É ilegal contratação de empregado sem fixação de jornada mínima de trabalho diária ou semanal

A contratação de um empregado sem estabelecimento de duração fixa mínima diária e/ou semanal de trabalho é ilícita, pois favorece apenas o empregador em prejuízo do empregado, o que não é permitido pelo direito do trabalho. Sob esse entendimento, o juiz Luiz Carlos Araújo, em atuação na Vara do Trabalho de Patos de Minas, deu razão a um gerente de plantão trainee de empresa do ramo alimentício que buscou na Justiça do Trabalho o pagamento de horas extras.

Conforme apurou o julgador, a cláusula contratual firmada entre as partes estipulava que a duração normal semanal do trabalho seria móvel e variável, mas não teria duração superior ao limite de 44 horas nem inferior ao mínimo de 8 horas, devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 dias de antecedência do início de cada semana. Mas, conforme explicou o magistrado, apesar de válido o pagamento por hora trabalhada (salário-hora), o sistema adotado pela empregadora fere a legislação vigente. Isso porque, apesar de se admitir o trabalho parcial com pagamento de salário proporcional, o limite é de 25 horas semanais. E, na situação analisada, o módulo legal não foi respeitado, já que o trabalhador foi contratado para trabalhar entre 8 e 44 horas, com pagamento proporcional ao tempo laborado.

O julgador não teve dúvidas de que essa forma de contratação, sem a fixação da duração mínima diária ou semanal do trabalho, coloca o empregado à disposição da empresa durante oito horas por dia e quarenta e quatro por semana, mas apenas o remunera pelas horas efetivamente laboradas. "Inegável, pois, que o procedimento da empregadora repassa para o empregado o risco do empreendimento, uma vez que convoca a prestação de serviços tão somente quando esta se mostra necessária e paga apenas pelas horas laboradas", frisou o julgador, registrando que, embora tenha sido contratualmente previsto que o empregado poderá adequar seu horário a outras atividades, como lazer, estudos ou mesmo outra atividade profissional, a empregadora não comprovou que isso efetivamente ocorria.

Nesse contexto, e com base nas provas colhidas, o juiz condenou a empresa a pagar ao seu empregado 3 horas extras diárias, incluído o intervalo não gozado. A empregadora recorreu, mas o recurso não foi admitido por irregularidade na representação processual.( 0000969-02.2014.5.03.0071 RO )

Fonte: TRT3

Juízes como heróis, soldados, mudos ou… minimalistas:

Publicado 4 de Novembro, 2015

Por Mario Cesar AndradeProfessor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ

mario.csa@hotmail.com

Por Siddharta LegaleProfessor Assistente da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF

siddhartalegale@hotmail.com

Por Margarida Maria Lacombe CamargoProfessora Associada da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Pesquisadora do CNPq.

margaridalacombe@gmail.com

Por Jose Ribas VieiraProfessor Associado da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ e Professor Associado da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio. Pesquisador do CNPq.

jribas@puc-rio.br

No dia 09 de outubro de 2015, o Professor norte-americano Cass Sunstein lançou, em Havard University, sua mais recente obra, Constitutional Personae (Oxford University Press, 2015, 171 páginas). Nesse estudo, definido pelo próprio autor como resultado do amadurecimento de sua teoria, Sunstein refina sua tipologia de personas constitucionais, detalhando mais minuciosamente os perfis básicos que os juízes da Suprema Corte recorrentemente assumem.

Para Sunstein, os perfis dos juízes da Corte podem ser categorizados em quatro tipos, a saber : o herói, o soldado, o minimalista e o mudo. Osheróis são aqueles que entendem ser dever da Corte fazer a sociedade avançar. Para isso, eles devem se valer da Constituição como parâmetro para invalidar leis, políticas públicas e decisões judiciais, redirecionando a atuação estatal e a própria sociedade. Partindo da interpretação de princípios constitucionais, eles pretendem colaborar para reformas sociais, abrindo caminhos de vanguarda em meio à letargia e morosidade dos processos político-institucionais. O chamado ativismo judicial parece decorrer diretamente da atuação de juízes com essa persona. Diversamente, os soldados caracterizam-se por maior deferência ao processo político, entendendo como seu dever promover a concretização das normas produzidas pelos poderes politicamente legitimados. Os juízes soldados querem concretizar a Constituição, leis e atos governamentais como quem dá cumprimento a ordens superiores, entendendo não lhes competir a redefiniçao das valorações presentes em tais ordens. Já os minimalistas assumem uma postura essencialmente cautelosa. Sob a alegação de um dever de prudência, eles procuram evitar intervenções intensas ou abrangentes, privilegiando as práticas e tradições socialmente sedimentadas. Nesse sentido, os minimalistas preferem atuações mais centradas nos casos sob julgamento, receando da produção de repercussões potencialmente perturbadoras do processo sociopolítico, cujo ritmo próprio de maturação deve ser respeitado. Por sua vez, os mudos optam pelo silêncio diante de grandes controvérsias constitucionais, preferindo manter, sempre que possível, casos altamente problemáticos fora do Tribunal, a fim de deixar o espaço aberto para a ação do processo político. Em suma, o mudo é aquele que “não quer falar nada” (SUNSTEIN, 2015, p. 24). Entretanto, quando o pleno silêncio torna-se insustentável, eles resistem a revisões valorativas, adotando fundamentações superficiais para suas decisões, que tendem a continuar a jurisprudência sedimentada.

