Guia de turismo não consegue reconhecimento de vínculo com empresas do ramo de turismo

Como se sabe, para o reconhecimento do vínculo de emprego, é preciso que a relação entre as partes se estabeleça com todos os requisitos do artigo 3º da CLT, quais sejam, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. Quando o trabalho é subordinado, a prerrogativa de dirigir, fiscalizar e determinar o modo de execução dos serviços é do empregador. Já no caso de trabalho autônomo, o trabalhador é quem toma a decisão de como e quando realiza o trabalho, ou mesmo se irá realizá-lo.

Com essa explicação, o juiz Márcio José Zebende, titular da 23ª Vara de Belo Horizonte, iniciou sua decisão a respeito de um guia turístico que pretendia obter a declaração da relação de emprego com duas empresas do ramo de turismo. Após analisar as particularidades do caso, o magistrado concordou com a tese da defesa de que se tratava de prestação de serviços autônoma. Por essa razão, julgou improcedentes os pedidos.

O julgador identificou, no caso, os pressupostos onerosidade e não eventualidade: o guia turístico recebia pelas tarefas desempenhadas, as quais estavam ligadas diretamente à atividade-fim das reclamadas, que se dedicam à atividade turística. Mas não identificou a pessoalidade e a subordinação, uma vez que o próprio reclamante revelou em depoimento que poderia recusar a realização dos serviços, sem que disso resultasse qualquer reprimenda. Na visão do juiz, o fato de ficar sem receber qualquer valor durante o período não trabalhado não significa punição, pois a ninguém é dado receber valores sem trabalhar.

"Não se pode admitir que uma pessoa que tem a faculdade de trabalhar de acordo com sua conveniência, nos dias em que entender necessário, e cuja única consequência é a ausência de recebimento por esses dias não laborados, seja considerado empregado nos moldes fixados pelo artigo 3º, da CLT", ponderou na sentença. Para o juiz, o simples fato de os serviços prestados se inserirem na atividade-fim das empresas não é suficiente para caracterizar o vínculo de emprego. Segundo ele, esta condição apenas demonstra a existência da não eventualidade, mas não afasta a necessidade de comprovação dos demais pressupostos fixados no artigo 3º da CLT.

Outro aspecto que reforçou a conclusão do magistrado foi que o reclamante ajuizou a reclamação contra duas empresas absolutamente distintas, parecendo não saber quem era seu empregador. "Quando o trabalhador presta serviços para várias empresas, de modo concomitantemente, é inviável que apenas uma dessas seja reconhecida como empregadora, por ser impossível delimitar o período em que se beneficiou do labor do autor", pontuou.

Inconformado com a decisão, o reclamante apresentou recurso, mas o TRT manteve o entendimento. A Turma julgadora acrescentou aos fundamentos da sentença que, em qualquer tipo de contrato, inclusive o autônomo, o prestador se sujeita a algumas regras básicas necessárias ao seu devido cumprimento. Portanto, esse aspecto não é capaz de gerar o reconhecimento do vínculo. Do mesmo modo, o fato de o reclamante usar uniforme com os nomes das reclamadas tinha por finalidade a sua identificação como guia turístico, não gerando o efeito almejado na reclamação.( 0002230-83.2013.5.03.0023 RO )

Fonte: TRT3

Vendedor que trabalhava com fumantes no mesmo ambiente consegue indenização por dano moral

Um ambiente fechado e contaminado por fumaça de cigarro. Eram nessas condições que o vendedor alegou ter trabalhado na administradora de consórcio reclamada. Ele pediu indenização por dano moral pelo desconforto e danos causados à sua saúde. No entanto, o juiz de 1º Grau não acatou a pretensão, por entender que o reclamante não provou os prejuízos alegados. Para o juiz sentenciante, o simples fato de o empregado ter trabalhado em companhia de fumantes não é capaz de ensejar o direito à reparação pretendida. A discussão foi parar na 3ª Turma do TRT-MG, que chegou à conclusão totalmente contrária. Atuando como relator do recurso apresentado, o desembargador César Pereira da Silva Machado Júnior deu razão ao trabalhador e reformou a sentença para a deferir indenização por dano moral no valor de R$7 mil.

Além dos requisitos previstos nos artigos 186 e 942 do Código Civil, o relator lembrou que, a partir da vigência da Lei 12.546, aprovada em 2011, que alterou a Lei 9.294/96, ficou proibido fumar cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilés ou qualquer outro produto fumígeno em local de uso coletivo fechado, públicos ou privados (artigo 49). Ele esclareceu que, conforme regulamentação do Decreto nº 8.262/2014, considera-se recinto coletivo fechado o local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanente ou provisória (artigo 2º, inciso I).

De acordo com o magistrado, as regras antifumos devem ser cumpridas pela empregadora, na medida em visam preservar a saúde de todos os cidadãos, inclusive dos empregados. No caso, testemunhas revelaram que as superioras do reclamante fumavam no ambiente de trabalho. Conforme constatou o relator, embora o trabalhador tenha reclamado da situação, nada foi feito para resolver o problema. Assim, foi reconhecida a negligência da ré, o que justifica a condenação por danos morais.

O desembargador também enfatizou que o empregador tem a obrigação de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente de trabalho. Caso isso não ocorra, há violação ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, no artigo 7º, XXII, da Constituição Federal.

"Portanto, de acordo com a Constituição Federal (arts. 7°e inc. XXII, 196 e 225) e legislação infraconstitucional (Lei n. 12.546/2011), o empregador tem a obrigação de adotar medidas que impeçam a exposição do trabalhador aos efeitos passivos do tabaco e dos seus derivados, como medida de proteção à saúde dos seus empregados, zelando com o meio ambiente de trabalho", registrou no voto.

O dano moral, no caso, foi presumido, valendo-se o julgador do fato de ser de conhecimento comum que a fumaça de cigarro é nociva e traz diversos problemas de saúde. E, como reiterou no voto, a prova demonstrou que o reclamante teve que se submeter a tal situação durante o contrato de trabalho.

Por esses fundamentos, a Turma deferiu ao empregado uma indenização por dano moral, que foi fixada em R$7 mil, levando em conta diversos critérios, como, por exemplo, o tempo do contrato de trabalho de mais de dois anos e a obrigação do empregador de adotar medidas e cuidados para eliminar os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores.( 0000375-28.2015.5.03.0014 RO )

Fonte: TRT3

NJ ESPECIAL - Tese Jurídica Prevalecente nº 2 do TRT-MG: Recusa da gestante à reintegração não afasta direitos do período de estabilidade

A estabilidade é uma das garantias fundamentais conferidas ao trabalhador com o objetivo de proporcionar a segurança necessária em momentos especiais ou críticos da vida do empregado, impossibilitando a dispensa arbitrária ou abusiva. O instituto tem como base os princípios da proteção e da continuidade da relação de emprego. As estabilidades provisórias são aquelas que perduram enquanto existirem os motivos que geraram a sua instituição. Esses motivos decorrem de uma situação especial do empregado como, por exemplo, o cargo que ele ocupa, ou de causa personalíssima, como, por exemplo, a gravidez.

A empregada gestante tem assegurado o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. É o que dispõe o artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O tema sempre despertou debates no Judiciário Trabalhista, sendo um deles relacionado à consequência da recusa da empregada gestante de retornar ao emprego, quando essa oferta é feita pela empresa.

