Não cabe reexaminar tempestividade de agravo de instrumento no julgamento do recurso especial

Quando do julgamento de um recurso especial, não cabe reexaminar de ofício a tempestividade do agravo de instrumento anteriormente aceito, uma vez que o juízo de admissibilidade, nesse momento, é apenas do próprio recurso especial.

O entendimento foi reafirmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao acolher embargos de divergência interpostos pelo Ministério Público Federal (MPF) para reformar uma decisão da Quinta Turma.

O relator dos embargos de divergência, ministro João Otávio de Noronha, ressaltou no voto que essa questão já foi pacificada pelo STJ quando do julgamento do EREsp 218.863, de relatoria do ministro Teori Zavascki (hoje no Supremo Tribunal Federal).

Naquele julgamento, entendeu-se que é cabível a interposição de agravo regimental contra decisão do relator que dá provimento ao agravo de instrumento para determinar a subida do recurso especial, quando a irresignação apresentada referir-se à admissibilidade do próprio agravo.

Noronha salientou ainda que, sobre essa mesma questão, a Corte Especial, no julgamento do EREsp 171.499, consolidou a orientação de que, "exaurido o agravo, não há rever a decisão específica no instante da apreciação do recurso especial".

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Destaques de hoje
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Fonte: STJ

Falta de convencimento do julgador não justifica extinção do processo, diz STJ

Não é por não ter se convencido com as perícias apresentadas que uma corte pode extinguir uma liquidação de sentença para apuração de lucros cessantes. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que em julgamento de recurso especial cassou decisão da Justiça de São Paulo.

No caso, uma empresa alegava ter deixado de lucrar devido ao atraso na entrega de equipamentos fundamentais para a fabricação de capacetes. O TJ-SP considerou que as provas apresentadas não seriam suficientes para a determinação exata do valor da indenização.

Foram feitas três perícias judiciais. Apenas a última, determinada pelo juízo de primeiro grau em razão da discrepância entre a primeira e a segunda perícia, foi homologada. Contra a decisão foi interposto agravo de instrumento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela extinção da liquidação judicial de sentença pois, segundo o acórdão, as perícias se basearam em meras presunções, “desprovidas de grau aceitável de certeza, de modo que seus resultados não podem ser aceitos”.

No STJ, o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, entendeu que a ausência de formação de convencimento pela corte estadual não poderia ser justificativa para a extinção da liquidação. Ele destacou o instituto do ônus da prova, que atribui às partes o dever de informar o juiz para que este firme a convicção quanto ao direito alegado — uma vez não comprovado esse direito, a parte à qual incumbe tal ônus sai perdedora no litígio.

O ministro também rechaçou a afirmação do acórdão sobre a inviabilidade de utilização de presunções no sistema probatório. “As presunções não apenas são toleradas pelo sistema processual, como lhe são fundamentais”, disse.

Para o relator, é impossível chegar a uma conta exata sobre quanto a empresa deixou de lucrar, mas exigir essa precisão seria o mesmo que negar o direito à reparação integral do dano judicialmente reconhecido. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.549.467


Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2016, 12h22

Empregador não pode exigir cumprimento de aviso prévio proporcional

A Lei 12.506/2011 conferiu o direito ao aviso prévio proporcional apenas ao empregado e não ao empregador. Impossível, portanto, que o empregador exija do empregado o cumprimento da proporcionalidade do aviso prévio. Esse foi o entendimento da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região ao negar recurso de uma empresa que foi condenada a pagar a uma trabalhadora 48 dias de aviso prévio proporcional.

A empresa recorreu alegando que não há na lei determinação de que os dias do aviso prévio excedentes a 30, conforme o tempo de serviço, sejam pagos ao trabalhador de forma indenizada. Além disso, pediu, caso o argumento não fosse aceito pelo tribunal, que a condenação se limitasse ao pagamento dos 18 dias relativos à proporcionalidade instituída na lei.

Mas, os argumentos não foram aceitos pelo colegiado do TRT-3. Segundo o desembargador Jose Marlon de Freitas, relator, o entendimento majoritário no Tribunal Superior do Trabalho é de que a Lei 12.506/2011 conferiu o direito ao aviso prévio proporcional apenas ao empregado e não ao empregador.

Em seu voto, o desembargador ressaltou que os artigos 7º da Constituição Federal e 1º da Lei 12.506/2011 determinam que o aviso-prévio será concedido "aos empregados", na proporção a que tiverem direito, conforme a duração do contrato de trabalho. "Como nenhuma dessas regras faz referência aos empregadores, tem-se que o benefício da proporcionalidade foi concedido apenas aos trabalhadores, não podendo o empregador, portanto, exigir do empregado o cumprimento da aviso-prévio de forma proporcional ao tempo de serviço", destacou.