O livro traz o contributo de evidenciar que grandes controvérsias sobre a interpretação constitucional e as consequentes decisões dos tribunais constitucionais podem ser interpretadas como uma disputa entre esses quatros tipos de personas. As decisões sobre temas como direitos civis, aborto, união homoafetiva, liberdade de expressão e separação de poderes resultam das competições entre esses perfis. Por outro lado, a recorrência de cada persona e as interações entre elas definem o perfil da Corte em dado período histórico, permitindo ao autor identificar, por exemplo, a Corte Warren como uma Corte heroica.

Nessa obra, Sunstein detalha ainda mais a tipologia que já levantara no seminal On case at time, de 1999, no influente Radicals in robes, de 2005, e em A constitution of many minds, de 2009, o que justifica o entendimento de Constitutional personae como resultado de um processo de revisão e amadurecimento. O tipo do herói, por exemplo, aparece agora, subdividido em heróis de primeira ordem, empenhados em acatar as decisões advindas do processo político, e os de segunda ordem, comprometidos em proteger o significado original da Constituição de destoantes interpretações conjunturais. Em razão dessa tendência originalista, Sunstein denomina os soldados de segunda ordem como heróis-soldados, admitindo, assim, personas intermediárias. A inclusão dessas personas híbridas ou limítrofes enriquece a tipologia, ainda que aumente a complexidade da categorização e consequentemente a possibilidade de divergência no enquadramento dos juízes nas diversas personas.

Porém, a maior inovação desse livro em relação às obras anteriores é o refinamento da persona minimalista. O autor dedica um longo capítulo a uma especificação dessa persona: o minimalista burkeano. Identificando-o com as teses do filósofo político irlandês Edmund Burke, Sunstein atribui a essa espécie de minimalista maior respeito aos costumes e tradições socialmente sedimentadas, os quais traduziriam o resultado da experiência de gerações. Para o autor, essa persona possui a vantagem de evitar equívocos que poderiam advir de voluntarismos da Corte, ao mesmo tempo em que sua ênfase na resolução do caso concreto deixa amplo espaço para a deliberação social e possível revisão da tradição. Contudo, reconhecendo que tradições podem ser injustas, Sunstein considera a persona burkeana adequada para a decisão sobre temas institucionais como separação de poderes e federalismo, mas devendo ser relativizada para casos envolvendo o direito de igualdade. Assim, para o minimalista burkeano, a tradição é considerada como ponto de partida, cabendo ao juiz, a partir das particularidades do caso sob julgamento, refletir sobre a racionalidade da prática tradicional.

Sunstein não disfarça sua preferência pelo minimalista, o qual julga como a persona mais adequada às sociedades democráticas, em que os temas públicos estão sob a deliberação coletiva de pessoas livres. Não sendo um devoto da supremacia judicial na interpretação constitucional, ou pelo menos não de sua versão mais ativista, mas também criticando o originalismo, o autor ressalta a necessidade de as decisões considerarem o contexto social e institucional ao invés de se fundamentarem exclusivamente em teorizações abstratas. Sunstein parece considerar o minimalista como o prudente meio termo entre os extremos contrapostos da ação (o herói e o soldado) e uma alternativa ao extremo da inação (o mudo).

A tipologia de personas permite a categorização de juízes, Cortes, doutrinadores e até mesmo políticos. Para o autor, os icônicos juízes John Marshall (1755-1835) e Earl Warren (1891-1974) e o doutrinador Ronald Dworkin são notórios heróis. Os juízes Oliver Holmes Jr. (1841-1935) e Antonin Scalia (1936) são exemplos de soldado, que tem atualmente no professor de Harvard Adrian Vermeule sua mais sofisticada fundamentação teórica. Os juízes Felix Frankfurter (1882-1965), John Marshall Harlan (1833-1911) e Sandra O’Connor (1930) são exemplos de juízes predominantemente minimalistas. Já os mudos são personas pouco frequentes no drama constitucional, diante da impossibilidade de os juízes se manterem sempre silentes, daí porque Sunstein não identifica nenhum juiz da Suprema Corte como tipicamente mudo. Porém, entre os doutrinadores, o professor de Yale Alexander Bickel é apontado como o principal teórico da mudez jurisdicional.

Sunstein critica diretamente Bickel, sendo este o autor que mais detidamente confronta, enquanto outros autores, como Dworkin, são apenas citados. O autor praticamente qualifica a proposta de Bickel, de cultivo das virtudes passivas no controle de constitucionalidade, como uma espécie de covardia, ainda que o termo seja respeitosamente evitado. A forte crítica de Sunstein chega a surpreender, tendo em vista que Bickel é comumente lembrado pelo seu perfil contramajoritário. Portanto, o livro de Sunstein, além de seu contributo tipológico, lança uma nova perspectiva crítica sobre a obra de Bickel e, consequentemente, sobre seu estilo de contramajoritarismo. Porém, cumpre frisar que, para sua crítica, Sunstein faz referência apenas a uma obra de Bickel (The Least Dangerous Branch, de 1965) e a um livro de Gerald Gunther, reconhecido crítico desse autor. A intensidade da crítica mereceria mais ampla fundamentação.

As personas de Sunstein funcionam como tipos ideais, logo, a identificação de um juiz com uma persona não é estanque, podendo variar conforme o tema sob apreciação e também quanto à intensidade. Assim, por exemplo, um juiz pode ser herói em relação a uniões homoafetivas, mas soldado em relação à judicialização do direito à saúde. Diferentes juízes heróis podem atuar com diferentes intensidades de reformismo social e político, da mesma forma que nem todo soldado é um originalista estrito. Ainda que essa flexibilidade traga problemas para a objetividade da categorização dos juízes, ela abre as personas para a complexidade psicológica dos decisores, permitindo a identificação de suas incoerências e inconstâncias.