A questão levantada é a seguinte: Será que a negativa da gestante em ser reintegrada ao emprego, quando este é oferecido pelo patrão, pode ser considerada renúncia ao direito à estabilidade? Recentemente, o Pleno do TRT de Minas decidiu que a resposta a essa pergunta é não. Foi na Sessão Ordinária realizada em 09 de julho de 2015, quando os julgadores conheceram do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado, de ofício, pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Relator do RR-11668-78.2014.5.03.0030, com base no art. 896, parágrafo 4º, da CLT. No mérito, por maioria simples de votos, firmou-se a Tese Jurídica Prevalecente de nº 2, com o seguinte verbete:"GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DECORRENTE DE GRAVIDEZ. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. A recusa da empregada gestante dispensada à oferta de reintegração ao emprego não afasta o direito aos salários e consectários pertinentes ao período da garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, "b", do ADCT".

Baseado em parecer exarado pela Comissão de Jurisprudência, o relator Márcio Flávio Salem Vidigal apontou os dois entendimentos existentes no âmbito do TRT da 3ª Região sobre o tema: O primeiro, adotando a orientação de que a recusa da empregada à oferta do emprego não afasta a garantia preconizada no art. 10, II, b, do ADCT, e o segundo, posicionando-se no sentido de que essa recusa implica renúncia ao referido direito. Os fundamentos jurídicos de cada corrente foram explicitados pela Comissão de Jurisprudência.

Na visão do magistrado, a primeira corrente é a que deve prevalecer. Como fundamento, ele lembrou que a "Proteção à Maternidade" já era tratada na CLT antes do advento do artigo 10, II, b, do ADCT. Nesse sentido, o artigo 391 e seu parágrafo único, que integram a Seção V (Proteção à Maternidade) do Capítulo III da Consolidação (Da Proteção do Trabalho da Mulher), sob o Título III (Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho), dispõe que "Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez". No parágrafo único, foi previsto que"Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez".

Embora considerando que a intenção das normas tenha sido proteger o mercado de trabalho da mulher, o magistrado destacou ser evidente que o direcionamento que prevaleceu foi o da tutela à mulher-gestante, com o fim principal de proteger também o próprio nascituro (art. 2º do Código Civil Brasileiro). "Vale dizer: a visão que mais se coaduna com o primado constitucional da dignidade da pessoa humana é aquela que faz preponderar a proteção à pessoa da mulher e ao nascituro, deixando em segundo plano "sem, contudo, desconsiderar por completo - a visão da gestante enquanto ocupante de um posto no mercado de trabalho", registrou.

Nesse sentido, o relator pontuou que o TST vem adotando orientação que prestigia a tutela dirigida à mulher e ao nascituro. Como exemplo, apontou o entendimento firmado de que a garantia de emprego à gestante prevalece mesmo quando esse direito só é buscado na justiça após o fim do período de estabilidade, observado o lapso prescricional (OJ 399 da SDI-1). Ou seja, quando nem há mais fundamento jurídico amparando a reintegração ao emprego. Além disso, lembrou o julgador que o TST também consolidou entendimento no sentido de que a garantia prevalece até mesmo em contratos por tempo determinado (item III da Súmula 244).

Para o magistrado, a recusa da empregada à oferta de reintegração no emprego não pode mesmo ser tomada como renúncia ao direito à estabilidade. Afinal, o objetivo aqui é proteger a mulher e o próprio nascituro, e não apenas a empregada no contexto de uma relação empregatícia pura e simples. E isso é o que difere essa proteção de outros tipos de estabilidade, cuja tutela visa, basicamente, a manutenção do contrato de trabalho, como, por exemplo, a garantia de emprego ao dirigente sindical que, conforme explicou o relator, se destina mais à "pessoa enquanto trabalhador", do que ao "trabalhador enquanto pessoa". É que o objetivo aí é propiciar a liberdade no exercício do mandato sindical.

O desembargador fez questão de frisar que não defende o direito à percepção de salário sem contraprestação de trabalho. Até mesmo porque, como ponderou, a reintegração pode ser conveniente para a gestante, dependendo do caso. O que ele considera inaceitável e indevido é transformar o que é mera faculdade - retornar ou não ao emprego, quando este é oferecido - em condição para a permanência da garantia constitucional.

No aspecto prático, pontuou o magistrado que o condicionamento do direito à aceitação da proposta de reintegração pode colocar a gestante-tutelada em incômoda posição. E isso, num momento extremamente delicado, em que ela está gerando uma nova vida. É que existe a possibilidade de se impor constrangimento à trabalhadora, por ter que aceitar o retorno a uma relação de trabalho com aquele que a dispensou, sem justa causa.

Por fim, o julgador registrou que, embora gravidez não seja doença, é um estado que demanda cuidados específicos com a saúde da mulher, em todos os seus aspectos, visando à proteção também ao nascituro.

Por todos esses motivos, a negativa de retorno ao trabalho pela empregada gestante não foi considerada renúncia à garantia de emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT. O parecer do Ministério Público do Trabalho foi no mesmo sentido.

Conheça o voto divergente sobre a matéria 

Na sessão, a desembargadora Mônica Sette Lopes apresentou voto divergente que ficou vencido.

A novidade que esse percurso de unificação representa para o processo do trabalho faz com que sejam expostos os caminhos trilhados para chegar à interpretação prevalente ou à súmula (a depender do resultado da votação).

A divergência, acompanhada por outros desembargadoras e desembargadores, parte da pergunta que levou ao Incidente de Uniformização: A recusa em aceitar a oferta do emprego de volta implicaria renúncia à garantia de emprego?

Na concepção da divergência, não se poderia responder sim a esta questão de modo algum e a resposta negativa seria a correta na maior parte dos casos. Foi explicitamente reconhecido que na grande maioria dos casos a oferta do emprego é constitui retórica da defesa e é incompatível com a garantia outorgada às empregadas gestantes.

Por isso, a julgadora esclareceu que o fato de se fazer o registro da divergência não significa que se concorde com o contrário do enunciado interpretativo prevalente. "O que se pondera é o fato de se pensar que pode haver, ainda que em volume reduzido, situações em que a recusa na aceitação da reintegração possa representar renúncia à garantia de emprego, não significa que esse efeito da recusa se dê em todos os casos ou mesmo na maior parte deles",destacou.

Para a julgadora, a grande questão é que há uma abertura para a análise ponderada das circunstâncias concretas de cada caso, o que, mesmo não se podendo generalizar, interfere no procedimento de definir o que seja uma interpretação uniforme ou uniformizada.

Ela enfatiza que foi debatida a inserção da figura do abuso do direito como modo de abrigar as situações excepcionais. A questão estaria em que a definição da ocorrência do abuso de direito, rara que fosse, far-se-ia pela análise da contingência e não há como uniformizar todos os seus pressupostos que residem na facticidade e dependem da casuística. Cogitou-se ainda, segundo a desembargadora, do uso de expressões como mera recusa, ou a recusa por si só, mas também aqui haveria remessa à contingência que não foi bem assimilada pelo entendimento majoritário.

Como registrado no voto, nesse primeiro momento em que se dá eficácia à Lei nº 13.015/2014, é preciso assinalar as dificuldades encontradas de forma clara e na situação que se examina, segundo o entendimento que se expõe no voto divergente, ela se situa precisamente em que a construção de uma tese é difícil, porque a resposta é depende.

