 Frustrar
a expectativa de alguém que está diante da chance concreta de realizar
algo. Impedir alguém de concretizar uma conquista material que tinha em
vista, não fosse a sua ação dolosa ou culposa. Será que quem pratica
esse ato pode ser obrigado, na Justiça, a responder civilmente por isso?
Sim, é a isso que o direito moderno dá o nome de "responsabilidade
civil baseada na perda de uma chance". Em linhas gerais, é a obrigação
de se indenizar alguém que foi tolhido da oportunidade de obter uma
vantagem ou de evitar um prejuízo real.
Fruto da construção
doutrinária francesa e italiana no fim do século XIX, a teoria da
reparação por perda de uma chance é de adoção relativamente recente nos
tribunais brasileiros, sendo um reflexo da evolução do instituto da
responsabilidade civil na sociedade contemporânea. E o estudo e
aplicação dessa teoria ficou mesmo a cargo da doutrina e da
jurisprudência, já que o Código Civil de 2002 não faz menção à
indenização por perda de uma chance.
Nesta
NJ Especial, vamos entender o que é esse direito, como se caracteriza a
perda de uma chance, em sua forma indenizável, e como ela se dá na
esfera trabalhista. Ao final, confira como os magistrados da JT mineira
têm julgado casos envolvendo pedidos de indenização pela perda de uma
chance.
Perda de uma chance e responsabilidadeEm
termos simples, a responsabilidade civil pode ser definida como a
obrigação que uma pessoa tem de reparar o dano que causou a outra, por
força de sua ação ou omissão. A perda de uma chance é aceita como um
princípio de responsabilidade civil, no qual aquele que causa dano a
outra pessoa fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu
ato. O fundamento é que, em razão de um ato ilícito e injusto praticado
por uma pessoa, alguém pode ficar privado da oportunidade de obter
determinada vantagem ou, então, de evitar um prejuízo. Nesse caso, a
vítima poderá ajuizar ação na justiça com pedido de indenização pela
perda de uma chance ou oportunidade.
Na responsabilidade civil
pela perda de uma chance, o que é indenizável é a probabilidade séria de
obtenção de um resultado legitimamente esperado e impedido por ato
ilícito do ofensor. Ou seja, o dano se concretiza na frustração de uma
esperança, na perda de uma oportunidade viável e real que a vítima
esperava, já que a conduta ilícita interrompeu o curso normal dos
acontecimentos antes que a oportunidade se concretizasse.
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A
tendência de tornar esse prejuízo indenizável ganhou respaldo com a
Constituição de 1988, que consagrou o princípio da dignidade da pessoa
humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Aliás, todo o
sistema da responsabilidade civil é orientado pela ideia de
solidariedade social, de acordo com os princípios constitucionais.
Assim, apesar de não existir previsão legal específica no Código Civil
Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida, considera-se
que a teoria é aceita pelo ordenamento jurídico pátrio porque está de
acordo com a interpretação e a finalidade dos dispositivos que regulam a
obrigação de indenizar e, ainda, como os princípios fundamentais da
Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, também o princípio da
reparação integral do dano (artigos 403 e 944 do Código Civil).
Mas,
atenção: não basta a mera possibilidade da ocorrência da oportunidade,
já que danos potenciais ou hipotéticos não são indenizáveis. É essencial
que se demonstre a seriedade da chance perdida, que deve ser real.
Como pedir? Como quantificar o valor da chance perdida? Na lição de Raimundo Simão de Melo (in Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV, v.3, n.2, março/abril 2007),
na reparação por perda de uma chance, a comprovação do prejuízo se faz
com o nexo de causalidade, ainda que parcial, entre a conduta do réu e a
perda da chance, e não propriamente com o dano definitivo (vantagem que
se deixou de ganhar).  No
entanto, muitas vezes, os pedidos na Justiça são feitos de forma
inadequada, buscando-se indenização pela perda da vantagem esperada e
não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o
prejuízo. Isto porque, o que se indeniza é a possibilidade de obtenção
do resultado esperado.