Nesse contexto, concluiu que a empresa não poderia exigir da reclamante o cumprimento dos 48 dias de aviso prévio. Por essas razões, a turma manteve a condenação da empresa quanto ao novo pagamento do aviso prévio à reclamante, de forma integral (48 dias), tendo em vista a irregularidade na sua concessão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

RO 0010380-66.2015.5.03.0093



Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2016, 10h52

Benefícios previstos nos instrumentos coletivos aderem ao contrato de trabalho se não suprimidos por norma coletiva posterior

Tendo em vista a presunção de continuidade do contrato de emprego, as vantagens estabelecidas nos acordos ou convenções coletivas integram o contrato de trabalho e apenas poderão ser modificadas ou retiradas por negociação coletiva subsequente. Sendo assim, o direito do empregado às vantagens normativas não se limita ao término da vigência das CCTs. É o princípio da ultratividade das normas coletivas, consagrado na Súmula 277 do TST e aplicado pela juíza Lilian Piovesan Ponssoni, ao analisar uma ação na 23ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. No caso, a reclamante era empregada de uma empresa do ramo de telecomunicações e pretendia receber alguns benefícios previstos nos instrumentos coletivos aplicáveis à ré (auxílio-refeição e participação nos lucros e resultados - PLR). Ocorre que, até a data do ajuizamento da ação trabalhista, os instrumentos coletivos vigentes não abrangiam todo o período do seu contrato de trabalho. Assim, a empregada requereu o reconhecimento da ultratividade da última convenção coletiva aplicável à empresa, para que os benefícios normativos lhe fossem deferidos por todo o período trabalhado, o foi acolhido pela magistrada. A decisão da juíza se baseou na Súmula 277 do TST, segundo a qual "as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho". Assim, foi reconhecida a ultratividade dos instrumentos coletivos apresentados, resultando na condenação da empresa de pagar à reclamante os benefícios ali previstos (auxílio refeição e PLR), por todo o período do contrato de trabalho, conforme se apurasse na liquidação da sentença. Ainda poderá haver recurso da sentença ao TRT-MG. PJe: Processo nº 0010949-83.2015.5.03.0023. Sentença em: 28/07/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em: https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Atendimento telefônico conjugado com outras atividades não dá direito à jornada reduzida prevista para os telefonistas

Apenas aqueles que exercem funções exclusivas de telefonista têm direito à jornada reduzida de 6 horas diárias e 36 horas semanais, prevista no artigo 227 da CLT. A regra não se aplica ao empregado que, além do uso de telefones, também exerce outras atividades. E foi justamente essa a situação encontrada pela Turma Recursal de Juiz de Fora do TRT-MG, ao julgar desfavoravelmente o recurso de uma reclamante e manter a sentença que rejeitou seu pedido de horas extras pela extrapolação da jornada de telefonista.

Pela prova testemunhal, o juiz convocado relator, José Nilton Ferreira Pandelot, cujo voto foi acolhido pela Turma julgadora, pôde constatar que a reclamante, além de atendimento telefônico, desempenhava várias outras atividades, como receber e direcionar as pessoas que chegavam na portaria, agendar reuniões, reservar hotéis para diretores e visitantes, além de serviços administrativos, como liberação de compras, reconhecimento de firma, xerox, plastificação de documentos etc. Além disso, ficou demonstrado que a reclamante era responsável apenas por ligações externas, já que não era necessário solicitá-la em caso de ligações de internas, de um ramal para o outro. Inclusive, uma testemunha chegou a afirmar que a função da reclamante era de secretária da diretoria e que, na empresa, vários ramais são liberados para se fazer e receber ligações externas.

O julgador ressaltou que a jornada reduzida dos telefonistas, que formam categoria profissional diferenciada, exige que o trabalhador exerça a atividade de forma contínua, ou seja, em tempo integral. E não era esse o caso da reclamante que, além de fazer e receber ligações, realizava um feixe de atribuições, inclusive de recepcionista.

"A previsão legal de jornada reduzida para as telefonistas possui o objetivo de evitar o desgaste físico e mental ocasionado pelo desempenhado em tal atividade. Entretanto, o exercício de tarefas essencialmente ao telefone, mas não de forma exclusiva, ou seja, conjugadas com outras atividades, como a de recepcionista, não autoriza a aplicação analógica do artigo 227 da CLT, que fixa jornada de seis horas diárias para trabalho ininterrupto de telefonia", arrematou o relator, negando o pedido da trabalhadora, no que foi acompanhado pela Turma julgadora. ( 0001301-89.2015.5.03.0052 RO )

Fonte: TRT3

Jurisprudência contribui para inibir crimes contra dignidade sexual infantil

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem caminhado no sentido de desestimular e combater quaisquer práticas ofensivas à dignidade sexual de crianças e adolescentes, dando a adequada responsabilização penal aos autores de delitos sexuais.