Assim, ela esclareceu não se está discutindo a prevalência de uma tese entre duas possíveis, reforçando-se que, ainda que o entendimento majoritário incida efetivamente na significativa maioria dos casos, haverá aqueles em que o cenário e os elementos do contexto poderão levar a uma intelecção diversa até como forma de proteger devidamente e de forma igualitária o trabalho da mulher, que tampouco vive na abstração. O trabalho da mulher revela-se na historicidade de cada mulher e na forma como se conduz.

Proc.: 11668-2014-030-03-00-1-IUJ - Acórdão publicado em 21/07/2015 

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Jurisprudência: Decisões anteriores da JT de Minas sobre a matéria 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO. O art. 10, II, b, do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando sua dispensa arbitrária. A consequência óbvia do desrespeito a esse preceito é a reintegração ao emprego da trabalhadora dispensada, exceto se desaconselhável. Todavia, a empregada que acobertada pela estabilidade, recusa-se a retornar ao emprego, pretendendo apenas a reparação pecuniária, exerce abusivamente o seu direito, desvirtuando-o, o que impede o deferimento dos salários sem o devido trabalho. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0002434-55.2013.5.03.0047 RO; Data de Publicação: 12/02/2015; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. O artigo 10, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias teve por objetivo proteger o emprego da trabalhadora gestante contra despedida discriminatória, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A conversão da obrigação de reintegração em indenização em pecúnia somente deve ser autorizada quando for impossível ou desaconselhável o retorno ao emprego. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000114-08.2014.5.03.0076 RO; Data de Publicação: 25/09/2014; Disponibilização: 24/09/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 189; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Luiz Antonio de Paula Iennaco; Revisor: Manoel Barbosa da Silva) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. O art. 10, II, "b", do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária. À garantia ao emprego contrapõe-se o direito recíproco do empregador em exigir a prestação de serviços. Assim, a recusa da empregada gestante à reintegração ao emprego, por mero desinteresse e sem que se mostrasse desaconselhável nos termos do art. 496 da CLT, constitui abuso de direito e renúncia à estabilidade. O princípio da boa-fé é inerente a qualquer relação jurídica, não se podendo admitir o desvirtuamento da finalidade da norma protetiva como fonte de enriquecimento sem causa para aquele que se nega à contraprestação devida. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001590-56.2012.5.03.0107 RO; Data de Publicação: 20/06/2014; Disponibilização: 18/06/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 265; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Manoel Barbosa da Silva; Revisor: Monica Sette Lopes) 

EMENTA: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXIGIBILIDADE DA INDENIZAÇÃO. O direito à estabilidade provisória da gestante prescinde do conhecimento do estado de gravidez pelo empregador e não pode ser tolhido por eventual recusa da reclamante em acolher proposta de reintegração feita pela empresa na audiência realizada em processo judicial, o que também não materializa a hipótese de renúncia à indenização pretendida. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0002171-68.2012.5.03.0011 RO; Data de Publicação: 21/03/2014; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto; Revisor: Paulo Roberto de Castro) 

EMENTA: EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Consoante o novo entendimento estratificado no item III da Súmula no. 244 do Col. TST: "A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". E como a estabilidade tem por objetivo a proteção não somente do emprego da gestante, mas também do nascituro, o direito à estabilidade subsiste inclusive em caso de recusa à reintegração, devendo ser deferida, no caso, a indenização substitutiva. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001217-72.2012.5.03.0059 RO; Data de Publicação: 04/11/2013; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Julio Bernardo do Carmo; Revisor: Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta) 

EMENTA: ESTABILIDADE DA GESTANTE. REINTEGRAÇÃO RECUSADA. ABUSO DE DIREITO. A recusa da trabalhadora gestante à reintegração ao emprego, quando não se mostra impossível ou desaconselhável, nos termos do art. 496 da CLT, revelando o verdadeiro intuito de receber sem realizar a contraprestação por meio do seu labor, constitui abuso de direito e renúncia à estabilidade. Por conseguinte, não se há como deferir a indenização substitutiva. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000866-46.2012.5.03.0109 RO; Data de Publicação: 04/03/2013; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes; Revisor: Cesar Machado) 

EMENTA: GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA ABUSO DE DIREITO. O artigo 10, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, teve por objetivo proteger o emprego da trabalhadora gestante contra despedida discriminatória, e não apenas assegurar-lhe o pagamento de salários desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Desse modo, apenas quando se mostra impossível a reintegração, pela recusa do empregador, ou quando realmente o retorno ao trabalho se mostra desaconselhável, é que deve o Juízo converter a obrigação de fazer referida em indenização pecuniária. Nessa linha de raciocínio, portanto, se a gestante, sem qualquer justificativa razoável, manifesta recusa em voltar ao trabalho, deixando claro que pretende receber salários por nada menos que onze meses sem prestar serviços, não se pode dar guarida a tal pretensão. Caso contrário, estar-se-ia a acolher flagrante abuso de direito, propiciando-se, outrossim, o enriquecimento ilícito e sem causa da empregada em detrimento da empregadora. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001954-45.2011.5.03.0048 RO; Data de Publicação: 14/12/2012; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Paulo Mauricio R. Pires; Revisor: Emerson Jose Alves Lage) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO. O art. 10, II, "b", do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária. A conseqüência óbvia do desrespeito a esse preceito é a reintegração ao emprego da trabalhadora dispensada, exceto se for desaconselhável a reintegração. Todavia, a empregada que, acobertada pela estabilidade, recusa-se a retornar ao emprego, pretendendo apenas a reparação pecuniária, exerce abusivamente o seu direito, desvirtuando-o, o que impede o deferimento dos salários sem o devido trabalho. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000919-46.2011.5.03.0114 RO; Data de Publicação: 06/06/2012; Disponibilização: 05/06/2012, DEJT, Página 135; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara)

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Fonte: trt3

Pais de aluno que agrediu professor terão de pagar R$ 10 mil por danos morais

Os pais de um adolescente que agrediu seu professor terão de pagar indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil. A sentença foi mantida pela 13ª Câmara Extraordinária de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O caso aconteceu em uma escola estadual de Santos (SP), depois que o professor não deu a chave da sala de jogos para o aluno, pois não havia ninguém para supervisioná-lo. Diante da negativa, o estudante passou a insultá-lo e, em determinado momento, acertou um soco no olho direito do professor.

Os pais do jovem alegaram que ele “apenas revidou injusta agressão”. O desembargador Luiz Ambra, relator do processo, não foi convencido pelo argumento. “Conforme se verifica das narrativas, o filho dos apelantes proferiu agressões físicas contra o autor, em seu local de trabalho. As provas constantes dos autos não deixaram dúvidas acerca de que o menor lhe desferiu um soco”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2015, 9h54

"Somente o novo CPC não vai ser suficiente para resolver morosidade do Judiciário"

Por Brenno Grillo

Para o advogado Antonio Carlos de Oliveira Freitas, sócio do Luchesi Advogados, por mais que o novo Código de Processo Civil traga avanços à prestação jurisdicional brasileira, não tem condições de resolver, sozinho, os problemas da morosidade da Justiça. O que resolverá serão mudanças administrativas e de infraestrutura no Judiciário e transformações culturais gradativas na população.

