Partilha de bens em união estável com separação exige prova de esforço comum

No caso de uma união estável que chega ao fim e que estava sob o regime de separação obrigatória de bens, a divisão daquilo que foi adquirido durante o relacionamento depende de a pessoa provar que as duas partes do casal contribuíram para obter o patrimônio. A tese foi firmada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o relator do caso, ministro Raul Araújo, a presunção legal do esforço comum, prevista na Lei 9.278/96, que regulamentou a união estável, não pode ser aplicada sem que se considere a exceção relacionada à convivência de pessoas idosas, caracterizada pela separação de bens.

O caso analisado diz respeito à partilha em união estável iniciada quando o companheiro já tinha mais de 60 anos e ainda sob o Código Civil de 1916 — submetida, portanto, ao regime da separação obrigatória de bens. A regra antiga também fixava em mais de 50 anos a idade das mulheres para que o regime de separação fosse adotado obrigatoriamente. O Código Civil atual, de 2002, estabelece o regime de separação de bens para os maiores de 70 anos.

A decisão da 2ª Seção foi tomada no julgamento de embargos de divergência que contestavam acórdão da 3ª Turma — relativo à meação de bens em união estável de idosos iniciada sob o CC/16 — em face de outro julgado no STJ, este pela 4ª Turma. A seção reformou o acórdão da 3ª Turma, que havia considerado que o esforço comum deveria ser presumido.

Súmula do STF

Ao analisar a questão, o ministro Raul Araújo afirmou que o entendimento segundo o qual a comunhão dos bens adquiridos durante a união pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, está em sintonia com o sistema legal de regime de bens do casamento, confirmado no Código Civil de 2002. Essa posição prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens, declarou o relator.

O ministro observou que cabe ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante participação (ainda que não financeira) no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado no fim da união (prova positiva).

A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal diz que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. Segundo o ministro Raul Araújo, a súmula tem levado a jurisprudência a considerar que pertencem a ambos os cônjuges — metade a cada um — os bens adquiridos durante a união com o produto do trabalho e da economia de ambos.

Assim, a Súmula 377/STF, isoladamente, não confere ao companheiro o direito à meação dos bens adquiridos durante o período de união estável sem que seja demonstrado o esforço comum, explicou o relator.

Ineficácia do regime

Para o ministro, a ideia de que o esforço comum deva ser sempre presumido (por ser a regra da lei da união estável) conduziria à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, o interessado precisaria fazer prova negativa, comprovar que o ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, embora ele tenha sido adquirido na constância da união. Tornaria, portanto, praticamente impossível a separação do patrimônio.

“Em suma”, concluiu Raul Araújo, “sob o regime do Código Civil de 1916, na união estável de pessoas com mais de 50 anos (se mulher) ou 60 anos (se homem), à semelhança do que ocorre com o casamento, também é obrigatória a adoção do regime de separação de bens”. Ele citou o precedente da 4ª Turma, para o qual não seria razoável que, a pretexto de regular a união de pessoas não casadas, o ordenamento jurídico estabelecesse mais direitos aos conviventes em união estável do que aos cônjuges.

Acompanharam o relator os ministros Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro. Votou de forma divergente o ministro Paulo de Tarso Sanseverino.Com informações da Assessoria de Imprensa STJ.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2015, 10h00

Paternidade biológica prevalece sobre a que consta no registro de nascimento

Por Jomar Martins

Uma vez reconhecida em juízo a paternidade biológica, o verdadeiro pai ou mesmo seus sucessores não têm legitimidade para propor a prevalência da paternidade socioafetiva. Por isso, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou apelação do pai biológico de uma mulher que foi adotada ao nascer.

No recurso, o homem sustentou que o estado de filiação não pode ser ignorado, já que o pai adotivo fez o registro de forma consciente, sabendo que não era o pai biológico da autora, na chamada ‘‘adoção à brasileira’’. Além disso, alegou, a autora desfrutou o status familiar por aproximadamente 50 anos, procurando a Justiça só após a morte do pai que a adotou.