Como consequência, ensina o doutrinador, o
valor da indenização a ser fixado pelo julgador deve ter como parâmetro
o valor total do resultado esperado e sobre este deverá incidir um
coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção desse
resultado. Ou seja, com base nas provas produzidas e na sua convicção, o
juiz deverá levar em conta as probabilidades reais de o autor da ação
alcançar o resultado esperado. Quanto maiores essas possibilidades,
maior deve ser o valor da indenização.
Hipóteses de perda de uma chance no direito do trabalhoNas
relações de trabalho, a responsabilidade civil pela perda de uma chance
encontra solo fértil, assim como ocorre com as indenizações por danos
morais. Por exemplo, no campo das doenças profissionais e acidentes do
trabalho, há grandes possibilidades de ocorrência de danos pela perda de
oportunidades.  É
que, em razão das limitações físicas impostas pelo acidente ou doença, o
trabalhador pode perder a chance de melhora profissional.
Mesmo
na fase pré-contratual, quando são feitas as tratativas do contrato,
embora o empregador seja livre para admitir ou não o empregado, já lhe é
exigido um comportamento negocial pautado pela lealdade e pela
confiança. Assim, cabe ao empregador se orientar por um dever de
conduta, sem criar expectativas falsas ou vazias. Tudo em respeito ao
princípio da boa-fé objetiva, inserido no artigo 422 do Código Civil: "Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Permite-se
que a empresa, antes de contratar o empregado, obtenha informações
sobre a experiência profissional, exame de currículos, exame
admissional, a fim de avaliar a capacidade profissional do candidato.
Porém, se ela abusa desse direito de informação, ultrapassa os limites
dessa fase preliminar e cria no trabalhador a esperança ou mesmo a
certeza de sua contratação, deverá reparar os prejuízos sofridos pelo
candidato com a frustração dessa expectativa. Entre estes, estão,
geralmente, as despesas do trabalhador para se candidatar à vaga de
emprego ofertada ou em razão do tempo que gastou (dano emergente),
abrangendo também as chances perdidas. Por exemplo, a real oportunidade
de um outro emprego, pelo fato de já ter como certa a sua contratação,
posteriormente frustrada.
Veja, nos casos julgados pelo TRT mineiro, as situações em que pode se configurar, ou não, a "perda de uma chance":Empresa de telefonia é condenada a reparar trabalhador dispensado após processo seletivo para promoção internaNo
caso julgado pela Sétima Turma do TRT mineiro um trabalhador teve
reconhecido o direito a uma indenização por dano material, por ter sido
dispensado de forma abusiva e ilícita, logo após ser aprovado em
processo seletivo interno da empresa. Com a promoção, ele se
transformaria em supervisor de vendas, cargo em que teria o salário
dobrado. No entender do desembargador relator, Emerson José Alves Lage, o
reclamante teve frustrada uma chance real de obter o esperado ganho
salarial, ao ser injustamente dispensado sob a acusação de cometer falta
grave. Por isso, faria jus à reparação patrimonial, pelo prejuízo
consistente na perda dessa oportunidade.
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É
que a empresa resolveu investigar se os empregados utilizavam seus
acessos ao sistema informatizado para realizar recargas de créditos de
suas próprias linhas de telefone celular. Segundo relatos de
testemunhas, mesmo sabendo que as recargas no celular do reclamante não
haviam partido do seu acesso, os prepostos da empresa o mantiveram
retido numa sala por mais de uma hora e meia até que, não suportando a
pressão, ele assinou sua carta de demissão do emprego. No dia seguinte,
voltou para pedir a reconsideração da sua demissão, mas diante da recusa
da responsável pelo setor e ainda sob pressão, rasgou o documento que
havia assinado. Após o incidente, foi dispensado por justa causa
tipificada na letra a do artigo 482 da CLT, por destruir documento da
empresa.
