Marinha não pode desclassificar candidata por ter tatuagens

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, na última semana, que o Comando do 5º Distrito Naval, localizado no município de Rio Grande (RS), deve manter em concurso para Serviço Militar Temporário como Oficial de 2ª Classe da Reserva uma candidata tatuada que havia sido desclassificada.

A advogada classificou-se na prova objetiva. No entanto, foi considerada inapta na Inspeção de Saúde, por ter tatuagens de pequenas dimensões nos tornozelos, que ficariam em local aparente com o uso de uniforme da Marinha.

Ela ajuizou mandado de segurança na 2ª Vara Federal de Rio Grande alegando que os desenhos não violam valores constitucionais, e que o ato de eliminação se mostra totalmente discriminatório e injusto. Ela pediu para ter direito a seguir nas próximas fases do concurso. A ação foi julgada procedente, e o processo veio ao TRF4 para reexame.

O relator do caso, desembargador federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, manteve seu entendimento de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, que editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, somente situações em que o desenho viole valores constitucionais.

"Verifica-se da prova contida nos autos, notadamente das fotografias, que as tatuagens da impetrante não violam a regra do edital, uma vez que são desenhos de proporção pequena e delicada, imperceptíveis com o uso do uniforme, que não ofendem ou incompatibilizam o perfil militar", afirmou o magistrado.

Nº 5001991-18.2017.4.04.7101/TRF

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

STF reafirma jurisprudência sobre critérios para aposentadoria especial de professor

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência dominante no Tribunal no sentido de que o tempo de serviço prestado por professor fora da sala de aula, em funções relacionadas ao magistério, deve ser computado para a concessão da aposentadoria especial (artigo 40, parágrafo 5º, da Constituição Federal). O tema foi abordado no Recurso Extraordinário (RE) 1039644, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que teve repercussão geral reconhecida e julgamento de mérito no Plenário Virtual, com reafirmação de jurisprudência.

No caso dos autos, uma professora da rede pública de ensino do Estado de Santa Catarina pediu aposentadoria especial após ter exercido, entre 1985 e 2012, as funções de professora regente de classe, auxiliar de direção, responsável por secretaria de escola, assessora de direção e responsável por turno. O requerimento foi indeferido pela administração pública ao argumento de que nem todas as atividades se enquadravam no rol previsto em ato normativo da Procuradoria-Geral do Estado, definindo quais são as funções de magistério passíveis de serem utilizadas em cálculo para fins de aposentadoria especial.

Decisão de primeira instância da Justiça estadual, contudo, determinou a concessão da aposentadoria a partir de janeiro de 2013. Ao julgar recurso de apelação do estado, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) excluiu do cômputo da aposentadoria especial o período em que a professora trabalhou como responsável por secretaria de escola.

No recurso ao STF, ela buscou a reforma do acórdão do TJ-SC sob o argumento de que a Lei 11.301/2006, ao modificar a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), dispõe como funções de magistério, para fins de aposentadoria especial, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Sustentou que não apenas a regência de classe, mas todas as demais atividades-fim nas unidades escolares, vinculadas ao atendimento pedagógico, estariam abrangidas como de magistério. Argumentou também que a decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3772 autoriza o cômputo, como tempo especial, de todas as atividades que desempenhou ao longo de sua carreira.

Manifestação

Ao se manifestar no Plenário Virtual, o relator observou que, em diversos precedentes, o STF entende que atividades meramente administrativas não podem ser consideradas como magistério, sob pena de ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI 3772. Na ocasião, foi dada interpretação conforme a Constituição a dispositivo da LDB para assentar que, além da docência, atividades de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis, contam para efeito de aposentadoria especial.

Nesse sentido, o relator julgou acertado o acórdão do TJ-SC ao não considerar, para fins da aposentadoria especial, o tempo de exercício na função de responsável por secretaria de escola. Segundo destacou o ministro, o ato da Procuradoria-Geral do Estado que baliza a administração sobre a matéria elencou, em seu Anexo I, as atividades que se abrigam no conceito de magistério.