O novo CPC demorou alguns anos para ficar pronto. Foi elaborado por uma comissão de juristas chefiada pelo ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, e depois tramitou por quase quatro anos no Congresso. Foi aprovado em março deste ano e entra em vigor em março de 2016.

Antonio Freitas comemora algumas das mudanças. Por exemplo, a extensão de alguns prazos e as novas regras para honorários, que permitem o pagamento das verbas por etapas, e não apenas ao final do processo. Ele também elogia a obrigação de fundamentar as decisões, que estimulará a busca por decisões de mérito, em vez de liminares.

O novo Código de Processo Civil, que entra em vigor em março de 2016, auxiliará na normatização de jurisprudências consolidadas, beneficiará advogados com as novas regras sobre honorários e prazos, limitará a tentativa de impedir a jurisprudência defensiva e facilitará a busca de decisões de mérito, em vez de liminares.

Mas ele ressalva que a importação de sistemas jurídicos estrangeiros sem a devida adequação e a falta de planejamento para o uso de sistemas, como processo eletrônico, prejudicam a Justiça brasileira.

"Escuto dizer que é um código da advocacia, mas não é. Escuto que é um código dos que vão ao Judiciário buscar o seu direito e tem o direito de ver que o Estado e o juiz decidam de forma pragmática, e não colocando obstáculos para deixar de analisar o mérito da questão", diz, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

O advogado analisa que a Constituição de 1988 chamou a população a lutar por seus direitos, mas reclama que o Estado não deu ferramentas para isso. "Não tinha infraestrutura suficiente e precisou colocar barreiras de contenção para que fosse possível uma análise mais correta de cada caso."

Especialista em recuperações judiciais, Freitas critica as lacunas existentes nas leis do setor, como as que permitem o “calote” institucionalizado aos credores por meio de incongruências relacionadas ao quórum necessário para a convocação da assembleia de credores. Também reclama de seções judiciárias com pouca infraestrutura que acabam por inviabilizar todo o procedimento de recuperação da companhia ou de efetivação de sua falência.

Segundo ele, não se pode prejudicar credores e outras companhias para tentar salvar uma empresa que já apresenta sinais claros de falência. Freitas diz ainda que sem ajustes na Lei e Recuperação Judicial, o Brasil continuará a ter poucas empresas obtendo sucesso no processo de reestruturação. De acordo com dados do Instituto Nacional de Recuperação de Empresarial (Inre), esse total é de 6%. "É tão raro que vira até notícia", afirma.

Leia a entrevista:

ConJur — Em uma conferência sobre agronegócio, o senhor mencionou a tentativa de impedir a jurisprudência defensiva. Como isso ocorre?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — Hoje em dia, tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal, as análises excessivamente detalhistas têm aumentado. Tivemos um caso recentemente em que, milagrosamente, o próprio tribunal deve ter achado que a situação passava dos limites. Recolhemos as custas de preparo para o recurso e, nesse meio tempo, houve uma mudança no provimento que mudou o tipo da guia. Mas as informações necessárias estavam ali: o valor estava correto, foi pago dentro do prazo, foi apresentado junto com o recurso, enfim, tudo certo. Mas o recurso não foi conhecido. Depois saiu até no próprio site do STJ que alguns recursos seriam revistos porque essa mudança de guia não poderia prejudicar o jurisdicionado. Então, nós vemos há muito tempo um forte aumento de formas para não analisar o mérito do recurso. É isso o que a gente chama de jurisprudência defensiva.

ConJur — O novo CPC trata disso?

Antonio Freitas — No novo CPC o intuito é que isso não ocorra. Você vai atrás de uma decisão de mérito, que é o correto. Você não pode pegar e colocar para o jurisdicionado uma série de obstáculos sem que tenha, do Estado, do juiz, a devolutiva da análise do caso em questão.

ConJur — A obrigação de se analisar o mérito pode aumentar a morosidade do Judiciário?

Antonio Freitas — A questão da argumentação é positiva para todo mundo. O advogado poderá exercitar seu conhecimento jurídico e haverá um refinamento da técnica jurídica, necessária para elaborar uma boa argumentação. Para os juízes, a argumentação exigirá base para refutar ou aceitar pedidos. O problema é que existem algumas jurisprudências consolidadas no sentido de que o juiz não é obrigado a responder ponto a ponto das questões que foram debatidas se ele estiver convencido em outra linha. É ruim falarmos sobre isso, mas essa questão necessita de uma mudança cultural, que não é tão simples de ser feita. Não é porque o Código passará a vigorar em março do ano que vem, que tudo vai mudar como num passe de mágica. Isso leva todo um tempo, um processo de maturação, até que a gente consiga, ou não, viabilizar esses anseios da população.

ConJur — Não é muito esperar de um código a celeridade do Judiciário?

Antonio Freitas — O que se divulga é que esse código vai trazer mais celeridade, que é um pouco do anseio da população em geral. Mas é preciso separar celeridade de rapidez. Uma coisa não pode, e não tem como, ser confundida com a outra. Senão, o devido processo legal e o Estado de direito serão violados. É importante definir que isso é uma questão administrativa. Seria necessário estruturar o Judiciário de tal forma que ele absorva as demandas. Ou fazer uma projeção para os próximos cinquenta anos, por exemplo, de quanto essa demanda pode aumentar ou não, para, com base nisso, você propiciar uma infraestrutura para absorver. Mas isso não existe.

ConJur — Por quê?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — O que acontece é que primeiro são promulgadas as leis para depois serem analisados os resultados. Os exemplos são diversos, não precisa ir muito longe. O processo eletrônico é uma ideia fantástica, mas não pode passar toda uma tradição contenciosa do meio físico para o eletrônico do dia para a noite. Não vai funcionar. A mesma coisa aconteceu na época das transações bancárias. Quando surgiu ointernet banking, a população toda se assustou, só que não foi algo top down, foi um negócio opcional, justamente para você ter uma infraestrutura inicial, ver como que isso vai conseguir acompanhar a demanda e ir estruturando, aumentando, investindo.

ConJur — E com o processo eletrônico não tem sido assim?

Antonio Freitas — O que foi feito foi deixar cada estado criar seu sistema. São mais de 45 sistemas diferentes que não se comunicam. No estado da Bahia, por exemplo, há três sistemas diferentes. As coisas precisam ser feitas com um pouco mais de parcimônia e planejamento, com todo mundo conversando, indo atrás de buscar infraestrutura. Não basta só a ideia boa, tem que ter um alicerce para que essa ideia boa realmente vingue e se torne produtiva para toda a sociedade.

ConJur — Em relação à Lei de Recuperação Judicial, quais são os principais fatores que mais prejudicam os credores, além da demora para a insolvência ser declarada e o período de carência concedido?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — Na lei existe um artigo que fala da suspensão das ações pelo prazo improrrogável de 180 dias. Depois desse prazo, as ações podem tomar o seu curso independente do estágio em que se encontre a recuperação judicial. Às vezes a complexidade e o tamanho da recuperação judicial impedem que a situação se coloque dentro desse prazo. Então, começou a ser solicitada a prorrogação dessa suspensão.

ConJur — E isso é ruim?