O juiz de 1º Grau reverteu a justa causa e declarou a
rescisão indireta do contrato, porém indeferiu o pedido de indenização
por danos materiais, ao fundamento de que a aprovação em teste de
seleção para o cargo apenas criou a expectativa do direito à promoção.
Desse entendimento, discordou o relator do recurso do reclamante e a
decisão da Turma se assentou no artigo 402 do Código Civil, pelo qual as
perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, já que a teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance "tornaria indenizável
a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente
esperado que é obstado por ato ilícito praticado pelo agente ofensor", explicou o julgador.
O
relator considerou que a reparação da perda de uma chance não se
fundaria na certeza, mas sim, na probabilidade, na possibilidade real de
ganhos patrimoniais, que foi ilicitamente obstruída. A indenização
teria por objetivo reparar a perda da oportunidade em si mesma, e não os
ganhos perdidos. Até porque, no caso, não há como quantificar, ao
certo, esses ganhos, pois não se pode prever por quanto tempo o
reclamante se manteria no cargo de supervisor.
Partindo desta
linha de considerações e da chance real e séria perdida pelo reclamante,
o relator condenou a empresa a pagar a rescisão contratual se baseando
no novo salário de supervisor, que seria devido a ele em função da
suposta promoção, dando provimento ao recurso do reclamante. A Turma
condenou ainda a ré a anotar na CTPS do reclamante a função de
supervisor de operação de televendas, sob pena de multa diária de R$
300,00. (RO 01533-2007-112-03-00-5 - Data 02/10/2008)
Empregado impedido de participar de eleição para CIPA ganha direito à indenização por perda de uma chanceNesse
caso, também mais antigo, a 8ª Turma do TRT-MG manteve a condenação de
uma empresa a pagar indenização pela perda de uma chance a um empregado
dispensado às vésperas de registrar a sua candidatura a membro da CIPA
(Comissão Interna de Prevenção de Acidentes).  O
reclamante era detentor de estabilidade no emprego até 30.11.08, por
ter sido eleito membro da CIPA para o período 2006/2007, e foi
dispensado em 09.10.08, dois dias depois de publicado o edital que
convocava os empregados para nova eleição de representantes da CIPA e um
dia antes do início do prazo para registro das candidaturas, a partir
de 10.10.08. A ré alegou que tudo não passou de uma coincidência e que
não houve prova de que a rescisão tenha ocorrido para impedir o
trabalhador de se candidatar para a CIPA.
Mas, para a
desembargadora, hoje aposentada, Cleube de Freitas Pereira, não havia
como deixar de presumir que a dispensa teve mesmo o objetivo de
impossibilitar que o autor se inscrevesse para concorrer às eleições da
CIPA 2008/2009 e, se eleito, adquirisse o direito a novo período de
estabilidade. Isso porque, como ele já havia sido escolhido pelos
colegas para o período 2006/2007 e permaneceu atuando na comissão no
período 2007/2008, por indicação da própria reclamada, certamente por
ter apresentado um bom desempenho, a chance de ele ser eleito para o
novo período era real. Além disso, como empregado estável, o autor
somente poderia ser dispensado por justa causa, ou motivos técnicos,
econômicos e financeiros.
Por isso, a conduta da empresa foi ilícita e causou danos ao trabalhador. "Assinalo
que a reparação da perda de uma chance não está diretamente ligada à
certeza de que esta seria realizada e que a vantagem perdida resultaria
em prejuízo. Ao revés do sustentado pela reclamada, não se pode
pretender que a vítima comprove, inequivocamente, que obteria o
resultado perdido, caso não tivesse ocorrido a conduta do ofensor.
Exige-se tão-somente a probabilidade, sendo a prova da perda da chance
feita por verossimilhança", concluiu a desembargadora. (01405-2008-077-03-00-0 RO - Data 25/09/2009).
