover ação idêntica contra mesma empresa

Deve-se presumir que as pessoas agem de boa-fé, diz a decisão. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a teste...