Antonio Freitas — No início, a jurisprudência era bastante radical e se entendia que não havia margem para dúvidas. Com o passar do tempo, essa questão começou a se tornar mais flexível. Isso até que é válido, mas para situações absolutamente pontuais. Mas a exceção passou a se tornar regra. Atualmente, você entra com uma petição simples pedindo prorrogação e o juiz concede. Outro ponto importante surgiu ao longo desses dez anos da Lei envolve cooperativas pedindo recuperação judicial. Várias conseguiram deferimento em primeira instância, então o tema é levado aos tribunais, que negam o pedido. No agronegócio, há casos de produtores rurais, pessoas físicas, pedindo recuperação judicial.

ConJur — Pode fazer isso?

Antonio Freitas — Pode, porque existe um artigo no Código Civil que permite essa situação, mas desde que o produtor rural se declare empresário registrado em junta comercial. O que acontece também é que várias empresas entram com pedido de recuperação judicial, conseguem o deferimento e, depois, solicitam a extensão dos efeitos da recuperação aos sócios e pessoas físicas dessa empresa. E tem sido deferido. Isso é muito ruim, porque você tem total insegurança jurídica.

ConJur — Há algum ponto positivo?

Antonio Freitas — Quando a recuperação judicial é solicitada, as pessoas ficam desesperadas, porque, quando vigorava a antiga lei, na época da concordata preventiva, solicitava-se a concordata ou pedia-se a falência e a pessoa já sabia que nunca receberia o valor devido e só acompanhava para "cumprir tabela". Era muito, muito, muito raro receber. Hoje, esse é um dos poucos pontos positivos. Há expectativa de realmente reaver o seu crédito. Mas você tem um grande trabalho. Os prazos são curtos, em especial no começo. Então, às vezes, você não consegue obter cópia, ou os autos não estão no cartório e fica um inferno. Também há lacunas estruturais.

ConJur — Quais?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — Há possibilidade de alterar a sede da empresa e colocá-la num local com infraestrutura mínima. Fazer isso em uma recuperação judicial de proporções violentas é instalar o caos. Outro problema é a questão da composição do quórum para a assembleia de credores.Temos um caso em que o cliente está com um crédito declarado como credor com garantia real de R$ 5 milhões e mais R$ 2 milhões com outra denominação. Essa divergência foi apresentada ao administrador judicial, mas o segundo edital foi publicado sem a correção do quadro. Tivemos que ir até o juiz para explicar a situação, dizer que houve um equívoco e que nós precisamos que isso seja julgado rapidamente, devido à proximidade da assembleia e à impossibilidade de se suspender os prazos da reunião com essa justificativa. Também é ruim deixar o juiz apenas como um mero homologador de plano. Toda essa sistemática de composição de quórum, de não suspensão da assembleia em razão de divergências ou de habilitações que possam impactar de forma violenta nesse contexto precisa ser alterada porque dá margem para que se caracterize um "calote institucionalizado".

ConJur — Quais seriam as condições ideais?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — Não podemos responsabilizar só uma das partes, todos têm que cumprir com suas responsabilidades. Existe uma previsão para formação do comitê de credores, mas isso deveria ser resolvido logo no início da ação e não deveria ser uma opção. Os credores é que devem chamar a responsabilidade da situação, em conjunto com o administrador judicial, e conduzir isso. Mas não precisa envolver todos os credores, porque pode inviabilizar. Deveria envolver os maiores credores de cada classe, compondo esse comitê para efetivar a recuperação judicial. A partir daí é que seria feita a análise de todo o fluxo, da viabilidade.

ConJur — Isso não afastaria os pequenos credores do processo?

Antonio Freitas — O princípio da preservação da empresa que o legislador buscou não é preservar a companhia a qualquer custo, mas sim de uma maneira viável. Seguindo esse raciocínio, a partir do momento que se verifica que essa empresa não é viável, tem que se decretar a quebra, mesmo com os inúmeros postos de trabalho que serão fechados. Tem que tirar essa empresa do mercado para dar chance de outras, saudáveis, tomarem esse espaço. Não podemos, em detrimento de uma empresa que não é viável, prejudicar outras companhias e os credores para tentar dar sobrevida a essa empresa que já está completamente destruída. Essas questões precisam ser alteradas, ou nós vamos continuar com apenas 6% de recuperação de empresas. É tão raro que vira até notícia, como no caso da Delta, quando deveria ser algo normal.

ConJur — Em relação à carência para pagamento das dívidas, o período de dois anos não seria perigoso para os credores?

Antonio Freitas — Eu acho, e por isso é que é necessário haver uma revisão. Se, logo no início, após a análise de todos os documentos fornecidos pela empresa que pediu a recuperação judicial for detectado que a companhia não tem condição de sobrevida, deve ser feito um relatório para informar o juiz para que ele decrete a quebra. Nesse caso, cada um também olha um pouco para o seu lado. O bom dessa análise é que desde o início todos já sabem o que enfrentarão. Por que postergar e deixar isso para daqui a dois, três, quatro, cinco anos para descobrir uma coisa que você poderia ter descoberto no início? O mesmo vale para a questão do encerramento. 

ConJur — Como assim?

Antonio Freitas — Há na lei o prazo de dois anos de processado — se cumpridas todas as etapas e demonstrado que o que foi estipulado começou a ser cumprido, o que foi homologado no plano de recuperação judicial — para pedir a extinção da recuperação judicial sem prejuízo de continuar. Isso é muito ruim, porque, às vezes, você tem recursos ainda pendentes, e o provimento desse recurso pode anular tudo porque vícios gravíssimos foram ocorrendo desde o início. Você está “salvando uma empresa”, mas passando por cima de algumas previsões que estão na lei. Isso mina a credibilidade de uma lei importante para o país e traz uma insegurança jurídica tremenda.

ConJur — Como o senhor vê a definição de prioridades no pagamento dos credores?

Antonio Freitas — Normalmente é feita uma planilha com todas as classes de credores, contabilizando quem são e quais os valores devidos. Com isso em mãos, a empresa em recuperação judicial define quais são os fundamentais, formaliza o acordo e o resto vai acabar engolindo o plano na forma que ele foi apresentado e vai ser homologado. Não tenho a menor sombra de dúvida da importância de haver um acordo, pois é uma forma de viabilizar a empresa — você vai precisar de mão de obra, de capital de giro, de insumos etc. —, mas você não pode acabar prejudicando outros credores para manter uma empresa que, talvez, não seja viável.

ConJur — Toda legislação precisa de ajustes. Há alguma lei em algum país que possa servir como molde para as alterações que a Lei de Recuperação Judicial possa sofrer um dia?

Antonio Freitas — Sou um pouco reticente a isso. Temos que analisar as nossas peculiaridades, não dá para compararmos o Brasil com a França, por exemplo. A questão é a adequação. Muitas vezes, esses mecanismos acabam sendo trazidos para cá e normatizados, mas sem modulação. Como é que eu vou fazer uma adequação para todos os ramos de atividade produtiva do país e para cada setor e para cada região? Por isso é que é necessária uma com normas mais abertas, passíveis de interpretação. 

ConJur — Mas essa interpretação não prejudicaria a celeridade do procedimento? O processo não se transformaria em um debate de teses?