A despeito de ter como objeto exclusivo a Suprema Corte americana, seu contributo não se limita ao cenário daquele país, uma vez que sua análise evidencia que as decisões de questões constitucionais essenciais para a vida em sociedade podem resultar mais do perfil psicológico dos juízes do que de determinada teoria constitucional. Sunstein promove uma espécie de revolução copernicana na análise da atuação da jurisdição constitucional, para usarmos a conhecida expressão com que Kant defendeu a centralidade do sujeito cognoscente no processo de conhecimento. Similarmente, na análise das decisões das cortes constitucionais, a identificação das personas dos decisores possui uma centralidade que deve ser considerada. Afinal, muitas vezes escondida sob discussões teóricas abstratas, encontra-se a variável das personas dos juízes e suas determinantes visões sobre o papel dos tribunais constitucionais no atual Estado Democrático de Direito. Assim, a tipologia revisada de Sunstein fornece um novo e rico repertório para a análise crítica da jurisprudência das cortes constitucionais.

No entanto, o autor ressalta que sua tipologia de personas não deve ser compreendida isoladamente, sendo necessário considerá-la conjuntamente com os mecanismos característicos do processo decisório da Suprema Corte. Lembra Sunstein que, no inicio da trajetória institucional da Corte, o Chief Justice John Jay adotou o sistema seriatim para as decisões, reunindo em série os votos proferidos isoladamente por ordem de senerioridade (SUNSTEIN, 2015, p. 116). Porém, sob a presidência de Marshall, o sistema seriatimfoi substituído pelo principio da unanimidade, a fim de produzir uma decisão que significasse o inegável entendimento da Corte, e não somente obra uma maioria conjuntural, revestindo-lhe, assim, de maior legitimidade institucional e prestígio.

Portanto, a inovação e as possibilidades de análise descortinadas pelo recente livro de Cass Sunstein testemunham sua importância e instigam o público brasileiro a questionar a aplicabilidade e os efeitos dessa tipologia de personas ao processo decisório do nosso Supremo Tribunal Federal, tão vinculado ao modelo seriatim. Talvez sejam necessários algumas revisões e adaptações que tornem a tipologia mais condizente com o civil law, em que o argumento tradicionalista e seu arauto filosófico, Edmund Burke, não têm a mesma relevância que os anglo-saxões lhes atribuem. Em síntese, devemos nos perguntar quais os tipos de persona estariam mais presentes na jurisdição constitucional brasileira? Nossos Ministros são mais minimalistas ou mudos, soldados ou heróis?

Fonte: Jota

Heróis, soldados, minimalistas ou mudos? São estes os perfis dos juízes?

Por Lenio Luiz Streck

Abstract: Jusfilósofo dos EUA classifica os juízes em quatro perfis. Pode isso ser aplicado ao Brasil? A coluna discute esse tema de forma aberta e franca.

Calma: não é um texto ofensivo ou escrito contra os juízes. Leiam todo o texto. Primeiramente registro as homenagens aos professores Mario Cesar Andrade (UFRRJ), Siddharta Legale (UFJF), Margarida Lacombe e José Ribas Viera (UFRJ) que, de forma desprendida, demonstram a função social da Universidade pública, ao trazerem a lume a nova obra de Cass R. Sunstein. A resenha já está nas redes (leia aqui). Minha função, aqui, além de louvar o trabalho dos professores, é aproveitar a audiência da ConJur para levar mais adiante ainda a boa nova da nova obra do jusfilósofo norte-americano, Constitutional Personae (Oxford University Press, 2015, 171 páginas).

Na obra, Sunstein traça o perfil dos juízes da US Supreme Court a partir da posição que assumem nos julgamentos. Os perfis, que permito-me chamar também de modelos, como já o fizera há tantos anos François Ost (Jupiter, Hermes e Hércules), claro que sob outra perspectiva, aliás criticada por mim a partir de dez pontos,[1] são os seguintes: os heróis (heroes), os soldados (soldiers), os minimalistas (minimalists) e os mudos (mutes).

Vamos a cada um deles: Os heróis: As I am understanding them here, all Heroes can be considered "activist" in the distinctive sense that they are willing to use the Constitution to strike down acts of Congress and of state legislatures.[2] Ou seja, no modo como ele propõe, todos os Heróis podem ser considerados “ativistas” no sentido peculiar de que eles estão dispostos a usar a Constituição para derrubar os atos do Congresso e das legislaturas estaduais. Eles pensam que podem direcionar a sociedade e seus anseios via decisões judiciais. Para eles, o poder judiciário pode ser a vanguarda (iluminista? — inserção minha!) do país, corrigindo o marasmo ou inércia dos demais Poderes. Heróis e ativismo judicial passam a ser duas faces da mesma moeda, com licença poético-jurídica de minha parte.