A manifestação do relator quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi seguida por unanimidade. No mérito, seu entendimento pela reafirmação da jurisprudência e pelo desprovimento do RE foi seguido por maioria, vencido neste ponto o ministro Marco Aurélio.

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio".

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Decisão da JT-MG prestigia negociação coletiva que estabeleceu tolerância de 10 minutos para marcação de ponto

Fonte: TRT3

A 6ª Turma do TRT mineiro, em voto da relatoria da juíza convocada Gisele de Cássia Vieira Dias Macedo, confirmando decisão de 1º grau, negou provimento ao recurso apresentado por um trabalhador que pretendia receber, como extras, o tempo de deslocamento entre a portaria da siderúrgica e o relógio de ponto, na entrada e saída do trabalho.

No caso, a cláusula coletiva aplicável estabeleceu uma tolerância de dez minutos no início e término da jornada para a marcação de ponto. E, de acordo com o resultado da inspeção judicial realizada, o tempo de deslocamento entre a portaria e o relógio de ponto, na entrada e saída do trabalho, computava, em média, 20 minutos no total.

Nesse contexto, a julgadora destacou que a decisão recorrida que prestigiou a negociação acerca da jornada está em estrita consonância com o atual julgamento do STF, no sentido de que as convenções e os acordos coletivos são instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição dos conflitos trabalhistas. Assim, na visão da relatora, o pactuado pelos entes representativos das categorias profissional e econômica deve ser respeitado, inclusive para a redução de direitos trabalhistas, por força do disposto no inciso XXVI do artigo 7º da CR/88.

Por essas razões, a relatora manteve o entendimento de que o tempo de deslocamento não poderia ser considerado como tempo à disposição. O entendimento foi acompanhado pela maioria dos julgadores.
Processo

PJe: 0010033-62.2016.5.03.0072 (RO) — Acórdão em 09/05/2017

Para acessar processos do PJe digite o número aqui .

Empresa de segurança terá que indenizar funcionária assediada sexualmente por empregado da tomadora de serviços

Fonte: TRT3

A vigilante trabalhava na portaria de uma empresa com a qual a empregadora, uma empresa do ramo de segurança, mantinha contrato de prestação de serviços. Lá sofreu assédio sexual por parte de um coordenador. A empregadora nada fez para reprimir o comportamento e acabou sendo condenada a pagar à vítima do assédio indenização por dano moral no valor de R$20 mil.

A decisão é da 14ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Na sentença, a juíza Andréa Buttler observou que o representante da empregadora nada sabia sobre os fatos. “Esse fator já pesa em seu desfavor”, considerou, já que o desconhecimento dos fatos pelo preposto da empresa leva a se considerarem verdadeiras as alegações da parte contrária. Além do quê, o tempo todo, a empresa argumentou que o assediador não era seu empregado, sugerindo que não poderia ser responsabilizada pela conduta de funcionários da empresa tomadora dos seus serviços.

Mas, segundo explicou a magistrada, não é bem assim que as coisas funcionam: “Na medida em que o chefe imediato da ré toma conhecimento das insistentes investidas de cunho sexual praticadas pelo coordenador da tomadora e não adota qualquer conduta no sentido de proteger a empregada, omissivamente, compactua com a conduta ilícita e perpetua ambiente de trabalho ambiente hostil”.

Para a julgadora, o assédio sexual alegado ficou fartamente comprovado. Nesse sentido, registrou que, ao ser ouvido como testemunha, um trabalhador que também prestava serviços para a mesma empresa confirmou que o coordenador investia sexualmente contra a vigilante. Segundo a testemunha, a colega “não dava papo”. Chegou a ver o chefe mostrando vídeos pornográficos para a trabalhadora em seu celular. Ele sempre a chamava para sair, mas ela nunca aceitou. Ficou sabendo que a vigilante não compareceu mais ao trabalho por causa do assédio e pediu ao superior hierárquico para mudá-la de setor, mas não foi atendida.