Antonio Freitas — Essa é uma questão que se busca no novo Código de Processo Civil. Na teoria, buscar precedentes, consolidá-los e ter uma jurisprudência efetivamente vinculante é excelente. Houve uma tentativa com algumas alterações no Código ainda em vigor, mas surtiram efeito em situações pontuais. Nós não temos essa cultura no nosso país. Essa busca pelo fortalecimento dos precedentes é importante, mas é uma questão cultural, não vai ser do dia para a noite e, talvez, nem ocorra.

ConJur — Pode ser que a população não se adapte?

Antonio Freitas — Os operadores do direito criam obstáculos tremendos. Existe aquela concepção de “eu estudei tanto tempo para conseguir entrar na magistratura e agora sou obrigado a decidir dessa forma mesmo não concordando”. Por causa de situações como essas, é necessário um período de maturação, para que, aos poucos, as coisas sejam colocadas nos eixos. Tem que ser algo mais suave. Algo radical enfrenta muitos obstáculos. A mudança é importante, mas precisa tentar, ainda que se busque em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros, fazer essa modulação.

ConJur — Por que o processo de falência é tão demorado e por que o empresário espera chegar até o último momento para pedir a recuperação judicial?

Antonio Freitas — Sobre a falência, volto a dizer que é uma questão cultural. Na lei antiga, qualquer empresário que acenasse com a possibilidade de pedir autofalência ou concordata, ou no caso de alguém entrar com pedido de falência contra ele, a credibilidade do empresário no mercado era aniquilada. Hoje não é mais tão forte assim, mais ainda existe essa pecha. Se sai uma notícia ou há um burburinho sobre um empresário entrar com pedido de recuperação judicial, os bancos não vão fornecer crédito e os fornecedores vão fechar as torneiras. Isso acaba potencializando a crise. Aí voltamos à questão cultural: o empresário fica com receio e vai forçando até o momento em que não há outra alternativa.

ConJur — É mais difícil fazer a recuperação judicial de uma empresa que trabalha com agronegócio?

Antonio Freitas — O problema ocorre não por ser uma empresa do agronegócio, mas porque os pedidos são feitos em regiões com infraestrutura precária. Esse sim é um empecilho à celeridade desse tipo de processo.

ConJur — O senhor chegou a comentar que as empresas sucroalcooleiras estão sempre baseadas em cidades do interior, sendo polos de emprego e de fomento para o desenvolvimento desses municípios. O governo não deveria elaborar uma política para recuperar esse setor mais rápido?

Antonio Freitas — Deveria ter uma política bem clara e linear, saindo dos planejamentos pontuais. Mas o melhor, não só para o setor sucroalcooleiro, mas para o agronegócio, é que haja uma política regulatória, principalmente em relação às questões envolvendo o mercado de capitais. O financiamento público é importante, mas não dá conta, então você precisa buscar o setor privado, as empresas de insumos e os mercados financeiro e de capitais. Mas para é preciso haver regulação. É preciso sair um pouco só do Plano Safra, porque é aquela política pontual. Na realidade, grande parte desse valor do Plano Safra é voltado para rolagem de dívida. Então, o “dinheiro novo” para formação de lavouras e propiciar as novas safras é muito menor do que o que é anunciado.

ConJur — Até o momento, o único auxílio concedido pelo governo em relação aos mercados financeiro e de capitais manter zerada a alíquota de PIS e Cofins sobre o hedge – ou fundo de proteção. Não?

Antonio Freitas — Sim, mas, em contrapartida, o agronegócio vive uma situação terrível desde 2010, o que acaba inviabilizando uma série de investimentos. Isso vem da imposição de obstáculos para aquisição de terra brasileiras por estrangeiros. Esse ponto é politizado, ideológico. Existem poucos produtores estrangeiros no país, os investimentos vêm mais de empresas que financiam produtores. Mas, por exemplo, uma multinacional fornece insumos para um produtor brasileiro viabilizar sua lavoura e ele não consegue pagar a conta. A melhor maneira de resolver a situação é recebendo terra. Mas não é isso que a empresa quer, pois foge de seu ramo. Mesmo assim, ela precisa daquilo para receber o que investiu. Porém, o espaço não será usado para produzir, será posto à venda. Esse tipo de situação bloqueia uma série de negócios.

ConJur — Mas não há uma lei sobre o assunto?

Antonio Freitas — A lei que modifica essa regra voltou a tramitar no Congresso. Há também uma discussão no Supremo Tribunal Federal. Nos últimos tempos, questões pontuais melhoraram, mas havia chegado ao absurdo de ser proibido constituir hipoteca. Agora tem uma discussão em relação à alienação fiduciária. Apesar disso tudo, as empresas não vão correr risco, elas buscam segurança jurídica. Enquanto não houver evolução, bilhões de dólares continuarão sem ser investidos no país.

ConJur — A permissão de aquisição de terras por estrangeiros será concedida?

Antonio Freitas — Nessa questão, devemos levar em consideração pareceres de técnicos e de pessoas que lidam com a área. Não adianta darmos ouvidos só à emoção popular ou a uma ou outra organização político-partidária. Temos que ser apartidários. Isso tem que ser em benefício do país, que é é livre e que tem de ter livre concorrência para deixar o mercado se regular, se adequar. Pois o argumento vigente é que não existe proibição de terra para o estrangeiro, mas um procedimento que deve ser seguido. Se alguém descobrir qual é esse procedimento vai ficar milionário, porque nem o pessoal do Incra sabe.

ConJur — É uma proibição velada?

Antonio Carlos de Oliveira Freitas — É, e tem até uma parte que você precisa pedir autorização ao Congresso Nacional. Então é uma limitação/proibição. Durante uma conversa com alguns empresários, perguntei sobre como eles estão fazendo para investir no Brasil. Eles responderam: “Voltamos a investir nos Estados Unidos, porque aqui não investimos mais”. Mesmo assim, o que esses empresários investiram aqui tem trazido uma série de problemas. Estão há dez anos discutindo uma autuação do Ministério Público numa ação civil pública.

Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2015, 8h00

Cidadão tem direito de ter controle sobre coleta de dados pessoais

Por João Quinelato de Queiroz

A “sociedade da informação”, forma de organização social que recorre ao intensivo uso da tecnologia para coleta, transmissão e armazenamento de informações, revela a inadequação das tradicionais definições aos conceitos de “privacidade” e “publicidade”, não sendo mais possível “considerar os problemas da privacidade somente por meio de um pêndulo entre ‘recolhimento’ e ‘divulgação’”[1].

Nesse cenário, o cidadão assume papel de protagonismo no fornecimento de suas informações, mas, por outro lado, de coadjuvante no seu uso. Foge ao seu controle quais dados estão nas mãos de quem; como estão sendo recolhidos; qual nível de controle ele detém sobre este armazenamento.

Neste contexto, explica Stefano Rodotá: “a contrapartida necessária para se obter um bem ou um serviço não se limita mais à soma de dinheiro solicitada, mas é necessariamente acompanhada por uma cessão de informações.”[2]

As operações de mineração de dados, também denominadas data mining, rastreiam orientações sexuais, perfis de consumo e áreas de interesse dos usuários à completa revelia desses, visando à construção de perfis (profiling) com base em seu comportamento[3]. Assevera Konder que “técnicas de mineração de dados (data mining) permitem, dentro do amplo manancial de informações já disponíveis da rede – fornecidas pelos titulares devido aos mais variados motivos e nos mais diversos contextos –, a seleção daquelas úteis e valiosas e sua reconstrução sob nova formatação”[4].