O relator do recurso no colegiado, desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, observou que a procedência da ação confere à autora o direito a todos os reflexos do reconhecimento da paternidade biológica, com a devida retificação de seu registro civil e repercussões daí decorrentes, inclusive as de ordem patrimonial.

Segundo Santos, ficou provado que não havia relação socioafetiva com o pai adotivo, pois a autora rompeu a relação com o "padrasto", como ela o chamava, ainda na juventude, por ele tratá-la diferente dos outros irmãos.

‘‘Disso já resulta que não houve, no caso, a caracterização da paternidade socioafetiva, que é sustentada pelo recorrente [pai biológico] nas razões de apelação, uma vez que os elementos probatórios colhidos permitem concluir pela ausência de pelo menos um dos elementos da posse de estado de filho; qual seja, o tratamento — já não se mostrando necessário perquirir quanto à presença dos demais — nome e fama’’, complementou em seu voto.

Conforme o relator, é recorrente, nas ações investigatórias, o pai biológico, “muito preocupado” em preservar a paternidade socioafetiva do autor, invocar os vínculos afetivos deste com o pai adotivo como fundamento para inibir o fim dessa relação. ‘‘É uma alegação curiosíssima e evidentemente hipócrita, pois é claro que o pai biológico não está verdadeiramente preocupado com a situação da autora, tampouco com a sua relação com o pai registral. O pai biológico está preocupado é com a sua própria situação e com a repercussão patrimonial decorrente da paternidade reconhecida em favor da apelada’’, disse no acórdão.

Clique aqui para ler o acórdão modificado.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2015, 9h00

Código de Ética não impede advogado de anunciar em jornal online

Por Tadeu Rover

Não existe nenhum impedimento que um advogado anuncie suas especialidades de atuação em jornais online, desde que observados os parâmetros éticos. A decisão é da 1ª Turma de Ética Profissional do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo.

"Moderação e discrição devem ser observadas sempre, bem como a sobriedade da advocacia e conteúdo meramente informativo", diz. Nesse caso, explica o TED da OAB-SP, é permitida a divulgação do currículo, endereço, e-mail, telefones e área de atuação do advogado. O nome o número de inscrição na OAB são obrigatórios. 

Advogado autônomo

Em outra consulta a respeito dos limites da publicidade, o TED da OAB-SP registrou que o advogado autônomo pode utilizar, tanto em seu site como em seu e-mail, seu sobrenome seguido da palavra "advogado".

O profissional deve tomar cuidado, no entanto, para não utilizar o termo no plural. Isso porque, de acordo com o Tribunal de Ética, caso utilize "advogados" o profissional estaria transmitindo a falsa ideia de uma sociedade.

O advogado autônomo também tem direito a utilizar seu logotipo pode ser usado no site, e-mail, canetas e bloco de anotações, desde que respeitada a discrição e moderação.

Livro comemorativo

O TED da OAB-SP respondeu ainda a uma consulta sobre a publicação de um livro de comemoração de aniversário de escritório de advocacia. No entendimento do tribunal, a publicação é permitida, porém, com ressalvas.

"Não há óbice ético a que um escritório de advocacia produza livro de

comemoração ao seu aniversário, desde que seu conteúdo tenha finalidade informativa sobre dados objetivos e verdadeiros a respeito dos serviços que se propõe", diz o TED.

Entretanto, não poderá haver a utilização de depoimentos e histórias, tampouco citação de nome de cliente ou ex-cliente, ainda que exista prévia anuência, uma vez que existe expressa vedação legal. No entendimento do TED, a publicação de nomes de clientes e ex-clientes potencializa a possibilidade de captação indevida de clientes e concorrência desleal.

Devido a essa proibição, também não é permitido que cliente ou ex-cliente apareçam em fotos no anuário. Segundo o TED da OAB-SP, as fotografias utilizadas devem ser compatíveis com a sobriedade da advocacia. 