Recentes julgados interpretam de forma bastante abrangente a expressão “praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos” para caracterizar a consumação do crime denominado estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal (CP).

Já é pacífico no âmbito do tribunal o entendimento de que, para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos naquele dispositivo, “objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade, da dignidade e do desenvolvimento sexual”, conforme aponta o ministro Gurgel de Faria.

Para ele, isso significa que o delito se consuma “com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não”.

Contato físico

Ao fazer considerações acerca da caraterização do ato libidinoso referido nos artigos 213 e 217-A do CP, o professor de direito penal Rogério Sanches Cunha mencionou que a maioria da doutrina orienta que não há necessidade de contato físico entre o autor e a vítima, “cometendo o crime o agente que, para satisfazer a sua lascívia, ordena que a vítima explore seu próprio corpo (masturbando-se), somente para contemplação” (Manual de Direito Penal: Parte Especial, 8ª edição).

Seguindo essa linha de pensamento, em julgamento de agosto deste ano, a Quinta Turma considerou ser dispensável qualquer tipo de contato físico para caracterizar o delito de estupro de vulnerável. No caso analisado pelo colegiado, uma criança de dez anos foi levada a motel e, mediante pagamento, induzida a tirar a roupa na frente de um homem.

Em concordância com o voto do relator, ministro Joel Ilan Paciornik, o colegiado considerou que “a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física”, sendo, portanto, “irrelevante que haja contato físico entre ofensor e ofendido para a consumação do crime”.

Presunção de violência

Em agosto de 2015, a Terceira Seção, em julgamento de recurso representativo de controvérsia, sedimentou jurisprudência pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Naquela época, já havia vários julgados no sentido de que o consentimento da vítima, a ausência de violência real e de grave ameaça não bastam para absolver o acusado.

De acordo com o relator do repetitivo, ministro Rogerio Schietti Cruz, os fundamentos utilizados pelo tribunal de segundo grau para absolver o acusado seguiram um padrão de comportamento “patriarcal e sexista”, comumente observado em processos por crimes dessa natureza, “nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu”.

Ao proferir seu voto, o ministro fez uma reflexão sobre a história das ideias penais e das opções de política criminal que deram origem às sucessivas normatizações do direito penal brasileiro. Com base nesse estudo, ele concluiu que “não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais”.

Ele se mostrou otimista ao afirmar que evoluímos, pouco a pouco, “de um Estado ausente e de um direito penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes para uma política social e criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população”. Preocupação que, em seu entendimento, passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, “com inúmeros reflexos na dogmática penal”.

Contravenção penal

O ato de passar a mão por cima da roupa de menor, nos seios e nas pernas, e de deixar o órgão genital à mostra é suficiente para condenar alguém à pena de 8 a 15 anos de reclusão. Essa foi a conclusão da Quinta Turma, em julgamento deste mês. Os ministros, em decisão unânime, afastaram a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal prevista no artigo 65 do Decreto-Lei 3.688/41.

Na ocasião, o ministro Felix Fischer explicou a diferença entre o crime de estupro de vulnerável e a contravenção penal que foi aplicada ao caso pelo juízo de primeiro grau e mantida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Na contravenção do artigo 65, disse o ministro, o direito protegido é a tranquilidade pessoal, violada por atos que, embora reprováveis, não são considerados graves. Nesse caso, ele explicou que o objetivo do agente é aborrecer, atormentar, irritar.

“O estupro de vulnerável, por sua vez, é mais abrangente; visa o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida”, afirmou Fischer. Para ele, a conduta de que trata esse tipo penal evidencia um comportamento de natureza grave.

Desclassificação

Precedente semelhante da Sexta Turma também refutou a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais. No caso, um professor foi condenado em primeira instância a 39 anos de reclusão porque teria apertado a genitália de quatro alunas, com oito e nove anos de idade, dentro da sala de aula.

Por considerar os atos do professor como de menor gravidade, o Tribunal de Justiça de Sergipe afastou a condenação sob o fundamento de que as “ações se deram sobre a roupa e de forma ligeira, não havendo prova de qualquer contato físico direto, nem a prática de outro ato mais grave”.

Contudo, em concordância com a sentença, o STJ deu provimento ao recurso especial do Ministério Público estadual para condenar o acusado como incurso no artigo 217-A do CP.

“Efetivamente, considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema”, defendeu o ministro Rogerio Schietti, relator.