Já os soldados caracterizam-se por maior deferência ao processo político, entendendo como seu dever promover a concretização das normas produzidas pelos poderes politicamente legitimados. Os juízes soldados querem concretizar a Constituição, leis e atos governamentais como quem dá cumprimento a ordens superiores, entendendo não lhes competir a redefinição das valorações presentes em tais ordens.[3]

Quanto aos minimalistas, assumem uma postura essencialmente cautelosa. Sob a alegação de um dever de prudência, eles procuram evitar intervenções intensas ou abrangentes, privilegiando as práticas e tradições socialmente sedimentadas. Nesse sentido, os minimalistas preferem atuações mais centradas nos casos sob julgamento, receando da produção de repercussões potencialmente perturbadoras do processo sociopolítico, cujo ritmo próprio de maturação deve ser respeitado.[4]

O quarto perfil é o dos mudos, que, como o nome diz, resignam-se e mantém silêncio diante dos hard cases e das controvérsias que envolvam posicionamentos mais sensíveis. Repetem a jurisprudência já existente, evitando alterações na cadeia discursiva, por assim.[5]

No terreno hermenêutico, uma decisão será produto do campo de batalha entre esses perfis. Por isso, os EUA possuem as diversas “Cortes”, como a comandada por Warren, considerada uma Corte heroica: Because of its effects in invalidating racial segregation, Brown v. Board of Education is the iconic heroic decision, and its author, Chief Justice Earl Warren, is the iconic heroic judge.[6]

Dentre os perfis apresentados, Sunstein afirma preferir o minimalista, conservador e respeitante das tradições, um tipo-ideal-a-la-Edmund-Burke. Entretanto, reconhece que tradições podem ser injustas (inautênticas, na minha leitura hermenêutica). Por isso, Sunstein considera a personaeburkeana adequada para a decisão sobre temas institucionais como separação de poderes e federalismo, mas devendo ser relativizada para casos envolvendo o direito de igualdade. O juiz minimalista não é nem um exegeta (convencionalista?) e nem um ativista. Fica entre os perfis de herói e de soldado.

Uma questão importante — ressalvada por Sunstein — é que os perfis não são estanques, variando de acordo com a matéria. Já eu me permitiria a acrescentar que os tais perfis não são ativados “por princípio” e, sim, ideológica e subjetivamente, seja em razão da matéria, seja em função do impacto da decisão a ser produzido. E é neste ponto que começa a minha divergência com a “questão dos perfis”. Todavia, é neste ponto que pode ocorrer, com os devidos cuidados, uma analogia com o que ocorre no Brasil, onde um dia um juiz é herói e no outro é soldado, sendo que, por vezes, atua como minimalista... mas quando a matéria é muito conturbada e a temática entrar em uma zona gris, o magistrado opta pela persona muda. Aqui chegamos ao perigoso paradoxo de termos um perfil herói-mudo, em ummix por vezes inexplicável.

Por tudo isso, temo pela aplicação da tese por aqui. Como explicarei mais adiante, parece-me inadequada uma “transplantação” pelo risco que pode representar uma aplicação “estatística”, gerando uma explicação distorcida da crise do direito brasileiro. Assim, à pergunta se a análise de Sunstein é boa para o nosso direito, diria que há duas respostas. Sim, se você se contenta com o modelo epistemológico que coloca como objeto a análise do que já passou e tem um olhar pessimista sobre as possibilidades de criar critérios que controlem as decisões; não, se compreende a necessidade de que, mediante critérios e uma teoria decisional, é possível influenciar e controlar antes as decisões, reforçando o papel da doutrina e não repristinando concepções realistas sobre o direito.

Não sei se a aplicação resolveria problemas em um sistema fragmentado e ainda dependente da subjetividade, enfim, da posição pessoal-ideológica do juiz. Afinal, embora parcela da comunidade jurídica não goste de admitir, continuamos reféns do paradigma da subjetividade, facilmente constatável no instrumentalismo processual, pela ênfase ao protagonismo judicial e pela crença nos livres convencimentos. Pergunto: Avançaríamos se disséssemos que a recente decisão do STF na ADPF 347 (ler aqui), admitindo a tese do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), é a perfectibilização do perfilpersona herói?

Tenho dúvidas, até pelo fato de que apareceria alguém para dizer esse julgamento não se enquadra no perfil “herói”. E cairíamos, antes de começar, no velho aguilhão semântico. De minha parte, travo já de há muito uma batalha contra esse quadro ativista. E isso me preocupa. E muito. Mostrei, aqui na ConJur, o problema do ativismo e o atendimento de “demandas sociais” pela suprema Corte. Listei uma série de decisões que, no modelo de tipos ideais de Sunstein, podem ser enquadradas como “persona herói”, como julgamentos políticos no sentido de que os resultados dos julgamentos por vezes atenderam reivindicações dos mais diversos setores da sociedade: nações indígenas, cotas raciais, uniões homoafetivas, causas feministas que forma buscar punitivismos no caso da Lei Maria da Penha, questões ligadas aos embriões e células tronco, governadores envolvidos em guerra fiscal, reivindicações de prestação de saúde via judicialização, moralização das eleições (ficha limpa); até o parlamento saiu-se bem, pois, conseguiu validar quase 500 medidas provisórias convertidas em lei em flagrante violação aos parágrafos 5º e 9º do artigo 62 da Constituição, graças a uma modulação de efeitos concedida pelo STF... E assim por diante. As decisões estiveram teleologicamente corretas? Principiologicamente incorretas (algumas)? Aí é que está o problema. Julgamentos não devem ser teleológicos, como venho dizendo de há muito e não reprisarei os argumentos (leia aqui). Veja-se, agora, a descriminalização das drogas, matéria legislativa e que o STF aceita decidir. Observe-se também a recentíssima decisão sobre o remédio não-testado para tratamento de câncer. E assim por diante (não importa, aqui, se esses “demais poderes” “mereceram” essa invasão ou não, em face de suas inércias). Talvez o grande problema esteja na distinção entre judicialização e ativismo, que poderia/deveria “segurar um pouco” a personae herói, dando-lhe boas pitadas da personae minimalista.