Clique aqui para ler o ementário da 1ª Turma do TED da OAB-SP.

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2015, 12h12

Turma condena prática motivacional que expôs trabalhadora a constrangimentos

A prática motivacional instituída pelo WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Rede Wal Mart) na qual os empregados eram obrigados a participar coletivamente de canto de grito de guerra ("cheers"), cantar, bater palmas e rebolar, gerou a uma operadora de supermercado que se sentiu ofendida com a situação R$ 3 mil de indenização por dano moral. A empresa recorreu da condenação, mas a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do seu recurso.

A condenação foi determinada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) ante a constatação de que os trabalhadores que se recusassem a participar do ritual eram constrangidos a realizá-lo sozinhos na frente dos demais empregados e clientes, o que caracterizaria assédio moral.

Constrangimento

No recurso ao TST, o Wal Mart alegou que o "cheers" era um momento de interação e descontração entre os empregados, sem a intenção de humilhá-los. Afirmou ainda que não ficou provada a sua culpa ou dolo.

No entanto, no entendimento do relator, ministro Vieira de Mello Filho, ao aplicar, de forma coletiva, uma "brincadeira" que poderia ser divertida para uns, a empresa pode gerar constrangimento a outros que não se sentem confortáveis com atividades desse tipo. Segundo ele, a participação em qualquer atividade lúdica só é válida se for espontânea e voluntária, o que é inviável no ambiente de trabalho subordinado. Nessa situação, eles tendem a se submeter à prática, "não sem traumas", para não "ficar mal aos olhos das chefias" e dos colegas.

"O procedimento, portanto, perde seu caráter ‘lúdico' e "divertido", na medida em que para ele concorrem circunstâncias de submissão e dominação dos trabalhadores", afirmou o relator. "Se a motivação precisa ser atingida pelas empresas, que o façam em respeito ao conjunto complexo da psique dos trabalhadores, sem violentá-los nem constrangê-los de forma física ou moral". O ministro salientou ainda o constrangimento especial das trabalhadoras, que, em razão do gênero, tendem a ser especialmente expostas por esse tipo de "jogo".

Ele considerou a decisão regional irretocável, ressaltando que a prática se enquadra no conceito de assédio moral organizacional, caracterizado por uma estratégia de gestão focada na melhoria da produtividade e intensificação do engajamento dos trabalhadores, "porém assentada em práticas que constrangem, humilham e submetem os trabalhadores para além dos limites do poder empregatício".

Tais violações, a seu ver, não exigem comprovação da dor ou do constrangimento. "A condução do processo pela empresa, por si só, demonstra sua conduta culposa dor na realização do ato ilícito", concluiu.

A decisão foi unânime. 

(Mário Correia/RR/CF)

Processo: RR-701-05.2013.5.09.0656

Fonte: TST

Guia de turismo não consegue reconhecimento de vínculo com empresas do ramo de turismo

Como se sabe, para o reconhecimento do vínculo de emprego, é preciso que a relação entre as partes se estabeleça com todos os requisitos do artigo 3º da CLT, quais sejam, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. Quando o trabalho é subordinado, a prerrogativa de dirigir, fiscalizar e determinar o modo de execução dos serviços é do empregador. Já no caso de trabalho autônomo, o trabalhador é quem toma a decisão de como e quando realiza o trabalho, ou mesmo se irá realizá-lo.

Com essa explicação, o juiz Márcio José Zebende, titular da 23ª Vara de Belo Horizonte, iniciou sua decisão a respeito de um guia turístico que pretendia obter a declaração da relação de emprego com duas empresas do ramo de turismo. Após analisar as particularidades do caso, o magistrado concordou com a tese da defesa de que se tratava de prestação de serviços autônoma. Por essa razão, julgou improcedentes os pedidos.