A própria testemunha disse que chegou a conversar com o gerente geral da empresa em que trabalhavam sobre essa situação, questionando-lhe se permitiria que continuasse. É que todos sabiam do assédio. Como resposta, ouviu que ele “não poderia fazer nada”. Também conversou com o assediador, pedindo que parasse com as investidas, pois a trabalhadora estava constrangida. No entanto, o chefe respondeu apenas “para não esquentar”. Por ser subordinada ao coordenador, a testemunha afirmou que não chegou a falar com mais ninguém sobre o assunto.

“Além do assédio ser de conhecimento público, o chefe direto da reclamante, empregado da ré, tinha conhecimento dos fatos”, convenceu-se a juíza. Na decisão, lembrou que, a rigor do artigo 216-A do Código Penal Brasileiro, o sujeito ativo do assédio sexual pode ser tanto o superior hierárquico da vítima quanto pessoa com ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. No caso, tratava-se de ocupante de cargo de chefia na tomadora de serviços, tanto que as testemunhas apontaram que eram subordinadas a ele.

A magistrada identificou os elementos previstos nos artigos 186 do Código Civil. Isto porque, mesmo ciente do constrangimento ao qual a funcionária estava sendo submetida pelo coordenador da tomadora de serviços, a empregadora não alterou o posto de trabalho, como solicitado por ela. Simplesmente tolerou que ela fosse desrespeitada em relação à sua liberdade sexual. Sobre o nexo causal, esclareceu que cabe ao empregador garantir ambiente de trabalho justo e equânime, sem hostilidade e com respeito à dignidade da pessoa humana.

Reconhecendo que o coordenador da tomadora de serviços praticou condutas descritas como crime no artigo 216-A do Código Penal, a juíza ressaltou que “a culpa da empregadora não é por praticar a conduta, uma vez que a responsabilidade penal é pessoal e não ultrapassa a pessoa do agente penal, mas sim por tolerar que a trabalhadora fosse vítima de prática imputável com responsabilidade penal, dentro do ambiente de trabalho, sem sequer alterar o posto de trabalho da empregada e/ou comunicar a conduta à tomadora para providências em face do coordenador”, concluiu, repudiando a postura de ambas as empresas – prestadora e tomadora. Ainda segundo a juíza, o comportamento encoraja o assediador, na medida em não sofre qualquer consequência, e acua a vítima, uma vez que era assediada dentro do seu posto de trabalho, do qual não foi transferida mesmo diante das circunstâncias.

Com base em diversos parâmetros, inclusive a ausência de orientação dos funcionários da empresa de segurança quanto à conduta adequada e ética cabível no ambiente de trabalho, a juíza decidiu condenar a empregadora ao pagamento de R$20 mil. Para a julgadora a indenização por dano moral minimiza, assim, a situação vexatória e humilhante a que foi exposta a trabalhadora. Houve recurso, mas o TRT de Minas manteve a condenação.

Professores procuram no Judiciário soluções para problemas da carreira

Fonte: c. STJ

O Brasil tem mais de dois milhões de professores, responsáveis pela educação de quase 60 milhões de pessoas. Os dados fazem parte do documento Estatísticas dos Professores no Brasil, produzido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep/MEC).

A pesquisa mostra que cerca de 80% dos docentes de ensino infantil, fundamental e médio atuam em escolas públicas, e 15% do total estão em escolas rurais. Na educação superior, os professores são cerca de 220 mil.

O Plano Nacional de Educação prevê que todos os professores da educação básica possuam formação específica, de nível superior, até 2024. Dos mais de dois milhões de professores do país, aproximadamente 24% não têm formação de nível superior.

A comemoração do Dia do Professor, neste 15 de outubro, é sempre uma boa oportunidade para lembrar que, apesar dos avanços dos últimos anos, grande parte desses trabalhadores ainda enfrenta problemas como a falta de definição de uma carreira adequada, condição social e econômica precária e pouca valorização profissional.