Reparação é concedida em caso de séria e real expectativa de emprego frustradaEm
outro julgado, o CITIBANK S.A. e o CREDICARD SOLUÇÕES DE CRÉDITO foram
condenados pelo juiz de primeiro grau, de forma solidária, a pagar à
reclamante indenização por perda de uma chance no valor de R$15.000,00
e, ainda, indenização por danos morais arbitrada em R$20.000,00.
Inconformados, eles recorreram da sentença, mas a 5ª Turma do TRT-MG,
adotando o entendimento do relator, desembargador Marcus Moura Ferreira,
manteve a condenação.
Ficou
constatado que os réus, que formam grupo econômico, provocaram na
reclamante uma séria e real expectativa de que seria contratada por eles
e, em razão disso, ela chegou a pedir demissão do antigo emprego.
Entretanto, a contratação acabou não acontecendo, gerando prejuízos à
reclamante, por perda de uma chance e também de ordem moral.
Na
versão dos réus, a reclamante teve no máximo, uma mera expectativa de
emprego, já que não passou em todas as etapas da entrevista e nem
realizou o exame admissional, deixando de reunir todos os requisitos
para a contratação. Afirmaram ainda que, pela teoria da perda de uma
chance, não é qualquer possibilidade perdida que obrigará o ofensor a
ressarcir o dano, pois a chance deve ser séria e real, não abrangendo
meras expectativas ou esperanças aleatórias. Entretanto, esses
argumentos não forma acolhidos pela Turma julgadora.
De acordo
com o relator, para que haja reparação por perda de uma chance é
necessária uma oportunidade real e concreta que deixa de ser obtida pela
intromissão de alguém, resultando em prejuízo. E, para o desembargador,
foi exatamente o que aconteceu no caso. Isto porque a prova documental
revelou que a reclamante pediu demissão de seu antigo emprego. Além
disso, a reclamante apresentou as fichas de proposta de emprego, opção
de vale transporte e opção de plano de saúde e odontológico, documentos
que, na visão do relator, fornecem indícios suficientes de que não houve
mera participação da reclamante em processo seletivo, mas séria
expectativa de contratação: "Tanto é assim que o preposto de um dos
réus chegou a reconhecer que candidato a emprego no banco não pega
documento para plano de saúde nem de opção de vale transporte", frisou o desembargador.
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Nesse
quadro, o julgador não teve dúvidas de que os réus geraram uma legítima
expectativa de contratação na reclamante, que não se concretizou
unicamente por decisão deles, cabendo-lhes, portanto, reparar a
trabalhadora pelos prejuízos sofridos.
Por essas razões, a Turma
manteve a condenação dos réus de pagar à reclamante a indenização "por
perda de uma chance", no valor reconhecido na sentença. Tendo em vista
que a reclamante foi vítima de discriminação nos atos preparatórios da
admissão ao emprego, a indenização por danos morais também foi mantida. O
juiz de primeiro grau também condenou os réus a ressarcirem a
reclamante por danos materiais (lucros cessantes), no valor de
R$7.000,00, levando em conta o tempo de duração do contrato anterior da
reclamante e o valor do último salário que lhe foi pago (R$692,00), o
que foi mantido pela Turma revisora. (RO: 02006-2013-034-03-00-5 - Data 15/03/2016).
Perda de uma chance não caracterizada: Proposta concreta de emprego não demonstradaSituação
diferente foi encontrada pela 6ª Turma do TRT mineiro, que julgou
desfavoravelmente o recurso de uma trabalhadora, mantendo a sentença que
rejeitou seu pedido de reparação por perda de uma chance. A alegação da
reclamante foi de que teria sido seduzida pela ré com uma proposta de
emprego com salário superior ao que recebia na época e, em razão disso,
pediu demissão do antigo emprego, mas ficou a "ver navios", já que não
foi contratada e está desempregada até hoje.