O julgador identificou, no caso, os pressupostos onerosidade e não eventualidade: o guia turístico recebia pelas tarefas desempenhadas, as quais estavam ligadas diretamente à atividade-fim das reclamadas, que se dedicam à atividade turística. Mas não identificou a pessoalidade e a subordinação, uma vez que o próprio reclamante revelou em depoimento que poderia recusar a realização dos serviços, sem que disso resultasse qualquer reprimenda. Na visão do juiz, o fato de ficar sem receber qualquer valor durante o período não trabalhado não significa punição, pois a ninguém é dado receber valores sem trabalhar.

"Não se pode admitir que uma pessoa que tem a faculdade de trabalhar de acordo com sua conveniência, nos dias em que entender necessário, e cuja única consequência é a ausência de recebimento por esses dias não laborados, seja considerado empregado nos moldes fixados pelo artigo 3º, da CLT", ponderou na sentença. Para o juiz, o simples fato de os serviços prestados se inserirem na atividade-fim das empresas não é suficiente para caracterizar o vínculo de emprego. Segundo ele, esta condição apenas demonstra a existência da não eventualidade, mas não afasta a necessidade de comprovação dos demais pressupostos fixados no artigo 3º da CLT.

Outro aspecto que reforçou a conclusão do magistrado foi que o reclamante ajuizou a reclamação contra duas empresas absolutamente distintas, parecendo não saber quem era seu empregador. "Quando o trabalhador presta serviços para várias empresas, de modo concomitantemente, é inviável que apenas uma dessas seja reconhecida como empregadora, por ser impossível delimitar o período em que se beneficiou do labor do autor", pontuou.

Inconformado com a decisão, o reclamante apresentou recurso, mas o TRT manteve o entendimento. A Turma julgadora acrescentou aos fundamentos da sentença que, em qualquer tipo de contrato, inclusive o autônomo, o prestador se sujeita a algumas regras básicas necessárias ao seu devido cumprimento. Portanto, esse aspecto não é capaz de gerar o reconhecimento do vínculo. Do mesmo modo, o fato de o reclamante usar uniforme com os nomes das reclamadas tinha por finalidade a sua identificação como guia turístico, não gerando o efeito almejado na reclamação.( 0002230-83.2013.5.03.0023 RO )

Fonte: TRT3

Vendedor que trabalhava com fumantes no mesmo ambiente consegue indenização por dano moral

Um ambiente fechado e contaminado por fumaça de cigarro. Eram nessas condições que o vendedor alegou ter trabalhado na administradora de consórcio reclamada. Ele pediu indenização por dano moral pelo desconforto e danos causados à sua saúde. No entanto, o juiz de 1º Grau não acatou a pretensão, por entender que o reclamante não provou os prejuízos alegados. Para o juiz sentenciante, o simples fato de o empregado ter trabalhado em companhia de fumantes não é capaz de ensejar o direito à reparação pretendida. A discussão foi parar na 3ª Turma do TRT-MG, que chegou à conclusão totalmente contrária. Atuando como relator do recurso apresentado, o desembargador César Pereira da Silva Machado Júnior deu razão ao trabalhador e reformou a sentença para a deferir indenização por dano moral no valor de R$7 mil.

Além dos requisitos previstos nos artigos 186 e 942 do Código Civil, o relator lembrou que, a partir da vigência da Lei 12.546, aprovada em 2011, que alterou a Lei 9.294/96, ficou proibido fumar cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilés ou qualquer outro produto fumígeno em local de uso coletivo fechado, públicos ou privados (artigo 49). Ele esclareceu que, conforme regulamentação do Decreto nº 8.262/2014, considera-se recinto coletivo fechado o local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanente ou provisória (artigo 2º, inciso I).

De acordo com o magistrado, as regras antifumos devem ser cumpridas pela empregadora, na medida em visam preservar a saúde de todos os cidadãos, inclusive dos empregados. No caso, testemunhas revelaram que as superioras do reclamante fumavam no ambiente de trabalho. Conforme constatou o relator, embora o trabalhador tenha reclamado da situação, nada foi feito para resolver o problema. Assim, foi reconhecida a negligência da ré, o que justifica a condenação por danos morais.