Em luta constante por mais autonomia e salários mais justos, os professores têm buscado cada vez mais o Judiciário para resolver problemas que envolvem a profissão.

Piso salarial

Em 16 de julho de 2008, foi sancionada a Lei 11.738, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, regulamentando disposição constitucional. Com isso, o menor salário a ser pago a professores da educação básica da rede pública, atualmente, deveria ser R$ 2.298,80.

Desde a sanção, a lei do piso salarial para os professores tem sido alvo de ações na Justiça. Em fevereiro de 2017, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou controvérsias relacionadas ao piso salarial nacional para os professores da educação básica e reflexos dos valores do piso sobre gratificações e demais vantagens.

Ao julgar o REsp 1.426.210, a Primeira Seção do STJ reafirmou entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) de que a Lei 11.738 dispõe que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior.

No entanto, segundo o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria, a lei não determinou a incidência automática do piso salarial sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas leis locais.

“Foi expressamente explicitado no aresto embargado que a lei em discussão – como regra geral – não teria permitido a automática repercussão do piso nacional sobre as classes e níveis mais elevados da carreira do magistério e tampouco o reflexo imediato sobre as vantagens temporais, adicionais e gratificações”, destacou o relator.

Fora de sala

Para o STJ, a função de magistério abrange não só o trabalho em classe, mas também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento a pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção de unidade escolar, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.

O entendimento foi aplicado no julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança que alinhou o pensamento da Segunda Turma do STJ à jurisprudência do STF (RMS 52.954).

O relator do recurso no STJ, ministro Herman Benjamin, lembrou que o STF havia editado a Súmula 726, segundo a qual, para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computava o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

Posteriormente, ao analisar a constitucionalidade do artigo 1º da Lei 11.301/06 (que acrescentou o parágrafo 2º ao artigo 67 da Lei 9.394/96), o STF excluiu do direito à aposentadoria especial os especialistas em educação, mantendo o benefício para os professores de carreira, ainda que em exercício de atividades de direção, assessoramento ou coordenação.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou o pedido de uma servidora que, embora aprovada em concurso para professora, ocupava o cargo de secretária escolar e não apresentou prova de que exercesse atividade relacionada a coordenação ou assessoramento pedagógico, nem tampouco a direção de unidade escolar.

Aposentadoria

O artigo 56 da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, permite a aposentadoria por tempo de serviço do professor, após 30 anos, e da professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério.

A aposentadoria especial é justificada para os professores que sofrem o desgaste diário da sala de aula, das atividades de direção, assessoramento ou coordenação de uma escola. A vantagem é concedida justamente devido às diferenças da carreira de professor para as demais profissões.

Para conseguir se aposentar com tempo menor de contribuição, a Constituição dispõe que o professor deve comprovar tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

Em 2014, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a tese de que, para fins de aposentadoria, não se permite a conversão do tempo de magistério em exercício comum, pois a aposentadoria especial de professor pressupõe o efetivo exercício dessa função, com exclusividade, pelo tempo mínimo exigido constitucionalmente.

Ao analisar processo que envolvia o assunto, o STJ negou provimento ao REsp 1.250.965, e seguiu o STF afastando a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em exercício comum na função de magistério após a Emenda Constitucional 18/1981.

Fator previdenciário

A incidência do fator previdenciário para a carreira dos docentes é outro tema recorrente nas ações que chegam ao Judiciário. Para o STJ, o tratamento especial dado às aposentadorias de professores apenas reduz o tempo de contribuição, não significando equiparação às aposentadorias especiais previstas na legislação.

Com base nesse fundamento, a Primeira Turma do STJ acolheu recurso do INSS contra decisão que havia excluído o fator previdenciário do cálculo de uma aposentadoria por tempo de serviço concedida após a vigência da Lei 9.876/99, por entender que a aposentadoria seria equiparada à aposentadoria especial.

