A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo?

Por Lenio Luiz Streck

Porque o furo da crise é mais embaixo

Estou fora do país e leio que a última polêmica de Pindorama é se a colocação de um ofurô em sacada de apartamento fere... a Constituição. Claro, também tem a discussão acerca do máximo de páginas que uma petição pode conter. Fantástico. Não esqueço também da invenção do “princípio da conexão”, pela qual Pindorama se sobressai na ciência e “vai em busca da verdade virtual”. Também tem a aplicação da ponderação para resolver se um pastor, que pensa que Deus é surdo, pode ficar pregando em determinado horário, circunstância que perturbaria um vizinho. E não é que a saída foi a ponderação? Discutiram a inconstitucionalidade do barulho do presbítero? Pamconstitucionalismo, a nova invenção? Por tudo isso, fazendo um trocadilho infame, penso que “ofurô” é mais embaixo. Seis avôs para um neto, quatro pais, metade da herança para a amante, indenização para o desamor do pai, inversão do ônus da prova no processo penal, portaria valendo mais do que a Constituição, jurisprudencialização do direito em um sistema romano-germânico (já existem mais enunciados e súmulas e OJs na Justiça do Trabalho que o número de artigos e parágrafos da CLT)... Onde vamos parar? Li também uma novíssima tese do direito pindoramense: segundo uma juíza, quem tem o carro roubado não precisa mais pagar as prestações de leasing! Definitivamente, o mundo está de olho na ciência jurídica de Pindorama! Vamos ganhar um Nobel... do ensino jurídico! Estocolmo: aqui vamos nós! Eis o preço que todos estamos pagando por termos pensado (e continuarmos pensando) que o direito é uma mera instrumentalidade. Uma ferramenta. E que pode ser ensinado por manuais de baixa densidade e resumos. E que qualquer assunto dá uma tese de doutorado. Enfim: que dogmática construímos? O custo? Olhemos para os lados. Como diz Nelson Rodrigues, tudo isso é fruto de muito esforço...! E o Conselheiro Acácio dizia: as consequências sempre vem depois. Numa palavra: mas o que isso tem a ver com o febre dos enunciados? Nada, é claro. Ou, melhor dizendo, tudo. Uma coisa não existiria sem a outra.

Porque não podemos dar respostas antes das perguntas

Sigo. Com efeito. Pensemos no sistema jurídico brasileiro ou no ordenamento como um todo, em como deveria ser a interpretação. Mas pensemos tudo isso como um papel dobrado sobre si mesmo. Só poderemos saber o que está dentro quando o desdobrarmos. Ou seja, primeiro teremos de abrir o papel. E isso quer dizer que somente saberemos o conteúdo no seu todo quando terminarmos de lê-lo. Isso é um pouco hegeliano. Mas é importante para podermos dizer que não podemos adivinhar as coisas e tampouco dar respostas antes que as perguntas sejam feitas. A ave de Minerva só levanta voo ao entardecer.

Parece que os juízes e processualistas em geral que apostam em enunciados tem essa nítida fé na filosofia pré-moderna (sim, pré-moderna), reaproveitada pelo positivismo jurídico sintático do século XIX. Isto é, pensam que a filosofia é o espelho da natureza e o processo é o espelho do direito. Portanto, uma tentativa de fazer isomorfismos (espécie de Wittgenstein I retrô). Eis a pretensão positivista: transportar a realidade para dentro de conceitos. Na França isso ficou conhecido como exegetismo. Na Alemanha como pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos (Begriffjurisprudence).[1] Lei e direito sendo a mesma coisa. Não há espaço para a faticidade. É como se fosse possível fazer juízos abstratos.

Pois é isso que estão fazendo os neo-pandectistas-enunciadores. Pegam o novo CPC e dão o sentido antecipado. Uma cautelar de sentidos. Inaudita factum. Pior: dão um sentido para além ou aquém do Código. Nítido drible da vaca hermenêutico. Laboram com conceitos sem as coisas. Os conceitos antes dos casos.

E quando a realidade é mais forte, transfere-se o poder de decidir para o juiz. Bingo: eis as duas formas principais de positivismo: o primitivo (exegético) e o axiologista-voluntarista (por exemplo, o normativismo kelseniano, pelo qual juiz constrói normas e não há modos de controlá-los, porque juízes não fazem ciência, para Kelsen: fazem política jurídica — aliás, o que são os tais enunciados, senão política jurídica?).

Tudo isso, à evidência, é um despropósito com fortes toques de a-historicidade. Duzentos anos de atraso. Além disso, é um desrespeito à autonomia do direito. Consequentemente, é um desrespeito à democracia e conspurca até mesmo a forma como os Poderes são enunciados (e a anunciados) na CF: legislativo, executivo e judiciário. Sim, essa é a ordem, mesmo que o parlamento esteja com problemas em face do comando do nosso unabomber Cunha.