Proteção integral

Schietti ressaltou a proteção integral à criança e ao adolescente ao mencionar o artigo 34, inciso “b”, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da Assembleia Geral das Nações Unidas, que foi internalizada no ordenamento jurídico nacional.

De acordo com o texto, os Estados se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de abuso sexual e, para isso, tomarão todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir sua exploração na prostituição ou em outras práticas sexuais ilegais. Os números dos processos não são divulgados em razão de segredo judicial.

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Fonte: STJ

Vendedora sujeita a cobrança abusiva e constrangida a enganar consumidores com venda casada será indenizada

A cobrança para o cumprimento de metas é natural à atividade profissional, especialmente no ramo de vendas. Portanto, isso, por si só, não costuma causar danos à honra e à moral do trabalhador. Mas a conversa muda de figura quando há excesso de cobranças pela empresa, com uso de pressão psicológica rude e agressiva para que o empregado atinja as cotas de vendas, ou quando há exposição vexatória, como a que decorre da exigência de que ele realize "vendas casadas" sem o conhecimento dos clientes. Aí sim, configura-se abuso de poder do empregador, além de representar prática ilícita da empresa. A decisão é da juíza Maria José Rigotti Borges, em sua atuação na 1ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora/MG. Com esses fundamentos, ela condenou uma conhecida rede de lojas de vendas a varejo a pagar a um empregado indenização de R$10.000,00, por assédio moral.

A prova testemunhal demonstrou que, além das metas de vendas de produtos, a empresa também impunha aos vendedores metas de vendas de serviços (acréscimo de seguro, garantia estendida e até plano odontológico), que eram embutidos no valor a ser pago pelo cliente, sem que ele percebesse ou que fosse avisado. Essa prática, conhecida como "embutec", foi confirmada no caso, não só pelas testemunhas, como pelo próprio gerente da ré. Além disso, os vendedores que não atingiam as metas tinham o nome grifado em vermelho no ranking de vendas que ficava logo abaixo do relógio de ponto. Se o empregado ficasse um mês sem bater meta, perdia o sossego; três meses, perdia o emprego. Embora os vendedores se sentissem constrangidos com a prática do "embutec", ou venda casada, eles eram obrigados a adotá-la, já que, se ficassem três meses sem bater a meta de serviços, eram dispensados pela ré.

Conforme afirmou uma testemunha, a orientação da empresa era de que os vendedores comunicassem ao cliente o valor total das parcelas, de forma que ele não percebesse o valor total do produto, que incluía os tais serviços "extras". Embora fosse comum aos vendedores serem questionados pelos clientes, que retornavam à loja quando percebiam a cobrança de outros produtos além do adquirido, a gerência dizia que "a prática valia a pena porque de cada 10 clientes apenas 02 voltavam, sendo que um permanecia com os produtos".

Nesse contexto, a julgadora não teve dúvidas de que havia cobrança humilhante e excessiva de metas por parte da empresa. Além disso, ela ressaltou que a prática reiterada da empresa, já constatada em outros processos e esferas judiciais e administrativas, de impor a seus empregados a realização de vendas casadas ou embutidas sem o conhecimento do consumidor, além de representar prática ilícita no âmbito das relações de consumo, também caracteriza abuso do poder diretivo do empregador que, ao impor metas abusivas, acaba por constranger o vendedor a praticar ato ilícito. "Esse comportamento não é admitido, muito menos pode ser tolerado nas relações de trabalho, já que a subordinação do empregado não é sinônimo de sua inferioridade ou submissão perante os seus superiores", frisou a magistrada.

Na visão da juíza, a prática abusiva da empresa gerou dano moral à reclamante, pois configura agressão à dignidade humana, já que capaz de causar aflições, angústia e desequilíbrio ao bem estar da pessoa. Assim, a reparação da trabalhadora é garantia constitucional, prevista no art. 5° inciso X da CF e também nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

Por fim, a julgadora ressaltou que, como amplamente divulgado pelos meios de comunicação de massa, de forma reiterada, a empresa vem desatendendo à Resolução 296/2013 (SUSEP), do Conselho Nacional de Seguros Privados e às normas de defesa do consumidor, com a prática ilícita de venda casada e embutida de seguros, o que, inclusive, teria lhe rendido a aplicação de multas pelos órgãos de fiscalização dos direitos dos consumidores, como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC)/PROCON. Já há também condenações da ré em ACP's (ações civis públicas) ajuizadas pelo Ministério Público pelas mesmas razões. A empresa recorreu ao TRT-MG, mas a Turma Recursal de Juiz de Fora, por maioria de votos, manteve a decisão de primeiro grau.
PJe: Processo nº 0000243-05.2015.503.0035. Decisão em: 22/02/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em:
https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3