No voto vencedor, o ministro Sérgio Kukina destacou que tal diferenciação não torna a categoria imune à modificação legislativa introduzida pela Lei 9.876, já que a Constituição Federal apenas distingue o tempo de contribuição dos professores, não sendo uma aposentadoria análoga às demais assim classificadas.

“Interpretando sistematicamente os artigos 201, parágrafo 8º, da CF/88, e 56 e 29 da Lei 8.213/91, não se vislumbra a determinação de que seja excluído o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria do professor, porquanto a benesse conferida a essa importante categoria profissional resume-se tão somente à redução em cinco anos no tempo de serviço, frente aos demais segurados”, disse o ministro.

Acúmulo de proventos

Ainda existe muita controvérsia a respeito do acúmulo de cargos e salários por professores do ensino público. Em 2015, a Primeira Turma do STJ analisou a acumulação de proventos de professor que exerceu cargo sob o regime de dedicação exclusiva e, por unanimidade, decidiu que ela era legal.

No julgamento de agravo no REsp 548.537, o colegiado entendeu que o docente poderia acumular proventos de cargos em dedicação exclusiva, desde que não fossem exercidos concomitantemente.

No caso em análise, o professor pleiteava acumular proventos relativos ao pedido de aposentadoria de um segundo cargo de professor com dedicação exclusiva, exercido por ele após ter se aposentado de um primeiro cargo de docente.

O ministro Benedito Gonçalves, relator, afirmou que a jurisprudência do STJ entende ser possível a cumulação de proventos de professor decorrentes dos respectivos cargos em dedicação exclusiva, “desde que tenham sido exercidos em períodos distintos, pois, nessa hipótese, resta perfeitamente observado o requisito da compatibilidade de horários”.

Violência

Pesquisa da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), de 2014, com mais de 100 mil professores e diretores de escola do segundo ciclo do ensino fundamental e do ensino médio (alunos de 11 a 16 anos) colocou o Brasil no topo do ranking de violência em escolas.

Relatório da Unesco confirmou a pesquisa da OCDE e mostrou que mais de 80% dos professores nas principais capitais brasileiras já conviveram com a violência no trabalho. Recentemente, um soco desferido por um aluno contra o rosto da professora, em Santa Catarina, reabriu o debate sobre a violência contra os professores em sala de aula.

O problema já foi analisado pelo STJ. Em outubro de 2010, ao julgar o REsp 1.142.245, a corte condenou o governo do Distrito Federal a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil a uma professora que foi agredida fisicamente por um aluno dentro da escola.

A Segunda Turma entendeu que o Estado pode ser responsabilizado por omissão quando não presta a devida segurança aos seus servidores.

De acordo com o processo, a professora já vinha sofrendo ameaças de morte pelo aluno agressor. Segundo ela, a direção da escola, apesar de ciente, não tomou medidas para o afastamento imediato do estudante da sala de aula e não providenciou segurança para a professora.

Revista vexatória

A violência nas escolas não atinge só os professores. Em junho de 2017, o STJ confirmou condenação do Estado de Goiás ao pagamento de indenização por danos morais a um estudante de colégio estadual submetido a revista vexatória após ocorrência de furto na sala de aula.

Por unanimidade, a Segunda Turma manteve o dever de indenizar por conta de constrangimento na revista pessoal dentro da instituição de ensino (REsp 1.657.339).

Depois do desaparecimento de R$ 900 da mochila de uma aluna, cerca de 200 alunos do sexo masculino, com idade entre 14 e 15 anos, foram submetidos à revista pessoal íntima por policiais militares.

Durante o procedimento, que contou com a concordância da diretora e das coordenadoras pedagógicas da escola, os estudantes foram obrigados a erguer as camisetas à altura do pescoço e abaixar as calças e bermudas, inclusive as cuecas, até os joelhos. De acordo com os relatos, além da revista vexatória, os policiais ainda fizeram piadas a respeito dos órgãos genitais dos estudantes.