Sigo. Como tipos ideais, admito que a ausência de regra para apreciação dehabeas corpus (o utente tem de torcer para que o writ seja não conhecido e ser concedido de forma discricionária) pode estar denunciando a presença em demasia do perfil personae muda. Agora mesmo na decisão sobre a permissão da entrada em domicílios sob suspeita de crime permanente, há indícios fortes da persona soldado (sem qualquer trocadilho ou ironia). Já no caso Donadon (MS 32.326), sobressaiu-se o perfil herói, que se manifestou — monocraticamente, é verdade — para contrariar a decisão anterior (tomada majoritariamente) a partir de uma postura (correta) que, ao meu ver, pode ser tida como soldado-minimalista, pela qual quem deve cassar mandatos é o parlamento. Pois o perfil herói acabou puxando — de forma equivocada — para o STF a prerrogativa de cassação do mandato naquele caso. O modus operandi do juiz Sergio Moro é, esculpido em carrara, opersonae herói (respondo uma pergunta que viria, à toda evidência).

Dá para acreditar em perfis? Ou isso enfraquece o papel da doutrina?

Mas, perguntou-me um aluno, qual seria o melhor perfil ou aquele que se mostraria adequado para o direito de terrae brasilis? Minha resposta: nenhum deles. Sob a mira de uma arma, tendo que escolher à força, escolheria o minimalista. Não porque Sunstein ligasse o minimalista a Burke, todavia crítico dos avanços da Revolução Francesa, é claro. Mas não é disso que tratam minhas teses e meus livros.

Temo que os perfis formatados por Sunstein sejam utilizados para fazer estatísticas com números tirados dos sites dos tribunais, o que, muitas vezes, mais encobre do que revela. Penso que devemos recepcionar a tese com muito cuidado. Corre-se o risco de ser mais uma de tantas pesquisas de perfil realista, preocupada em descobrir como os juízes decidem depois que já decidiram e não como eles devem decidir. Sempre o fantasma do velho realismo a nos assombrar.

Há o sério risco de se deslocar as pesquisas para o vértice “decisão”, como, por exemplo, dar ênfase a um agir estratégico, como, por exemplo, preocupar-se com o que os juízes vestem, comem, votam, etc., e dali tirar um perfil da persona, como se isso importasse (ou melhor, como se isso fosse condição de possibilidade) para se compreender como, por exemplo, um tribunal deve julgar os recursos que a ele são interpostos. Lembro-me do julgamento do mensalão e professores falando até da alimentação dos ministros (leia aqui). Bom, se o direito é isso, ou seja, se acreditamos que o direito é, ao fim e ao cabo, o que os juízes dizem que é, então só nos resta torcer para que nossa causa caia na mão daquele cujo perfil não seja contrário à causa que defendemos. Ou seja, um fatalismo tipo “já que não conseguimos controlar epistemicamente os juízes, contentemo-nos em traçar boas estratégias”... Agir como um vidente do passado, o que é um problema por aqui, porque, em Pindorama, nem as previsões sobre o passado são confiáveis. Em outras palavras: corre-se o risco de apostar mais nas estratégias (jogo) do que na teoria, algo como “calculo, estatisticamente, como vêm decidindo e ‘me enquadro’”. Resultado da partida: goleada. Agir estratégico 10x0 teoria do direito.

Por isso, a variável “personae dos juízes” não deve assumir esse patamar dado por Sunstein e certa sociologia jurídica. Talvez seja por isso que Sunstein, equivocadamente, classifique Dworkin como um “juiz herói”, pela leitura forçada que faz de outro suposto modelo, o juiz Hércules, quando este, na verdade, nada mais era do que a própria metáfora da exigência normativa de que as decisões judiciais sejam corretas, a partir da coerência e da integridade. Vale dizer, Hércules funciona como um arquétipo para descrever de que modo é possível afirmar uma teoria dos direitos. A questão aqui passa por uma diferença entre o “que” e o “como”, ou seja, mais do que simplesmente descrever de que modo os variados tipos de juízes se comportam quando exaram suas decisões, importa saber “como” devem se comportar quando examinam o direito com responsabilidade política. Esse “como” depende da observação de certos aspectos que vão além de um mero traço de personalidade ou inclinação subjetiva. Depende de uma concepção abrangente do direito que seja construída a partir do conjunto de princípios que incorporam a moralidade da comunidade política. Ou seja, há sempre algo “não empírico” que escapa dessa análise comportamental pretensamente “objetiva”. E é justamente esse “algo mais” que faz toda a diferença.

De todo modo, registre-se que o próprio Sunstein alerta para o fato de que seus perfis devem ser analisados ao lado de outros componentes, como o modo como os juízes votam (modelo seriatim, como no Brasil) e/ou a exigência ou não de unanimidade, com discussão antes do veredicto. Entretanto — permito-me dizer — tudo isso parece torcer pela vitória de certo tipo de sociologia, que sempre corre o risco de ser por demais “profeta do que já passou” e por vezes até mesmo banal, ao pretender fazer com que a doutrina perca seu papel crítico próprio, que é o de também zelar pela racionalidade do direito, retroalimentando argumentativamente os debates jurídicos de uma "sociedade aberta de intérpretes da Constituição".