Anderson Schreiber aponta que “a coleta de dados do usuário – por meio de cookies e outras técnicas de transparência reduzida e legalidade duvidosa – tem permitido o desenvolvimento de perfis automáticos que são utilizados pelos fornecedores para direcionar o conteúdo da mensagem publicitária e da oferta de produtos na internet”[5]. Com efeito, a liberdade na rede reflete-se em rumos temerários ao direito de privacidade.

Direito à privacidade

1. Conceito e cláusula geral de tutela da privacidade

O conceito de privacidade mostra-se intimamente ligado ao conceito de liberdade, sendo ambas faces opostas de uma mesma moeda. O exercício do direito à privacidade nada mais representa do que o exercício do direito à liberdade, tanto a liberdade de se expor ou não quanto a de se decidir em que medida pretende o titular revelar sua intimidade e sua vida privada ao mundo exterior[6].

Neste sentido, afirma-se que

“o direito à privacidade decorre do direito à liberdade, na medida em que o primeiro abriga o direito à quietude, à paz interior, à solidão e ao isolamento contra a curiosidade pública, em relação a tudo o quanto possa interessar à pessoa, impedindo que se desnude sua vida particular; enquanto o segundo resguarda o direito a uma livre escolha daquilo que o indivíduo pretende ou não expor para terceiros, protegendo o seu círculo restrito da forma como lhe aprouver”[7].

Desse modo, temos por conceito do direito à privacidade a “faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área de manifestação existencial do ser humano”[8].

No Brasil, o direito à privacidade goza de um estatuto jurídico no ordenamento jurídico pátrio (art. 5º X da CF/88, arts. 21 do CC/02, art. 43 do CDC) e estrangeiro (por exemplo, o art. XII da Declaração Universal de Direitos do Homem), cujo cumprimento é inafastável pelos entes privados e públicos e, não menos importante, goza de um núcleo duro delineado pela doutrina.

Estes, portanto, são os contornos essenciais do direito à privacidade, direito este que se manifesta em seus aspectos objetivo e subjetivo.

2. Dimensão objetiva e subjetiva do direito de privacidade

É sedimentado na doutrina que os direitos fundamentais, como o é o direito à privacidade, possuem uma dupla dimensão: (i) subjetiva, como direito subjetivo do indivíduo de exigir de terceiros (particulares ou Estado) determinados comportamentos negativos ou positivos, e (ii) objetiva, como um sistema de valores do Estado Democrático de Direito, que funciona como diretriz axiológica e como limitador ao poder de império do Estado.

A privacidade, enquanto direito fundamental, manifesta-se em sua dimensão subjetiva (direito individual oponível ao Estado e demais particulares, faculdade que cada cidadão tem de obstar a intromissão de estranhos na sua intimidade e vida privada, de se autodeterminar e de controlar os próprios dados pessoais) e em sua dimensão objetiva (valor que condiciona constitucionalmente a atuação dos setores públicos na garantia do livre exercício da liberdade de consciência, de crença e de expressão).

Em termos práticos, dizer que o direito à privacidade manifesta-se objetivamente é dizer que o Poder Público tem um limite para sua atuação e uma diretriz na sua regulamentação, exigindo verdadeira atuação positiva dos entes da Administração Pública.

Ao abordar a imperiosa necessidade de atuação do Estado para a determinação destes limites, Gustavo Tepedino assevera que o exercício das liberdades no mundo tecnológico depende essencialmente da tutela da ordem jurídica. Neste sentido: “a liberdade, em especial nas relações existenciais, não implica na ausência do Direito, mas, ao contrário, pressupõe que o direito atue, de maneira a proteger a parte mais vulnerável, fornecendo-lhe meios para efetivamente poder discernir, decidir, agir.”[9]

3. Núcleo duro do direito à privacidade

Stefano Rodotá defende a existência do núcleo duro do direito à privacidade, que abarcaria um conjunto de informações pessoais que refletem a tradicional necessidade de sigilo, mas que assumiram, com o avanço dos tempos, maior relevância em outras categorias de informações, protegidas de tal forma que se evite que pela sua circulação possam surgir situações de descriminação com danos aos interessados.

Para Rodotá, o núcleo duro é formado de informações relacionadas às opiniões políticas e sindicais, além daquelas relativas à raça ou ao credo religioso. Afirma o doutrinador que “a classificação desses dados na categoria de dados sensíveis, particularmente protegidos contra os riscos da circulação, deriva de sua potencial inclinação para serem utilizados com finalidades discriminatórias”[10].

Sem abrir mão da proteção do núcleo duro do direito à privacidade, deve ser dito que o uso de dados privados para a determinação de políticas públicas pode ter efeitos desejados para a máquina administrativa. “Socializar o uso da informação privada”, para Stefano Rodotá, é indispensável para colocar em um plano de paridade todas aqueles que estão interessados em contribuir, através da livre discussão, para a determinação da política do próprio país[11].

Reconhecer a existência de um núcleo duro do direito à privacidade – e sua parte mais dura, inclusive – é reconhecer que os mecanismos de proteção a serem criados pelo Estado devem ser diferenciados para cada grupo de informações, de tal modo que medidas legais devem ser tomadas para cobrir com o véu do sigilo aquelas informações cuja circulação pode trazer riscos irreparáveis a seus titulares.

O Direito à autodeterminação informativa

A doutrina aponta como conceito de direito à autodeterminação informativa o “direito que cabe a cada indivíduo de controlar e de proteger os próprios dados pessoais, tendo em vista a moderna tecnologia e processamento de informação”[12].

O direito à autodeterminação informativa, também denominado de direito à privacidade decisional e informacional, pode ser tido como uma espécie do gênero direito à privacidade. Este direito foi reconhecido inicialmente pelo Tribunal Constitucional Alemão, no julgamento do caso da Lei do Censo Alemã, de 1982.

Segundo a corte alemã, o direito à autodeterminação informativa “pressupõe que, mesmo sob as condições da moderna tecnologia de processamento de informações (...), que o indivíduo exerça sua liberdade de decisão sobre as ações a serem precedidas ou omitidas em relação a seus dados”[13].

No mesmo rumo, a doutrina entende pela premente necessidade de se aprimorar as formas de controle para a garantia da autodeterminação informativa, como leciona Gustavo Tepedino:

“com o avanço e barateamento da tecnologia de informação, sofisticam-se os acessos e controles, o cruzamento e a circulação de dados, sendo urgente restabelecer mecanismos de tutela dos direitos fundamentais, especialmente no que tange aos dados sensíveis (...). Há que se definir quando, onde, como e para que fins podem ser colhidas informações pessoais, impedindo-se seu tratamento como ativo comercial ou expressão do poder político do Estado. Os critérios para tal definição hão de convergir par aa melhor tutela dos direitos fundamentais em jogo”.[14]

Princípios da autodeterminação informativa

Para a promoção de uma adequada proteção aos dados sensíveis frente ao progresso tecnológico é preciso que a atenção se desloque da proteção ao controle. Deve-se permitir ao cidadão que exerça um real poder de controle sobre a exatidão das informações que dele são colhidas, os seus destinatários e as suas modalidades de utilização.

É o exercício do chamado “direito à autodeterminação informativa”, que garante que cada cidadão seja senhor de suas informações ante as múltiplas possibilidades de coleta de dados oferecidas pela tecnologia.