Julgados

Os interessados em conhecer os principais julgados do STJ sobre temas relacionados aos professores podem acessar pesquisa específica elaborada pela Secretaria de Jurisprudência do tribunal. Clique aqui.

A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, a partir do menu na barra superior do site. O Informativo de Jurisprudência número 594 do STJ também tratou de teses jurisprudenciais relacionadas aos professores.



Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1426210 RMS 52954 REsp 1250965 REsp 548537 REsp 1142245 REsp 1657339

Empresa de ônibus pagará indenização a filhas de vítima de acidente

Fonte: STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de empresa de transporte ao pagamento de indenização a duas filhas que perderam o pai em acidente de ônibus.

O acidente aconteceu em outubro de 1991. Na ocasião, 20 passageiros morreram e 51 tiveram lesões corporais. O Ministério Público apresentou denúncia pela imprudência e imperícia na condução do ônibus, que estava lotado.

O pedido de indenização foi ajuizado em abril de 2009, visto que as autoras, à época do acidente, eram incapazes, e só atingiram a maioridade relativa em dezembro de 2004 e março de 2008, respectivamente.

O juiz condenou a empresa a pagar às autoras pensão mensal equivalente a dois terços de um salário mínimo, além de indenização por danos morais de cem salários mínimos. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença.

Recurso

A empresa interpôs recurso especial alegando que o tribunal paulista teria valorado mal a prova produzida nos autos a fim de reconhecer o direito das autoras ao recebimento de pensão. Também de acordo com o recurso, o valor da indenização por danos morais seria exorbitante, visto que as instâncias ordinárias não consideraram que a demora na busca da reparação é fato a ser levado em conta na fixação do montante indenizatório.

Além disso, para a recorrente, os juros moratórios deveriam incidir sobre a indenização por danos morais apenas a partir da data de seu arbitramento.

Segundo o ministro relator, Villas Bôas Cueva, a jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de comprovação de atividade remunerada, o pensionamento mensal deve corresponder a um salário mínimo. Por esse motivo, o ministro afastou o argumento de que o pensionamento pretendido pelas autoras não seria devido por não ter havido demonstração de que o falecido tinha trabalho remunerado.

Valor

O relator também afirmou ser inviável o acolhimento da pretensão de reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais sob a simples alegação de que se passaram mais de 17 anos entre a data do evento danoso e o ajuizamento da ação, afinal, à época do acidente, as autoras eram menores de 16 anos, motivo pelo qual contra elas nem sequer corria o prazo prescricional, a teor do que dispunha o artigo 169, inciso I, do Código Civil de 1916 (artigo 198, inciso I, do Código Civil de 2002).

“Impõe-se observar também que é presumível a relação de dependência entre filhos menores e seus genitores, diante da notória situação de vulnerabilidade e fragilidade dos primeiros e, especialmente, considerando o dever de prover a subsistência da prole que é inerente ao próprio exercício do pátrio poder”, concluiu o ministro.Leia o acórdão.

Destaques de hoje

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1529971

Juiz João Humberto: Justiça do Trabalho e Acesso à Justiça

Fonte: TRT3

Pela definição dada pelo Juiz do TRT da 23ª Região e Professor de Direito João Humberto Cesário, acesso à jurisdição é o direito que têm aqueles que procuram o Judiciário de ter uma resposta justa e ágil às suas demandas. E isso, segundo lembrou, é constitucional: o artigo 5º, XXXV, garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Mas não se trata só do acesso formal à jurisdição. “O plano constitucional é mais ambicioso. Mais que garantir o acesso formal, a Constituição garante o acesso substancial à jurisdição”,pontua.

Mas o que seria esse acesso substancial? Para explicar, ele excursiona pelo itinerário do direito ao longo do tempo, partindo lá do positivismo exegético, clássico, até o chamado pós-positivismo ou positivismo inclusivo dos dias de hoje. E ele esclarece que o objetivo do jurista é reconhecer o direito positivo, que é o direito posto por uma autoridade humana legitimada a legislar. Para os positivistas, é o quanto basta: o direito é um conjunto de regras, separado da moral. Para eles os princípios não vêm ao caso. O juiz é um simples aplicador do direito encerrado nos códigos, e a ele não cabe fazer discursos de fundamentação, mas de faticidade, ou seja, apenas confronta os fatos às regras e disso extrai a decisão.