Para quem quiser se empolgar com os perfis e sair por aí fazendo classificações, deixemos Sunstein falar: We have seen that as a matter of principle, it makes no sense to adopt a particular Persona for all occasions, and indeed few people do so. The right persona is a product of a right theory of interpretation.[7] Isto é, por uma questão de princípio, não faz sentido adotar uma Persona particular para todas as ocasiões, e de fato poucas pessoas fazem isso. A Persona certa é um produto de uma teoria certa da interpretação.

Numa palavra.

No fundo, contra o perigo de sociologizarmos em demasia o direito, sobretudo, diante de uma realidade institucional e complexa, como a de um Estado Democrático de Direito, cujas exigências de princípio escapam a todo maniqueísmo, à doutrina nunca deverá restar apenas a tarefa de descrever, como um quadro comparativo, as decisões de cada um dos supostos tipos ou categorias de juízes, e de apostar, como em um jogo de cartas marcadas, o modo como esses mesmo juízes, pela própria teoria caricaturizados (alerto apenas para esse risco), uma vez incrivelmente descolados de toda uma história institucional mais complexa do que inutilmente a própria classificação seria capaz de abarcar, irão decidir daqui para frente.

Quero que entendam bem. O direito deve ter um grau de autonomia. Deve-se resguardar dos predadores endógenos e exógenos. A subjetividade descontrolada é um predador endógeno. A política e a moral são perigosos fatores exógenos. Se ficar dependente de posições pessoais ou de “encaixes em perfis” — que, por acaso, podem variar exatamente em face da subjetividade de seus protagonistas — o (direito do) país coloca em sério risco as suas possibilidades de construir teorias próprias ou teorias que sirvam para criar previsibilidade. Imaginemos o exemplo de uma ADI absolutamente impactante, em que o placar esteja em 5x5; o último a votar é visto (enquadrado) pela comunidade jurídica como minimalista, mas como o caso trata de uma questão religiosa, ele se transmuda para o perfil “herói”. Ou quando todos esperam um voto heroico e dali sai um voto mudo? De que adiantou a pesquisa empírica sobre os perfis, em um caso destes? Afinal, se um perfil se manifesta de forma ad hoc, é ele, ainda, um perfil?

Por isso, embora louvando a preocupação de juristas da cepa como Sunstein e de tantos outros aqui do Brasil preocupados com essa problemática do tipo “afinal, como os juízes decidem”, prefiro continuar a apostar em um vetor de racionalidade estruturante, que vem antes de analises apofânticas e/ou sociológicas. Mas isso não quer dizer que as análises como as de Sunstein não sejam importantes. De novo, meus cumprimentos a todos que se dedicam a essa tarefa de investigar o imaginário dos juízes. Com certeza, temos todos um bom combate pela frente contra um adversário comum: qualquer forma de não-democracia e qualquer forma de arbítrio.

Não me agradaria ver o problema da decisão jurídica reduzida a um quadro, contendo números e perfis, algo como “nos últimos 5 anos o STF julgou 300 habeas corpus, dos quais 50 tiveram o perfil heróis,75, soldado, etc; ou 1003 ADIs, cujo resultado foi: 322 minimalistas, 188 mudas...”. Antes disso, preferiria que discutíssemos a teoria do direito, as razões pelas quais a teoria do direito ainda tem certa aversão a admitir os influxos dos paradigmas filosóficos, as razões pelas quais há tanta paixão pela moralização do direito, desmistificar coisas simples “quem inventou esse negócio de que princípios são valores”, “o que é isto — o pamprincipiologismo”, “porque, em pleno século XXI, o projeto do novo Código de Processo Penal insiste na livre apreciação da prova”, “porque há tanta resistência ao NCPC”, “porque nos queixamos das decisões e não reclamamos das posturas consequencialistas”, “porque achamos a discricionariedade uma ‘coisa natural’”, etc.

Para finalizar e demonstrar os cuidados que se deve ter na Teoria do Direito, deixemos Sustein falar de novo e nos confortar:

I have argued on behalf of a general enthusiasm for the Minimalist, on the ground that minimalism is well suited to the institutional virtues and limits of the Judiciary. But minimalism is not a complete theory of interpretation, and it is hardly an approach for all times and all seasons.[8]

1 STRECK, Lenio Luiz. O (Pós-)Positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) - dois decálogos necessários. In: Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010. Texto publicado em quatro línguas.

2 SUSTEIN, Cass. E. Constitutional Personae. Nova Iorque: Oxford University Press, 2015. Chapter One, Heroes. Como se trata de um livro em formatoepub, as páginas não estão especificadas, variando conforme o tamanho da resolução.

3 Op.cit. o espaço da coluna não permitiu a transcrição original em inglês.

4 Op.cit., idem.

5 Op.cit, idem.

6 “Devido aos efeitos da invalidação da segregação racial, Brown v. Board of Education é a típica decisão heróica, e seu autor, Juiz Earl Warren, é típico Juiz Herói”. Op.cit., chapter One, Heroes.