Somente uma forte dose de ironia pode combater essa onda pandectista-retrô que assola o direito de Pindorama. Somente muito sarcasmo para admitir que um código que ainda não entrou em vigor já esteja sendo driblado e alterado, até mesmo nos seus limites semânticos (que, aliás, constitui um paradoxo em relação ao paradigma que querem reproduzir).

Dito isso, entro no jogo com a minha Critica Hermenêutica do Direito e com a jurisdição constitucional. Usando o próprio CPC (artigo 926), lanço algumas âncoras para tentar (as)segurar o minimum de sentido do novo Código. Antes que, com esta pré-dação de sentidos, este sobre um predação.

Portanto, falta só o governo abrir uma linha de crédito do BNDES para subsidiar as fábricas de enunciados. Eis a minha contribuição sem financiamento do BNDES. Antes disso, peço a atenção redobrada para o que digo na sequência:

O que estou dizendo não quer significar que, pelo fato de estar posto na lei (no caso, o CPC), é que deve ser cumprido. Ledo engano. Isso seria retroceder justamente ao exegetismo. Isso deveria ser óbvio, mas não o é, no entremeio de uma teoria do direito eivada de mixagens teoréticas. Na minha teoria hermenêutica da decisão (CHD) há seis hipóteses (leraqui) nas quais o judiciário pode deixar de aplicar a lei ou um dispositivo legal (texto jurídico na linguagem hermenêutica). Assim, se um enunciado — por mais inapropriada que seja a opção por esse modelo-de-enunciados — estiver devidamente fundamentado em uma das seis hipóteses, não será visto como inconveniente ou indevido stricto sensu. Ao contrário: como indício hermenêutico-doutrinário, será bem-vindo.Ou seja: terá o papel de doutrina.

Destarte, estando isso bem esclarecido, eis os primeiros contraenunciados e também alguns que devem servir para evitar a formação de enunciados-que-digam-o-contrário-do-que-diz-o-NCPC (entendido o acima delineado, é claro). São estes os meus primeiros — vai ter mais — contraenunciados (tendo em vista dos enunciados da Enfam); despiciendo dizer que o conteúdo da coluna é colaborativo; sem fulanização; sua pretensão é de construir um sistema jurídica mais justo e equânime — fairness —; deve, pois, ser recebido desse modo, como um debate típico de países adiantados):

O artigo 489, parágrafo 1º concretiza garantias processuais já previstas na Constituição, aplicáveis a todo o sistema de justiça brasileiro. Portanto, alcança paradigmaticamente os direitos trabalhista, penal, os juizados especiais (ao contrário do Enunciado Enfam 47) e tudo mais que se vem negando.

O artigo 489 não é um mero check list, não devendo ser encarado de uma perspectiva formalista, mas deve refletir o próprio conteúdo jurídico em jogo, a “fundamentação da fundamentação”[2], e isso também é controlável.

Ao contrário do que diz o Enunciado Enfam 2, ofende, sim, a regra do contraditório o pronunciamento jurisdicional que “invoca princípio quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio”, porque o princípio não é uma “katchanga”.

Ao contrário do que diz o Enunciado Enfam 4, na declaração de incompetência absoluta se aplica, sim, o disposto no artigo 10, parte final, do CPC;

Reza o Enunciado 5 do Enfam que "não viola o artigo 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório". Contudo, viola, sim, o art. 10 do CPC a decisão que — ainda que "com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório" —, inovar em fundamento (fático-jurídico) surpreendendo as partes em sua interpretação;;

Ao contrário do que diz o Enunciado Enfam 6, constitui, sim, julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos diverso das partes, ainda quando embasados em provas submetidas ao contraditório.

O Enunciado Enfam 9 não desobriga o juiz (e nem poderia, porque a Enfam não legisla) de também “identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”, ou se divergir da interpretação dada pelas partes a estas.

E eis os meus enunciados para evitar a fabricação de enunciados despistadores:

Entende-se como “fundamento” a obrigação fundamental... de fundamentar, conforme estabelecido na Constituição e em qualquer país civilizado.