Mas a civilização evolui, a partir da revolução francesa, e com ela o positivismo e suas novas correntes. A partir de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, os positivistas mudam a compreensão de como o direito deve ser aplicado. Eles entendem que a ciência do direito é que deve ser pura, o direito aplicado não, já que sofre influência dos fatos e da realidade concreta. O juiz, então, deve se preocupar com o que o direito é, e não com o que deveria ser, tarefa essa a cargo dos cientistas do direito. No entanto, Kelsen diz que ao aplicar o direito ele é ressignificado pela realidade, de forma que o aplicador do direito também constitui o direito. Assim, o direito é moldura em que várias soluções podem ser encontradas, dando certa margem de discricionariedade para o juiz dentro dos limites da moldura desenhada pela lei.

Esse positivismo pós-exegético kelseniano tem outros expoentes, como Herbert Hart que diz que tem espaços vazios na moldura, nas quais o juiz pode atuar com certa discricionariedade. Afinal, o direito não dá resposta pronta e acabada a todos os problemas da sociedade. E, nos casos onde há lacuna, o juiz deverá decidir, constituindo o direito, e não apenas transcrevendo os códigos em suas decisões.

“Vejam que mesmo dentro de uma perspectiva positivista há autores que dizem que ao juiz é lícito constituir odireito, obviamente que não com a liberdade de um legislador”, ressalta o palestrante, observando que isso fica mais claro após a segunda guerra mundial. É que Hitler chega ao poder em 1933, pela via democrática, e o fascínio que ele exercia sobre a sociedade era tão intenso que o parlamento Alemão edita o ato de habilitação concedendo ao gabinete do Führer poderes para legislar. Ou seja, a vontade dele passa a ser a fonte socialmente legitimada para dizer o direito no Estado Alemão. Com base nessa legitimidade é que ele edita em 1935 as leis de Nuremberg, que são construídas sobre dois pressupostos: na superioridade genética da raça ariana e no fato de que a penúria vivida pela sociedade alemã devia-se ao fato de que o poder econômico e midiático estava nas mãos dos judeus. A partir daí, estabelecem o antissemitismo e várias restrições aos judeus, como proibição de casamento e até de reprodução, confisco de bens etc. E em nome do cumprimento da lei válida, esses, entre tantos outros atos de atrocidades foram praticados. “Em nome da lei, foram cometidos os atos mais bárbaros da História do Século XX”, lembrou o professor. E foi justamente isso o que alegaram os oficiais julgados no Tribunal de Nuremberg, instaurado no pós-guerra: que não cometeram nenhum crime porque apenas cumpriram o direito posto em seu país, colocando uma equação de difícil enfrentamento para o direito de então.

A partir desse momento, pontua o professor, fica claro que o fundamento de validade de uma lei não pode ser apenas a sua formal e regular aprovação por um órgão que tem poderes constituídos para legislar. “Isto porque, além de cumprir requisitos formais, a lei tem de observar fundamentos e valores universais, como tratados internacionais de direitos humanos e o bloco de constitucionalidade das nações democráticas”,ensina João Humberto, concluindo que o direito precisava, então, se aproximar da moral.

E foi aí que vieram os debates que levaram ao pós-positivismo e seus novos postulados. Um deles é que a Constituição não é pauta programática, mas uma lei maior, com força normativa. Os princípios nela previstos têm de ser densificados pelo Estado-juiz na aplicação da lei ao caso concreto.