7 SUSTEIN, op.cit, Closing Words, Rules of Attarction.

8 “Eu me posicionei em favor de um entusiasmo geral para o Minimalismo, no sentido de que o minimalismo é bem apropriado para as virtudes institucionais e limites do Judiciário. Mas o minimalismo não é uma teoria completa da interpretação, e dificilmente é uma abordagem para todos os tempos e todas as estações”. Closing Words, Rules of Attraction.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 12 de novembro de 2015, 8h00

Exclusividade não é requisito da relação de emprego

No caso analisado pela juíza Érica Aparecida Pires Bessa, titular da 5ª Vara do Trabalho de Contagem, a reclamada, uma editora do ramo jornalístico, utilizou como argumento para tentar descaracterizar o vínculo de emprego pretendido por um encartador/distribuidor de jornais o fato de o trabalhador ter ajuizado reclamação trabalhista contra outra empresa, alcançando período coincidente. Sustentou ainda que o trabalho teria se dado na qualidade de autônomo, somente aos sábados, não preenchendo os requisitos necessários à formação do vínculo.

Mas a juíza não acatou esses argumentos e reconheceu a relação entre as partes como sendo de emprego. Antes, ela esclareceu que caberia à reclamada provar a condição de autônomo do reclamante, uma vez que admitiu a prestação dos serviços por ele. Ela aplicou aí o princípio da proteção.

Pelas atas de audiência e petição inicial juntadas aos autos, a juíza constatou que o reclamante, de fato, ajuizou ação trabalhista em face de outras duas empresas, além da reclamada, pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício pelo mesmo período, ação essa que resultou em acordo. Mas esse contexto não foi considerado capaz de impedir o reconhecimento vínculo de emprego do reclamante com a ré na nova ação. "A exclusividade não é requisito para tanto, bastando que haja compatibilidade entre a jornada de trabalho em caso de mais de um emprego em um mesmo período", explicou a juíza na sentença.

Para a magistrada, ficou claro pelas provas que o reclamante prestava serviços à ré de forma não-eventual, com pessoalidade e sob subordinação da ré. Ou seja, com os pressupostos do artigo 3º da CLT. Nesse sentido, apontou que o próprio representante da ré declarou que o reclamante encartava jornais às quartas e sextas, das 20h às 04h30, em média, e aos sábados, entregava outro jornal, das 06h às 12h00. O preposto afirmou ainda que o autor não podia se fazer substituir e que o jornal é quem escolheria os encartadores que para ele trabalhariam.

Por sua vez, uma testemunha, que também trabalhou como entregador, disse que o reclamante não poderia recusar o trabalho, pois se o fizesse não seria mais convocado. Ainda segundo seu relato, havia meta de encarte estipulada pela ré, também sob pena de não mais vir a trabalhar para a empresa.

Com base nesse cenário, a julgadora se convenceu de que o reclamante não prestava serviços eventuais, não podia se fazer substituir, nem possuía autonomia. Diante da existência de subordinação e demais requisitos legais, ela decidiu declarar o vínculo de emprego entre as partes, pelo período de 01/05/2007 a 30/12/2012, como apontado na inicial, condenando a reclamada ao cumprimento das obrigações pertinentes.

A juíza reconheceu que o reclamante cumpria jornada de trabalho às quartas e sextas-feiras de 20h às 03h00, e aos sábados de 06h00 às 12h00, com 15 minutos de intervalo intrajornada. Para tanto, levou em consideração o vínculo de emprego reconhecido com outra empresa, por meio de acordo, e o horário de trabalho lá cumprido. Também reconheceu o salário mensal de R$450,00, descrito na inicial, uma vez que proporcional à jornada trabalhada, e considerando também o fato de que o trabalhador possuir outro emprego. Houve recurso, mas o TRT-MG manteve a decisão.

PJe: Processo nº 0011020-86.2014.5.03.0131. Data de publicação da decisão: 03/07/2015

Fonte: TRT3

Ausência de notificação justifica retirada de nome em cadastro de restrição ao crédito

A ausência de notificação prévia enseja cancelamento da inscrição em cadastro de proteção ao crédito, mesmo que o consumidor não negue a existência da dívida. Foi esse o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar procedente recurso de consumidor que teve seu nome inserido no cadastro de restrição de crédito mantido pela SERASA S/A sem ter sido comunicado antecipadamente.

No caso, o consumidor teve o seu nome inscrito na SERASA por ter emitido cheques sem fundos. Ele não negou a existência da dívida, mas tão somente reclamou do registro feito de forma irregular.

O juízo de primeiro grau determinou o cancelamento do registro dos cheques, no prazo de dez dias, sob pena de pagamento de multa, arbitrada no valor de R$ 30 mil. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) modificou a sentença.

O TJPR entendeu que é de responsabilidade da SERASA a notificação prévia; contudo, a sua ausência não leva ao cancelamento do registro, já que a inexistência da dívida não é objeto de discussão nos autos.

Interpretação protetiva

O relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, entendeu que é equivocado o entendimento do tribunal estadual segundo o qual a falta de notificação permitiria apenas o direito à reparação por danos morais, e não ao cancelamento do registro.

De acordo com o ministro, o artigo 43, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor não restringe as hipóteses de obrigatoriedade de notificação prévia, de forma/maneira/modo que deve ser conferida a ampla interpretação protetiva ao consumidor.

Villas Bôas Cueva citou ainda diversos precedentes do STJ no sentido de que, em caso de dívida reconhecida, não há que se falar em ofensa moral, devendo tão somente ser retirado o nome do cadastro de inadimplentes em caso de inscrição irregular.

Leia a íntegra da decisão.

Fonte: STJ

Filhos que renunciaram herança em favor da mãe e depois descobriram outros meios-irmãos não conseguem anular ato

Os filhos de uma viúva não conseguiram anular a renúncia a herança, feita para favorecer a mãe, depois da descoberta de que tinham outros irmãos filhos apenas do pai falecido. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou entendimento da Justiça estadual de que está prescrita a ação para anulação do termo, ajuizada dez anos após a habilitação dos meios-irmãos no inventário.