O artigo 371, ao não mais prever a palavra “livremente”, significa que o livre convencimento foi expungido do CPC, sendo uma opção paradigmática feita pelo legislador em fiel observância da teoria do direito contemporânea; se os processualistas não apreenderam nada com os estragos do livre convencimento, então não poderão de queixar nunca mais; por isso, a necessária sinonímia da dicção do art. 371;

O artigo 926 é um texto jurídico que deve ser cumprido pelos juízes e tribunais, não sendo, portanto, uma norma programática (sic); seu descumprimento acarreta violação de lei federal;

O parágrafo segundo do artigo 489, ao dizer que haverá ponderação no caso de colisão entre normas, é inconstitucional por violação do principio da separação-divisão de poderes, uma vez que normas são regras e princípios e, consequentemente, o afastamento de uma regra (que, portanto, é uma norma) implica criação de direito, conforme já expliquei várias vezes (leiam este texto como um conto, do início ao fim);

O CPC não estabeleceu um sistema de precedentes vinculantes, mas, sim, um sistema de provimentos vinculantes;

Precedente não pode ser lido como sinônimo de jurisprudência;

Antes que alguém diga o contrário, afirmo que é constitucional a previsão de vinculatividade das decisões emanadas do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade;

O inciso III do artigo 927 é inconstitucional, devendo, em controle difuso ou concentrado, ser expungido do ordenamento;

Somente podem ser vinculantes as súmulas vinculantes editadas segundo a EC 45, com quorum de oito ministros e obedecidos os requisitos legais para a emissão do provimento; portanto, é inconstitucional o inciso IV do artigo 927;

O inciso V do artigo 927, que diz ser vinculante a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados, deve sofrer uma verfassugnskonforme Auslegung (interpretação conforme a Constituição), ou seja, somente é constitucional se a orientação do plenário ou órgão especial não se confrontar com orientação tomada pelo Supremo Tribunal Federal;3

Para não expungir o artigo 6º do novo CPC e salvá-lo, a única solução parece ser uma verfassungskonforme Auslegung(interpretação conforme à Constituição), em algo como: "Todos os sujeitos do processo [leia-se: o juiz] devem cooperar entre si [leia-se:com as partes] para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva" (tachado, grifo e interpolação nossas)4.

Os embargos de declaração servirão a explicações pontuais, sem institucionalizar a tolerância com decisões mal feitas. Poderá se avançar com o instituto, desde que lido atentando para a revolução estrutural do novo Código: ampliação dos direitos ao contraditório (artigo 10), à fundamentação (artigo 489, parágrafo 1º), exigência de que os julgamentos tenham que manter coerência e integridade (artigo 926) e fim do livre convencimento5.

Por fim, um metaenunciado pra quem quiser continuar a fazer Fóruns de enunciados:

Cuidado pra não cair em autocontradição performativa, sob o paradigma instaurado pelo próprio código-objeto-de-enunciação6!

É isso. São os primeiros contraenunciados e outros que visam a blindar o CPC (sim, enunciados sobre o CPC baseados no... próprio CPC e, acreditem, na Constituição Federal! Bingo!). Também estão baseados — todos — no livro Comentários ao Código de processo Civil, capitaneado por Lenio Streck, por Dierle Nunes, Leonardo Cunha e Alexandre Freire, pela Editora Saraiva, que está no prelo (em brevíssimo tempo, à venda nas melhores casas do ramo).

Ao mesmo tempo, tudo isso serve para aprendermos um pouco de história, de democracia e de resistência. Devemos apreender com nossos erros. E o diabo sabe mais por velho do que por diabo.

Espalhemos a notícia. Estamos resistindo aos neo-pandectistas ou aos conceptualistas-retrô. Cada um tire dez cópias e mande para dez amigos que por sua vez devem fazer o mesmo. Quem não fizer, será vítima da fúria de Hermes.

1 Claro que em Pindorama isso virou uma vulgata. Não quero ser processado por algum herdeiro de algum pandectista legítimo ou um exegetista da cepa.

2 Discutindo o artigo (e suas controversas implicações práticas) a partir desta categoria hermenêutica que cunhei, veja-se o trabalho de meus orientandos: TASSINARI, Clarissa ; FERREIRA LOPES, Ziel. Aproximações hermenêuticas sobre o art. 489, §1º, do NCPC: julgamento analítico ou fundamentação da fundamentação? In: ALVIM, Thereza et al (Org.). O Novo Código de Processo Civil Brasileiro –Estudos dirigidos: Sistematização e Procedimentos. São Paulo: Forense, 2015 [em pré-venda].

3 O artigo 927 foi comentado por mim e por Georges Abboud no livro no prelo Comentários ao Código de Processo Civil (Saraiva).

4 STRECK, Lenio; DELFINO, Lúcio; BARBA, Rafael Giorgio Dalla; LOPES, Ziel Ferreira. O "bom litigante": riscos da moralização do processo pelo dever de cooperação do novo CPC. In: Revista Brasileira de Direito Processual:RBDPro, Belo Horizonte, v. 23, n. 90, p. 339-354, abr./jun. 2015.