O desembargador também enfatizou que o empregador tem a obrigação de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente de trabalho. Caso isso não ocorra, há violação ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, no artigo 7º, XXII, da Constituição Federal.

"Portanto, de acordo com a Constituição Federal (arts. 7°e inc. XXII, 196 e 225) e legislação infraconstitucional (Lei n. 12.546/2011), o empregador tem a obrigação de adotar medidas que impeçam a exposição do trabalhador aos efeitos passivos do tabaco e dos seus derivados, como medida de proteção à saúde dos seus empregados, zelando com o meio ambiente de trabalho", registrou no voto.

O dano moral, no caso, foi presumido, valendo-se o julgador do fato de ser de conhecimento comum que a fumaça de cigarro é nociva e traz diversos problemas de saúde. E, como reiterou no voto, a prova demonstrou que o reclamante teve que se submeter a tal situação durante o contrato de trabalho.

Por esses fundamentos, a Turma deferiu ao empregado uma indenização por dano moral, que foi fixada em R$7 mil, levando em conta diversos critérios, como, por exemplo, o tempo do contrato de trabalho de mais de dois anos e a obrigação do empregador de adotar medidas e cuidados para eliminar os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores.( 0000375-28.2015.5.03.0014 RO )

Fonte: TRT3

NJ ESPECIAL - Tese Jurídica Prevalecente nº 2 do TRT-MG: Recusa da gestante à reintegração não afasta direitos do período de estabilidade

A estabilidade é uma das garantias fundamentais conferidas ao trabalhador com o objetivo de proporcionar a segurança necessária em momentos especiais ou críticos da vida do empregado, impossibilitando a dispensa arbitrária ou abusiva. O instituto tem como base os princípios da proteção e da continuidade da relação de emprego. As estabilidades provisórias são aquelas que perduram enquanto existirem os motivos que geraram a sua instituição. Esses motivos decorrem de uma situação especial do empregado como, por exemplo, o cargo que ele ocupa, ou de causa personalíssima, como, por exemplo, a gravidez.

A empregada gestante tem assegurado o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. É o que dispõe o artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O tema sempre despertou debates no Judiciário Trabalhista, sendo um deles relacionado à consequência da recusa da empregada gestante de retornar ao emprego, quando essa oferta é feita pela empresa.

A questão levantada é a seguinte: Será que a negativa da gestante em ser reintegrada ao emprego, quando este é oferecido pelo patrão, pode ser considerada renúncia ao direito à estabilidade? Recentemente, o Pleno do TRT de Minas decidiu que a resposta a essa pergunta é não. Foi na Sessão Ordinária realizada em 09 de julho de 2015, quando os julgadores conheceram do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado, de ofício, pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Relator do RR-11668-78.2014.5.03.0030, com base no art. 896, parágrafo 4º, da CLT. No mérito, por maioria simples de votos, firmou-se a Tese Jurídica Prevalecente de nº 2, com o seguinte verbete:"GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DECORRENTE DE GRAVIDEZ. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. A recusa da empregada gestante dispensada à oferta de reintegração ao emprego não afasta o direito aos salários e consectários pertinentes ao período da garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, "b", do ADCT".

Baseado em parecer exarado pela Comissão de Jurisprudência, o relator Márcio Flávio Salem Vidigal apontou os dois entendimentos existentes no âmbito do TRT da 3ª Região sobre o tema: O primeiro, adotando a orientação de que a recusa da empregada à oferta do emprego não afasta a garantia preconizada no art. 10, II, b, do ADCT, e o segundo, posicionando-se no sentido de que essa recusa implica renúncia ao referido direito. Os fundamentos jurídicos de cada corrente foram explicitados pela Comissão de Jurisprudência.

