Efeitos dos meios informatizados na proteção trabalhista
Em dezembro de 2011, dia 17, a Lei 12.551 alterou o artigo 6º da CLT e introduziu parágrafo único, para caracterizar o que seja trabalho a distância com temas atualizados diante das transformações tecnológicas e dos meios de comunicação.
Convém sinalizar, para fins de interpretação dos efeitos da alteração, que o artigo modificado encontra-se no Capítulo de Introdução da CLT, reservado a conceituar pessoas às quais a legislação trabalhista se aplica: define empregador, empregado, tempo de serviço, proibição de discriminação entre trabalho manual, técnico ou intelectual, local da prestação de serviços, formas de trabalho excluídas da CLT, formas de interpretação para autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho, nulidades, respeito a direitos adquiridos, prescrição de créditos e direito de ação. Tudo isto nos artigos 1º a 12.
O artigo 6º reformado, encontra-se, portanto, nos aspectos gerais de apresentação da CLT e não poderia cuidar dos direitos materiais reconhecidos aos protegidos durante a relação de emprego. Cuida com detalhes nos capítulos pertinentes que tratam da duração da jornada de trabalho, salário mínimo, férias anuais remuneradas, períodos de descanso, contrato de trabalho, salário e remuneração entre outros.
O artigo reformado repete o anterior ao afirmar que para fins de aplicação das normas trabalhistas não se distingue entre aquele serviço prestado no âmbito da empresa e o prestado no domicílio do empregado, desde que reunidas condições de vínculo de emprego, acrescentando agora o trabalho a distância (“não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”).
Trouxe ainda a nova redação o parágrafo único para dizer que se inserem na modalidade trabalho a distância os meios telemáticos e informatizados, assim dispondo expressamente: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Não se trata aqui de presumir vínculo de emprego, mas de advertir o tomador de serviços de que esse modelo de relação de trabalho se sujeita à condição de empregado em domicílio, passível de reconhecimento de vínculo de emprego.
O trabalho exercido pelo trabalhador em domicílio é uma antiga prática de gestão de empresas. Remunera o trabalhador pelo trabalho executado por produção ou outra forma, de acordo com os critérios de cada setor ou atividade, exemplificativamente no setor de confecção que se utiliza de costureiras que prestam serviços em seu próprio domicílio. Mereceu referência pela CLT para advertir quanto à igualdade de tratamento e respeito aos direitos trabalhistas que deveriam ser dispensados aos prestadores de serviços em domicílio, quando reunidas as condições de empregado.
Com a evolução dos meios informáticos e de comunicação, o artigo da CLT, embora não excluísse a possibilidade da prova, poderia não atender aos novos modelos de prestação de serviços em que a presença física do empregado na empresa fosse dispensável. Para identificar o que seja trabalho a distância, o parágrafo único apresentou os meios telemáticos e informatizados de comando como instrumentos de demonstração de que o trabalhador estaria sob a forma de comando pessoal e direto pelo tomador de serviços.
Deste modo, não se trata de controle de jornada nem reconhecimento de que eventual comunicação do empregador fora do expediente normal obrigaria o empregador ao pagamento, de forma inquestionável, de horas extraordinárias. Alguns sugeriram até nova redação da Súmula 428 do TST para se ajustar aos termos da redação da lei, esquecendo-se de que o TST aprova Súmulas observando os precedentes de julgamento que a ela deram ensejo.
Já está pacificado que não se trata de tempo à disposição e não se refere a duração do trabalho, tanto pela intenção do legislador como pelo capítulo em que se insere a alteração. Menos ainda a situação prevista traz o reconhecimento de vínculo de emprego de modo inquestionável.
A nova lei trouxe um elemento de atualização e de possível prova de subordinação jurídica de prestadores de serviços cuja atividade ocorre fora do local da empresa. Em palavras outras, se houver o uso de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, tais meios se equiparariam a formas de controles pessoais, isto é, como se fossem praticados no próprio ambiente da empresa.
A Súmula 428 do TST sofreu nova redação, mas sem alterar o conteúdo da redação anterior para dizer que “I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso e II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”. Continua, portanto, afinada com os seus precedentes e não deve ser confundida com a reforma ora introduzida.
O teor da Súmula diz respeito ao cumprimento do contrato de trabalho quanto à jornada de sobreaviso, decorrente do uso de aparelho de intercomunicação e que obriga o empregado ao atendimento de chamados e respostas imediatas. Em síntese considera que o direito à reparação dessa jornada depende de prova em juízo. Não se refere a Súmula ao exercício do poder diretivo do empregador
Portanto, a redação sinaliza para um instrumento de demonstração de controle e subordinação no sentido de incluir esse trabalhador no campo de proteção trabalhista. Não se trata de reconhecimento de horas extras.
Paulo Sergio João é advogado e coordenador do curso Direito Empresarial do Trabalho do GVlaw.
Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2014, 08:00h
Nenhum comentário:
Postar um comentário