De acordo com o palestrante, a diferença entre lei e norma é que lei é texto e a norma é o texto legal interpretado, ou seja, o resultado da atividade interpretativa. “Só se conhece o teor de um texto legal a partir do momento em que ele dialoga com os princípios e normas fundamentais do ordenamento jurídico como um todo”, completa. E essa contextualização, na fala do professor, é o que o próprio sistema brasileiro permite, já que o legislador reconhece que o juiz constitui o direito, em alguma medida. Como prova, ele cita o artigo 140 do CPC, pelo qual o juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna e obscuridade na lei. Esse mesmo CPC de 2015 reconhece que os motivos determinantes em casos difíceis passam a ser fontes formais do direito. E esses motivos determinantes dos precedentes vinculam toda a sociedade àquela decisão que, para se constituir como tal, deve observar motivos fortes, fundamentação analítica e até, por vezes, realização de audiências públicas antes de serem proferidas.

O legislador exige ainda no art. 926 do CPC, que os tribunais devem unificar sua jurisprudência para mantê-la estável, íntegra e coerente. “Então está claro que os precedentes são fontes formais do direito”, comemora o professor.

A partir daqui, ele passa a enumerar disposições da reforma trabalhista que, se forem inadequadamente interpretados, vão impedir o juiz de prestar ao jurisdicionado uma resposta justa e em tempo razoável: o acesso substancial à jurisdição.

- Artigo 8º, § 2o “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.” Para Cesáreo, “Se interpretado inadequadamente esse dispositivo, vamos voltar ao positivismo exegético, que compromete o acesso do cidadão à jurisdição”.

- Artigo 8º § 3o - “No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” Aí o palestrante protesta contra a limitação de analisar exclusivamente aspectos formais do art 104. “O legislador não estaria interferindo além do razoável na atividade do juiz? Por acaso o negócio jurídico não pode ter outros vícios como erro, dolo, coação, fraude, lesão etc? Não poderemos, então, controlar esses vícios?”, questiona Cesário, vendo aí um ponto de clara inconstitucionalidade da nova lei.

Ele entende que o juiz poderá, sim, declarar, à luz da Constituição, se as cláusulas convencionais são lícitas ou ilícitas. “Mas até isso o legislador já fez por nós, pois no Art 611-A já diz o que deve ser considerado lícito e no Art. 611-B, o que considerar ilícito, e o faz em numerus clausus”, assinala o magistrado, ainda questionando se não seria isso uma interferência excessiva e indesejável na atividade jurisdicional, já que o discurso decisório já foi feito pelo legislador. E aí ele lança ao ar outra indagação: “Ora, mas porque não podemos fazer controle de constitucionalidade das cláusulas normativas, se podemos até declarar a inconstitucionalidade desses próprios artigos legais?”.

Outra interferência excessiva apontada está no Art. 223-A, ao dizer que o dano extrapatrimonial será regido APENAS pelos dispositivos daquele título. Para o palestrante, o legislador, mais uma vez, volta ao positivismo. “Não podemos nem aplicar a Constituição? A CLT está, então, acima da Constituição Federal?”, provoca.

Por seu turno, o Artigo 223-B não explica o que é dano extrapatrimonial, o dano estético e o dano existencial. “Se definirmos isso vamos ser acusados de usurpar a competência legislativa? Não há aqui vagueza e ambiguidade que nos permitiria também constituir o direito?”

O palestrante faz uma observação curiosa: é que o artigo 223-C enumera os alvos da tutela do dano extrapatrimonial (honra, imagem, intimidade, etc.) e, por incrível que pareça, não insere a vida. “Se aplicar esse artigo apenas, chegaria à conclusão de que a ofensa à vida não caracteriza dano extrapatrimonial? E os direitos dos familiares que perdem o trabalhador? Não haverá mais dano em ricochete?”, protesta.

Tudo isso, segundo concluiu o palestrante, afeta o acesso substancial à jurisdição. Ou seja, se não se interpretarem adequadamente ou se não se encontrarem soluções para essas questões trazidas pela reforma, o cidadão terá o acesso formal, mas não conseguirá obter uma resposta justa e rápida do Judiciário, sendo privado do acesso substancial à jurisdição.