Mas,
ao examinar as provas, o desembargador relator, Anemar Pereira Amaral,
concluiu que a trabalhadora não demonstrou que, de fato, a empresa fez a
ela uma proposta formal e concreta de contratação. Por isso, também
entendeu não ser o caso de reparação por perda de uma chance.
O
desembargador explicou que a "Teoria da Perda de uma Chance", de origem
francesa, trata de uma nova forma de responsabilização civil, baseada na
premissa de que, se alguém pratica um ato ilícito que faz com que outra
pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuízo, deverá indenizá-la pelos danos causados. Mas ressaltou que,
para a obrigação de reparar, é necessário que essa chance seja séria e
real, e não apenas uma eventualidade, suposição ou desejo. Assim, ao se
buscar a reparação da oportunidade de se obter uma vantagem supostamente
frustrada pela ré, não basta alegar o prejuízo: deve-se provar a culpa
da empresa. Isso é indispensável para o reconhecimento do ilícito
trabalhista, assim como o nexo causal entre a conduta da empresa e a
frustração da oportunidade de obter o direito.
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Nesse contexto, a indenização por perda de uma chance será devida pela
frustração de um direito ou vantagem, que muito provavelmente se
consumaria, se não fosse a conduta ilícita praticada pelo ofensor, ou
seja, o sujeito teria grande probabilidade de obter o resultado
favorável se as coisas prosseguissem o seu caminho natural, frisou o
relator. Mas, para ele, essa não foi a situação retratada no processo.
Isso
porque a prova testemunhal revelou que, conforme havia afirmado a
empresa, em nenhum momento houve qualquer proposta formal de contratação
da reclamante. O que ocorreu, de fato, foi apenas uma conversa informal
entre a reclamante e um ex-encarregado da ré, quando ele comentou que
poderia surgir uma vaga na empresa, caso a ré fosse vencedora de uma
concorrência para um novo contrato com a Vale S.A., o que, inclusive,
acabou não se concretizando. Além disso, a própria reclamante confessou
em seu depoimento pessoal que, embora estivesse empregada, estava
procurando emprego e ligou para alguém na reclamada porque já havia
trabalhado lá e tinha interesse de retornar.
"Nada houve para
comprovar qualquer proposta formal por parte da reclamada, que
justificasse o pedido de demissão da reclamante do emprego anterior. Na
verdade, a conclusão que se chega é a mesma do juiz de primeiro grau: a
reclamante já vinha querendo deixar o seu antigo emprego e motivada por
uma mera possibilidade de vaga na ré, optou por pedir demissão por sua
própria conta e risco", finalizou o julgador, mantendo a sentença
que rejeitou o pedido da reclamante de indenização por perda de uma
chance, no que foi acompanhado pela Turma revisora. (RO 0010133-87.2015.5.03.0060 (RO) - Data 06/10/2015).
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Fonte: TRT3
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São alterações recentes nas leis trabalhistas que geraram uma mudança de comportamento e, vice-versa, mudanças de comportamento do pai moderno, observadas na sociedade, que acabaram por gerar alterações nas leis trabalhistas. Mas, por outro lado, antigos direitos dos pais trabalhadores, que pareciam consolidados e respeitados, voltaram a ser objeto de ações trabalhistas, em virtude do descumprimento por parte dos empregadores.
(Processo nº0000437-80.2014.503.0183 - Sentença em: 19/12/2014).
Nos termos do inciso III do artigo 473 da CLT, inicialmente, essa falta justificada era de um dia:
Para usufruir do benefício, o empregado deve solicitar a licença até dois dias úteis após o parto e comprovar sua participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.
Mas, apesar dos argumentos patronais, o julgador enfatizou que não existe mais diferenciação entre filho biológico ou filho adotivo desde a Constituição de 1988, que, em seu artigo 227, parágrafo 6º, fez cair por terra essa discriminação. Ele destacou que a mesma disposição consta do artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