Na visão do magistrado, a primeira corrente é a que deve prevalecer. Como fundamento, ele lembrou que a "Proteção à Maternidade" já era tratada na CLT antes do advento do artigo 10, II, b, do ADCT. Nesse sentido, o artigo 391 e seu parágrafo único, que integram a Seção V (Proteção à Maternidade) do Capítulo III da Consolidação (Da Proteção do Trabalho da Mulher), sob o Título III (Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho), dispõe que "Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez". No parágrafo único, foi previsto que"Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez".

Embora considerando que a intenção das normas tenha sido proteger o mercado de trabalho da mulher, o magistrado destacou ser evidente que o direcionamento que prevaleceu foi o da tutela à mulher-gestante, com o fim principal de proteger também o próprio nascituro (art. 2º do Código Civil Brasileiro). "Vale dizer: a visão que mais se coaduna com o primado constitucional da dignidade da pessoa humana é aquela que faz preponderar a proteção à pessoa da mulher e ao nascituro, deixando em segundo plano "sem, contudo, desconsiderar por completo - a visão da gestante enquanto ocupante de um posto no mercado de trabalho", registrou.

Nesse sentido, o relator pontuou que o TST vem adotando orientação que prestigia a tutela dirigida à mulher e ao nascituro. Como exemplo, apontou o entendimento firmado de que a garantia de emprego à gestante prevalece mesmo quando esse direito só é buscado na justiça após o fim do período de estabilidade, observado o lapso prescricional (OJ 399 da SDI-1). Ou seja, quando nem há mais fundamento jurídico amparando a reintegração ao emprego. Além disso, lembrou o julgador que o TST também consolidou entendimento no sentido de que a garantia prevalece até mesmo em contratos por tempo determinado (item III da Súmula 244).

Para o magistrado, a recusa da empregada à oferta de reintegração no emprego não pode mesmo ser tomada como renúncia ao direito à estabilidade. Afinal, o objetivo aqui é proteger a mulher e o próprio nascituro, e não apenas a empregada no contexto de uma relação empregatícia pura e simples. E isso é o que difere essa proteção de outros tipos de estabilidade, cuja tutela visa, basicamente, a manutenção do contrato de trabalho, como, por exemplo, a garantia de emprego ao dirigente sindical que, conforme explicou o relator, se destina mais à "pessoa enquanto trabalhador", do que ao "trabalhador enquanto pessoa". É que o objetivo aí é propiciar a liberdade no exercício do mandato sindical.

O desembargador fez questão de frisar que não defende o direito à percepção de salário sem contraprestação de trabalho. Até mesmo porque, como ponderou, a reintegração pode ser conveniente para a gestante, dependendo do caso. O que ele considera inaceitável e indevido é transformar o que é mera faculdade - retornar ou não ao emprego, quando este é oferecido - em condição para a permanência da garantia constitucional.

No aspecto prático, pontuou o magistrado que o condicionamento do direito à aceitação da proposta de reintegração pode colocar a gestante-tutelada em incômoda posição. E isso, num momento extremamente delicado, em que ela está gerando uma nova vida. É que existe a possibilidade de se impor constrangimento à trabalhadora, por ter que aceitar o retorno a uma relação de trabalho com aquele que a dispensou, sem justa causa.

Por fim, o julgador registrou que, embora gravidez não seja doença, é um estado que demanda cuidados específicos com a saúde da mulher, em todos os seus aspectos, visando à proteção também ao nascituro.

Por todos esses motivos, a negativa de retorno ao trabalho pela empregada gestante não foi considerada renúncia à garantia de emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT. O parecer do Ministério Público do Trabalho foi no mesmo sentido.

Conheça o voto divergente sobre a matéria 

Na sessão, a desembargadora Mônica Sette Lopes apresentou voto divergente que ficou vencido.

A novidade que esse percurso de unificação representa para o processo do trabalho faz com que sejam expostos os caminhos trilhados para chegar à interpretação prevalente ou à súmula (a depender do resultado da votação).

