Dois dias após o julgamento do Habeas Corpus pelo qual o Supremo Tribunal alterou seu entendimento acerca da prisão antes do trânsito em julgado (HC 126.292), escrevi artigo (
leia aqui) dizendo que o tribunal errara ao não invalidar, formalmente, o artigo 283 do Código de Processo Penal. Diz o aludido dispositivo:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Ora, tratando o dispositivo claramente da impossibilidade de alguém ter que cumprir pena senão depois de a decisão condenatória ter transitada em julgado, o STF obrigatoriamente, para tomar a decisão que tomou, deveria superar esse obstáculo (e não o contornar). O artigo 283 é, por assim dizer, uma questão pré-judicial e prejudicial). Ele é barreira para chegar ao resultado a que chegou a Suprema Corte. Agreguei, no aludido artigo, que o próprio relator, ministro Teori Zavascki, contrariara posição que assumira como ministro do Superior Tribunal de Justiça na Reclamação 2.645, em que ficou assentando — corretamente — que o judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei se a declarar formalmente inconstitucional (esse enunciado constitui a primeira das minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma lei).
Assim, o STF contrariou a jurisdição constitucional, naquilo que ele próprio vem estabelecendo. Veja-se, nesse sentido, a Súmula Vinculante 10, pela qual “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Como se sabe, essa súmula, embora com nítido caráter tautológico por parecer dizer o óbvio, tem o objetivo de evitar que o judiciário dê a “volta” (um drible hermenêutico) em um dispositivo legal válido. Leitura simples e óbvia: uma lei ou dispositivo vigente e válido não pode ser contornada ou desviada. Este é o princípio que se retira dessa SV. Mesmo que o órgão fracionário “apenas afaste” a aplicação da norma infraconstitucional, com fundamento em sua inconstitucionalidade, não estará liberado de suscitar o respectivo incidente. Também estará violando o artigo 97 a decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário (de novo, o acerto do voto do ministro Teori na Reclamação 2.645-STJ).
Parece-me claro, destarte, que se isso é válido para um órgão fracionário, imagine-se a hipótese de o próprio STF violar a Súmula Vinculante 10 e o artigo 97 da Constituição Federal. Por que existe a SV 10 e o artigo 97 da CF? Simples: É para evitar que um texto jurídico válido seja ignorado ou contornado para se chegar a um determinado resultado. No caso, o STF afastou — sem dizer — a incidência do artigo 283. E ao não dizer e fundamentar devida e claramente, fez algo que ele mesmo proíbe aos demais tribunais. Invertendo o raciocínio: Uma decisão dizendo que o 283 não é inconstitucional não precisaria fazer declaração formal. Mas o contrário, sim. Tanto é que um órgão fracionário, quando diz que uma lei é constitucional, não precisa fazer o incidente. Tão simples, mas é necessário que se diga.
Ou seja: para dizer que era cabível a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado, não basta que o STF se refira a uma redefinição da interpretação do inciso LVII do artigo 5º da CF (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). Por que o constituinte teria posto esse inciso? Se não fosse para, exatamente, dizer o que depois foi posto no artigo 283, não precisaria tê-lo feito. Por que a expressão “trânsito em julgado”? O que é trânsito em julgado? Ora, enquanto couber qualquer tipo de recurso, uma decisão não transita. Então temos a holding — princípio constitucional — e o enunciado que explicita isso no plano de uma regra (artigo 283). Tão claro como colocar água em cima.
Se não existisse o artigo 283 do CPP, até que o STF poderia alegar que está alterando sua interpretação sobre o referido inciso. Claro: digo isso como possibilidade sistêmica, porque, no caso concreto, a decisão padece de dois defeitos: o primeiro, o salto por sobre o artigo 283 do CPP; o segundo, a própria interpretação que contrariou os limites semânticos do texto constitucional. Parece evidente, também, que não houve mutação constitucional, porque é consabido que mutação apenas tem como consequência uma nova norma para um texto já existente. Só que a mutação, para ser mutação, tem uma condição: a de que a nova norma não seja, ela mesma, um novo texto. Nesse sentido, creio que esgotamos esse assunto (Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e eu), na crítica que fizemos ao julgamento inicial da Reclamação 4.335 (
ler aqui). No caso — e isso já foi dito em dezenas de artigos e colunas por uma plêiade de juristas — é visível que o STF foi além daquilo que se pode entender “limites interpretativos”.