Os princípios que tutelam ao direito à autodeterminação informativa podem ser extraídos de dois diplomas legais: a Convenção do Conselho da Europa, 28/01/1981 e a Recomendação da OCDE de 23/09/1980:

a. Princípio da correção: deve ser facultado ao cidadão o direito de retificar quaisquer dados coletados a seu respeito, a qualquer tempo sem quaisquer ônus;

b. Princípio da exatidão: os dados coletados devem guardar pertinência exata com os dados fornecidos pelo cidadão àquele destinatário, vedando-se o uso de meios suplementares não autorizados de coletas de dados;

c. Princípio da finalidade: deve haver uma relação direta de pertinência entre as finalidades da ação executada pelo coletor das informações e os dados que podem ser legitimamente coletados. Este princípio veda a licença indiscriminada, genérica e ampla para coletar dados pessoais em quaisquer formulários[15].

d. Princípio da publicidade dos bancos de dados: existência de um registro público prévio, com amplo acesso, dos bancos de dados;

e. Princípio do acesso individual: deve o indivíduo conhecer quais são as informações coletadas sobre si próprio, obter cópias e correção das informações, a integração das incompletas e a eliminação daquelas coletadas ilegitimamente;

e. Princípio da segurança física e lógica: os bancos de dados devem ser mantidos sob estruturas seguras o suficiente para impedir o acesso não autorizados dos dados por terceiros.

Conclusões

À guisa de conclusão, é certo que as novas tecnologias da informação criaram ferramentas de data mining eficientes, impondo uma nova forma de coleta e tratamento de informações pessoais.

Para equalizar o diapasão novas tecnologias x direito à autodeterminação informativa, aponta-se uma alternativa: a regulamentação, imediata, do direito à autodeterminação informativa para que o cidadão deixe de ser simples fornecedor de informações, passando a deter o real e efetivo controle sobre a coleta e destino de informações.

Por todo o contexto social e político, conclui-se por ser inviável e indesejável simplesmente proibir a coleta de dados. Ao revés: é preciso torná-la lícita, regulamentando-a conferindo, para além do aspecto substancial, um aspecto procedimental ao direito à privacidade.

[1] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância (coord. Maria Celina Bodin de Moraes). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 25.

[2] Idem, pág. 113. 

[3] DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 

[4] KONDER, Carlos Nelson. Privacidade e corpo: convergências possíveis.Pensar (UNIFOR), v. 18, p. 352-398, 2013. Pág. 373.

[5] SCHREIBER, Anderson. Contratos eletrônicos no Direito brasileiro – formação dos contratos eletrônicos e direito de arrependimento. In: Plínio Melgaré (org).O direito das obrigações na contemporaneidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. Pág. 52. 

[6] VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Brasília, 2007. 296 ps. Dissertação (Mestrado em Direito, Estado e Sociedade). Universidade de Brasília, Brasília, 2007. Pág. 22. 

[7] JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflito entre direitos da personalidade. São Paulo: RT, 2000, p. 260. 

[8] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, vol. 2, p. 63.

[9] TEPEDINO, Gustavo. Liberdades, tecnologia e teoria da interpretação. Revista Forense, v. 49, 2014. Pág. 88.

[10] RODOTÀ, Stefano. Op. Cit. p. 96. 

[11] RODOTÀ, Stefano. Op. Cit. p. 33.

[12] MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevidéu: Fundação Kontad Adenauer, 2005, pp. 233-235 

[13] VIEIRA, Tatiana Malta. Op. Cit. Pag. 88.

[14] TEPEDINO, Gustavo. Idem. Pág. 95. 

[15] RODOTÀ, Stefano Op. Cit. P. 80.

João Quinelato de Queiroz é advogado corporativo e bacharel em direito pelo Ibmec, com especialização em Direito do Entretenimento pela UERJ. É presidente da Comissão de Estágio da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2015, 9h52

Clima político atrasa criação de agência reguladora de proteção de dados

Por Fernando Martines

O anteprojeto de lei que visa regular a proteção de dados no Brasil prevê a criação de um órgão responsável por fiscalizações e sanções sobre o tema. Porém, em um contexto de crise econômica e tentativas do governo federal de enxugar a máquina pública, lançar uma nova agência é uma medida que sofrerá críticas e irá gerar embate político. A questão foi alvo de debate no 6º Seminário de Proteção à Privacidade e aos Dados Pessoais, realizado na quarta-feira (16/9) em São Paulo.

Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Cristiano Rocha Heckert entende que a criação da agência será um grande passo na pacificação no uso de dados no Brasil e poderá até mesmo gerar atividade econômica ao tornar o país atraente para a instalação de data centers.

Porém, Heckert ressaltou que o custo benefício deve ser debatido: “Um órgão como esse requer uma área de Tecnologia da Informação, de Recurso Humanos, licitações, aluguel de prédio e várias outras coisas. São muitas pessoas que não estão lá para a atividade fim, que é regular o uso de dados no Brasil. Nesse momento de contenção de gastos, a criação ou não do órgão tem que ser muito debatida”.

A possível movimentação econômica que a regulação do tema pode trazer ao Brasil também foi um dos pontos destacados por Danilo Doneda, colaborador do Ministério da Justiça na elaboração do texto do APL. Porém, ele foi além e se mostrou convicto que em médio prazo o país irá economizar recursos com a criação da agência. “Vai desafogar o Judiciário e órgão que regulam os direitos do consumidor, pois as regras estarão claras e terá quem as fiscalize. Isso evita uso de recursos em litígios”, afirmou.

Projetos no Senado

O anteprojeto elaborado pelo Ministério da Justiça foi aberto para consulta pública no início do ano e após avaliação da Casa Civil será enviada ao Congresso — o que deve ocorrer apenas em 2016. Isso não impede que outros projetos sobre o mesmo tema corram em paralelo em Brasília. No início do mês, o senador Aloysio Nunes (PSDB-SP) apresentou na Comissão de Ciência e Tecnologia do Senado um substitutivo a três projetos de lei de proteção de dados pessoais que tramitam em conjunto.

“O senador é a favor da criação de uma agência reguladora, mas essa medida terá muita resistência devido ao momento político que estamos passando. Por isso é importante que fóruns especializados como esse peguem os conceitos estabelecidos aqui e nos levem para podermos fazer emendas e fortalecer o texto. Temos tido pouquíssimas contribuições”, disse Fabrício Motta, assessor parlamentar de Aloysio, que participou das mesas no seminário.

Ponte internacional

Outro aspecto da criação da agência é a possibilidade de que ela seja uma ponte com organismos internacionais na tentativa de responsabilizar empresas e provedores que estão fora do País, mas que atuam no Brasil. A teoria foi apresentada por Dennys Antonialli, presidente do instituto de pesquisa Internet Lab.

“Tivemos um caso de um aplicativo que usou de forma abusiva dados pessoais de seus usuários, porém a empresa fica na Suécia e o servidor nas Ilhas Seychelles. O que a Justiça do Brasil pode fazer é apenas bloquear o acesso ao site. Não há como responsabilizar. A agência pode se articular e estabelecer parcerias e contatos com órgãos internacionais para buscar essa responsabilização das empresas. Por ser uma instituição especializada, terá muito mais propriedade em fazer esses processo”, ponderou Antonialli. 

Fernando Martines é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2015, 10h00