A divergência, acompanhada por outros desembargadoras e desembargadores, parte da pergunta que levou ao Incidente de Uniformização: A recusa em aceitar a oferta do emprego de volta implicaria renúncia à garantia de emprego?

Na concepção da divergência, não se poderia responder sim a esta questão de modo algum e a resposta negativa seria a correta na maior parte dos casos. Foi explicitamente reconhecido que na grande maioria dos casos a oferta do emprego é constitui retórica da defesa e é incompatível com a garantia outorgada às empregadas gestantes.

Por isso, a julgadora esclareceu que o fato de se fazer o registro da divergência não significa que se concorde com o contrário do enunciado interpretativo prevalente. "O que se pondera é o fato de se pensar que pode haver, ainda que em volume reduzido, situações em que a recusa na aceitação da reintegração possa representar renúncia à garantia de emprego, não significa que esse efeito da recusa se dê em todos os casos ou mesmo na maior parte deles",destacou.

Para a julgadora, a grande questão é que há uma abertura para a análise ponderada das circunstâncias concretas de cada caso, o que, mesmo não se podendo generalizar, interfere no procedimento de definir o que seja uma interpretação uniforme ou uniformizada.

Ela enfatiza que foi debatida a inserção da figura do abuso do direito como modo de abrigar as situações excepcionais. A questão estaria em que a definição da ocorrência do abuso de direito, rara que fosse, far-se-ia pela análise da contingência e não há como uniformizar todos os seus pressupostos que residem na facticidade e dependem da casuística. Cogitou-se ainda, segundo a desembargadora, do uso de expressões como mera recusa, ou a recusa por si só, mas também aqui haveria remessa à contingência que não foi bem assimilada pelo entendimento majoritário.

Como registrado no voto, nesse primeiro momento em que se dá eficácia à Lei nº 13.015/2014, é preciso assinalar as dificuldades encontradas de forma clara e na situação que se examina, segundo o entendimento que se expõe no voto divergente, ela se situa precisamente em que a construção de uma tese é difícil, porque a resposta é depende.

Assim, ela esclareceu não se está discutindo a prevalência de uma tese entre duas possíveis, reforçando-se que, ainda que o entendimento majoritário incida efetivamente na significativa maioria dos casos, haverá aqueles em que o cenário e os elementos do contexto poderão levar a uma intelecção diversa até como forma de proteger devidamente e de forma igualitária o trabalho da mulher, que tampouco vive na abstração. O trabalho da mulher revela-se na historicidade de cada mulher e na forma como se conduz.

Proc.: 11668-2014-030-03-00-1-IUJ - Acórdão publicado em 21/07/2015 

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Jurisprudência: Decisões anteriores da JT de Minas sobre a matéria 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO. O art. 10, II, b, do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando sua dispensa arbitrária. A consequência óbvia do desrespeito a esse preceito é a reintegração ao emprego da trabalhadora dispensada, exceto se desaconselhável. Todavia, a empregada que acobertada pela estabilidade, recusa-se a retornar ao emprego, pretendendo apenas a reparação pecuniária, exerce abusivamente o seu direito, desvirtuando-o, o que impede o deferimento dos salários sem o devido trabalho. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0002434-55.2013.5.03.0047 RO; Data de Publicação: 12/02/2015; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. O artigo 10, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias teve por objetivo proteger o emprego da trabalhadora gestante contra despedida discriminatória, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A conversão da obrigação de reintegração em indenização em pecúnia somente deve ser autorizada quando for impossível ou desaconselhável o retorno ao emprego. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000114-08.2014.5.03.0076 RO; Data de Publicação: 25/09/2014; Disponibilização: 24/09/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 189; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Luiz Antonio de Paula Iennaco; Revisor: Manoel Barbosa da Silva) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. O art. 10, II, "b", do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária. À garantia ao emprego contrapõe-se o direito recíproco do empregador em exigir a prestação de serviços. Assim, a recusa da empregada gestante à reintegração ao emprego, por mero desinteresse e sem que se mostrasse desaconselhável nos termos do art. 496 da CLT, constitui abuso de direito e renúncia à estabilidade. O princípio da boa-fé é inerente a qualquer relação jurídica, não se podendo admitir o desvirtuamento da finalidade da norma protetiva como fonte de enriquecimento sem causa para aquele que se nega à contraprestação devida. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001590-56.2012.5.03.0107 RO; Data de Publicação: 20/06/2014; Disponibilização: 18/06/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 265; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Manoel Barbosa da Silva; Revisor: Monica Sette Lopes) 