Seguindo o voto do relator, ministro Raul Araújo, a turma concluiu que o caso trata de anulação de negócio jurídico viciado por erro. O prazo para ajuizamento da ação é de quatro anos a contar do ato de renúncia, de acordo com o Código Civil de 1916.

A morte do pai ocorreu em 1983, ano em que se deu a renúncia dos filhos para beneficiar a viúva, meeira no espólio. A renúncia é ato jurídico unilateral e espontâneo pelo qual o herdeiro abdica de ser contemplado na herança. No caso, não foi indicada a pessoa que seria favorecida pela renúncia, o que beneficia todos os demais herdeiros (até aquele momento, apenas a mãe).

Tentativa de retratação

Porém, quatro anos depois, em 1987, eles foram surpreendidos com o aparecimento dos outros dois herdeiros, filhos do falecido de um relacionamento extraconjugal, que pediram habilitação nos autos do inventário. A habilitação foi julgada procedente.

Alegando que foram induzidos a erro, os filhos pediram que a renúncia fosse tomada como cessão de direitos em favor da mãe. O juiz concordou, mas os meios-irmãos anularam o termo de cessão, porque a conversão só poderia ocorrer em ação própria. Os filhos da viúva, então, em 1997, ajuizaram a ação, mas o direito foi considerado prescrito. O Tribunal de Justiça do Paraná confirmou a sentença.

No recurso analisado pelo STJ, o ministro Raul Araújo destacou que, como a renúncia é fruto de erro, o Código Civil de 1916, no artigo 1.590, permitia a retratação. No entanto, a redação do código estaria equivocada, pois não se trata de retratação, mas de anulação de ato por vício de consentimento. Tratando-se de anulação de negócio jurídico viciado por erro, incide o prazo decadencial do artigo 178, parágrafo 9º, V, "b", do CC/16, que é de quatro anos.

O atual Código Civil não prevê a possibilidade de retratação da renúncia. O artigo 1.812 diz que os atos de aceitação ou renúncia de herança são irrevogáveis.

Fonte: STJ

O caso da contagem do prazo para vigência das leis

Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Há uma intervenção muito simples da antiga Consultoria-Geral da República a propósito de contagem de prazos de vigência de leis publicadas no Diário Oficial. Especialmente, chama-se atenção o modo como o parecerista tratou do princípio relativo à impossibilidade de se alegar ignorância da lei. Segue o parecer:

“Gabinete do Consultor-Geral da República – Rio de Janeiro, 16 de outubro de 1926.

Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda – Com o Aviso nº 107, de 14 do corrente, transmitiu-me Vossa Excelência, para dar parecer, o processo originado ela representação da Diretoria da Despesa Pública sobre a data em que deve ter início o abono de vencimentos de que trata o Decreto nº 5.025, de 1 do corrente, publicado no Diário Oficial do dia 6.

Motiva a representação a circunstância de fixar o art. 2º da Introdução do Código Civil para a obrigatoriedade das leis, diversos prazos, a contar da sua publicação, neste Distrito e nos Estados, prazos que variam de 3 a 100 dias e parecia injusto que os funcionários públicos fossem beneficiar do abono de modo desigual, conforme a sede de seu emprego.

Ouvidos diversos funcionários do Tesouro, inclusive o Senhor Dr. Consultor-Geral da Fazenda, foram todos acordes em resolver a injustiça, opinando que se devia mandar observar a lei desde a data de sua sanção, a 1 do corrente.

Não me é possível aderir a esse modo de ver, que viria: a) pôr de lado o princípio fundamental do direito público por força do qual a publicação é elemento essencial para a existência legal das leis, princípio expressamente contido no citado artigo da Introdução do Código Civil; b) deixar de dar execução á mesma disposição legal na parte que fixa o prazo para que a lei se torne obrigatória.

Não me parece, todavia, Senhor Ministro que o caso possa dar lugar às dúvidas apresentadas.

A razão de ser da necessidade da publicação oficial e autêntica das leis e da fixação de um prazo para início de sua obrigatoriedade corresponde ao princípio de que a ninguém é lícito alegar a ignorância da lei (Introdução do Código civil, art. 5º). E, assim, as leis são publicadas para ciência daqueles a quem incumbe subordinar-se a suas prescrições.

Ora, no caso presente a lei apenas obriga ao Estado e, pois, no dia em que essa lei entrar em vigor no Distrito Federal, onde foi publicada no Diário Oficial, está o Estado, que tem seu domicílio neste Distrito (Código Civil, art. 35, I), na obrigação legal de fazer o pagamento nela determinado, e não somente em relação aos funcionários que residam nesta Capital, mas a todo o funcionalismo a que a lei se refere.

Em face destas considerações, e obedecendo a terminantes princípios de lei, é meu parecer que a Lei n 5.025, de 1 do corrente, publicada no Diário Oficial do dia 6, entrou em vigor 3 dias depois de sua publicação e dessa data diante está o Estado obrigado a pagar o abono pela mesma lei estatuído.

Com este parecer, que submeto ao critério superior de Vossa Excelência, devolvo os papéis e tenho a honra de reiterar a Vossa Excelência à segurança de minha elevada estima e subido apreço.

Rodrigo Octávio”

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da USP, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP, professor e pesquisador visitante na Universidade da California (Berkeley) e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2015, 13h42