Portanto, o remédio jurídico a ser utilizado — para pôr isso em pratos limpos — é a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), pela qual a Suprema Corte terá que dizer se o artigo 283 é constitucional ou não. Isto porque, neste momento, tem-se o seguinte quadro dicotômico: um dispositivo do CPP (ainda) válido e uma decisão do STF estabelecendo o sentido contrário. Ambos não podem conviver.
É sabido que a ADC exige controvérsia jurídica anterior. No caso, todos os elementos relacionados ao julgamento do Habeas Corpus em tela conduzem ao preenchimento desse requisito. Se não se entender assim, estar-se-á a dizer que, de fato, o STF construiu direito novo. Melhor dizendo, legislou. Mas isso o STF não admitirá. Desse modo, na medida em que isso não está no terreno da admissão por parte da Suprema Corte, é de jurisprudência e sua controvertida interpretação — que culminou nesse giro interpretativo — que estamos tratando. A existência de determinações de prisões, ocorridas logo após a decisão do STF, já por si representam a controvérsia. Além do fato de se tratar de um direito fundamental previsto em cláusula pétrea.
Para ser mais claro: desde que no julgamento do HC o STF admitiu a prisão de alguém antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, negou validade (ainda que em sede de controle difuso) ao artigo 283. É preciso, portanto, que o faça expressamente, agora por meio do controle concentrado. A "controvérsia" é patente, uma vez que foi causada desde o momento em que no voto condutor o relator sequer fez menção ao dispositivo da lei processual penal que, inclusive, é posterior à CF. Como já acentuei em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica ( 4ª Ed, Saraiva, p.873), para se admitir que uma norma que já tem presunção de constitucionalidade [ninguém duvida presunção de constitucionalidade do artigo 283, pois não?] tenha tal presunção confirmada pelo STF, deve haver um perigo, um abalo para a “ordem jurídica”. Pergunto: Que maior abalo poderia existir do que a possibilidade de centenas ou milhares de pessoas passarem a ter de cumprir pena antes do trânsito em julgado junto aos tribunais superiores?
Está, assim, a nossa Suprema Corte em uma sinuca de bico. Para manter a sua decisão, terá que dizer que o artigo 283, aprovado pelo legislador no ano de 2012, fere a Constituição. E terá que dizer as razões pelas quais ocorre esse mal ferimento. E também terá que dizer porque, neste caso, a Constituição dispensa a intermediação do legislador ordinário, já que este nada mais fez do que dizer a mesma coisa que o constituinte originário em uma cláusula pétrea.
É por tais razões é que falei, na coluna intitulada Hermenêutica e positivismo contra o estado de exceção interpretativo (
leia aqui), que estava otimista. Aguardemos os próximos capítulos.
Post scriptum: leio que a OAB ingressará com ADPF (
ler aqui). É outro caminho a seguir e que — vingando — obrigará a Suprema Corte a enfrentar de novo a matéria. Resumiria, então, o quadro desse modo:
Enquanto a ADC — por mim imaginada — garante que, sob o argumento da decisão do HC 126.292, os tribunais não sigam o mesmo entendimento, de tal modo que o entendimento do STF no caso não leve à sua generalização (vejam os tribunais mandando prender condenados em segunda instância), a ADPF impugna a própria decisão do STF no HC 126.292 por violação ao direito objetivo, à Constituição. O preceito fundamental é a presunção de inocência, o direito à ampla defesa, o devido processo legal, a liberdade de ir e vir.
De todo modo, são poucas balas que temos. Ou talvez uma só. Mas devemos usá-la(s).
Revista Consultor Jurídico, 29 de fevereiro de 2016, 9h09