EMENTA: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXIGIBILIDADE DA INDENIZAÇÃO. O direito à estabilidade provisória da gestante prescinde do conhecimento do estado de gravidez pelo empregador e não pode ser tolhido por eventual recusa da reclamante em acolher proposta de reintegração feita pela empresa na audiência realizada em processo judicial, o que também não materializa a hipótese de renúncia à indenização pretendida. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0002171-68.2012.5.03.0011 RO; Data de Publicação: 21/03/2014; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto; Revisor: Paulo Roberto de Castro) 

EMENTA: EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Consoante o novo entendimento estratificado no item III da Súmula no. 244 do Col. TST: "A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". E como a estabilidade tem por objetivo a proteção não somente do emprego da gestante, mas também do nascituro, o direito à estabilidade subsiste inclusive em caso de recusa à reintegração, devendo ser deferida, no caso, a indenização substitutiva. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001217-72.2012.5.03.0059 RO; Data de Publicação: 04/11/2013; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Julio Bernardo do Carmo; Revisor: Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta) 

EMENTA: ESTABILIDADE DA GESTANTE. REINTEGRAÇÃO RECUSADA. ABUSO DE DIREITO. A recusa da trabalhadora gestante à reintegração ao emprego, quando não se mostra impossível ou desaconselhável, nos termos do art. 496 da CLT, revelando o verdadeiro intuito de receber sem realizar a contraprestação por meio do seu labor, constitui abuso de direito e renúncia à estabilidade. Por conseguinte, não se há como deferir a indenização substitutiva. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000866-46.2012.5.03.0109 RO; Data de Publicação: 04/03/2013; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes; Revisor: Cesar Machado) 

EMENTA: GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA ABUSO DE DIREITO. O artigo 10, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, teve por objetivo proteger o emprego da trabalhadora gestante contra despedida discriminatória, e não apenas assegurar-lhe o pagamento de salários desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Desse modo, apenas quando se mostra impossível a reintegração, pela recusa do empregador, ou quando realmente o retorno ao trabalho se mostra desaconselhável, é que deve o Juízo converter a obrigação de fazer referida em indenização pecuniária. Nessa linha de raciocínio, portanto, se a gestante, sem qualquer justificativa razoável, manifesta recusa em voltar ao trabalho, deixando claro que pretende receber salários por nada menos que onze meses sem prestar serviços, não se pode dar guarida a tal pretensão. Caso contrário, estar-se-ia a acolher flagrante abuso de direito, propiciando-se, outrossim, o enriquecimento ilícito e sem causa da empregada em detrimento da empregadora. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001954-45.2011.5.03.0048 RO; Data de Publicação: 14/12/2012; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Paulo Mauricio R. Pires; Revisor: Emerson Jose Alves Lage) 

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO. O art. 10, II, "b", do ADCT da CR/88 prevê a garantia de emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária. A conseqüência óbvia do desrespeito a esse preceito é a reintegração ao emprego da trabalhadora dispensada, exceto se for desaconselhável a reintegração. Todavia, a empregada que, acobertada pela estabilidade, recusa-se a retornar ao emprego, pretendendo apenas a reparação pecuniária, exerce abusivamente o seu direito, desvirtuando-o, o que impede o deferimento dos salários sem o devido trabalho. 

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000919-46.2011.5.03.0114 RO; Data de Publicação: 06/06/2012; Disponibilização: 05/06/2012, DEJT, Página 135; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara)

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Fonte: trt3