5 Aos juízes, não serão mais toleradas fundamentações “que mantém a decisão atacada por seus próprios fundamentos”. Sobretudo, por agora se reconhecer legalmente a deficiência de qualquer decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489, §1º, IV), o que põe fim a antiga corrente jurisprudencial. Já com relação às partes, será vedada a interposição de embargos de declaração se seguidamente reincidirem no abuso deste direito (por usos “protelatórios”, art. 1026, §4º). Assim, aumenta a “efetividade qualitativa” dos aclaratórios. No limite, pode-se seguir afirmando que, “em determinadas circunstâncias e em certos casos, uma decisão, antes de ser atacada por embargos de declaração, é nula por violação do inciso IX do art. 93”. MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1325.

6 Além do que já disse Marco Paulo D. Di Spirito (citado na semana passada), veja-se a consideração de Dierle Nunes e Lúcio Delfino: “O próprio evento promovido pela Enfam, circunscrito à participação de magistrados, já é emblemático e, por si só, até dispensaria a elaboração do malfadado Enunciado 1. É que, se o contraditório não implica influência das partes na construção das decisões judiciais, nada mais adequado que a magistratura se unir e definir, sozinha, os sinais de orientação com os quais deverão trabalhar juízes de todo o Brasil ao lidar com o novo CPC. Os juízes decidem como se deve interpretar cada qual dos dispositivos processuais, formando seus enunciados, e nós, os cidadãos-utentes da jurisdição, curvamo-nos comodamente àquilo por eles deliberado (!?)”. NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Enunciado da Enfam mostra juízes contra o contraditório do novo CPC. In: Consultor Jurídico. São Paulo, 03 dez, 2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-03/enunciado-enfam-mostra-juizes-contraditorio-cpc. Acesso em 03/09/2015.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 10 de setembro de 2015, 8h00

A alegoria do novo CPC e o filme Os Deuses Devem Estar Loucos: imperdível

Por Lenio Luiz Streck

Há um filme que pode nos ajudar a entender a relação do novo com o velho e, sempre, o papel da linguagem, do objetivismo e do subjetivismo. Literatura e cinema parecem explicar melhor os fenômenos, principalmente no entremeio de uma crise. Aliás, crise quer dizer exatamente “quando o novo não nasce e o velho não morre”. Bingo.

Estou finalizando um livro que será uma espécie de guia para entender a Crítica Hermenêutica do Direito, que criei faz alguns anos. Três juristas me entrevistaram. O juiz e professor Bianor Arruda Bezerra Neto, o mestre e doutorando em Direito Daniel Ortiz Matos e o advogado Diego Ribeiro, editor do blog Tribuna do Jurista. Das perguntas e respostas, sairá o livro. E um deles me perguntou sobre a resistência de parcela da comunidade jurídica às inovações do CPC-2015. Lembro, na entrevista, da palestra que fiz no Congresso de Direito Processual Civil ocorrido em Belo Horizonte no primeiro semestre deste ano. Encerrei a palestra com a alegoria de um filme, que agora conto para os meus caríssimos leitores aqui da ConJur.

Trata-se da película Os Deuses Devem Estar Loucos, em que o piloto de um pequeno avião, sobrevoando uma aldeia de uma tribo “não civilizada”, descarta uma garrafa vazia de Coca-Cola. Os nativos olham para esse objeto estranho e não sabem o que fazer com ele. O primeiro problema é que há somente um objeto. E a tribo era enorme. Segundo problema: do que se trata? Afinal, não havia um a priori compartilhado — uso aqui o conceito que cunhei na Crítica Hermenêutica do Direito — acerca do sentido de “garrafa”. O estranhamento fez com que houvesse chutes de sentido.

Mas a linguagem surge na falta, pois não? E alguns silvícolas (claro, silvícola na nossa linguagem ocidental) usam a garrafa para ralar tubérculos, outros assopram e pensam que é um instrumento musical e outro dá o sentido de arma, porque o objeto estranho é atirado e fere um terceiro na cabeça.

Depois dessas tentativas, os nativos decidem se livrar desse objeto-estranho-não linguisticizado, portanto, não compreendido. E elegem um deles — Zi — para levar o objeto e atirá-lo para fora do mundo, porque, para eles, o mundo tinha limites, era quadrado, e o tal objeto deveria ser descartado para o abismo do nada. E lá se foi o nativo, correndo para o fim do mundo. Que nunca chegou. Ele vê camadas de nuvens que cobrem/obnubilam a visão do horizonte. E lá atira o objeto-não-nominado. Que desaparece em uma espécie de “real-impossível-de-dizer”.

Moral da história que construo: o novo sempre perturba. O NCPC causa estranhamento. Há dezenas de livros apresentando interpretações das mais variadas. Uns dizem que o código é perigoso para a magistratura, havendo juízes já de malas prontas para outros países (Estados Unidos e Rodésia, ao que me foi dito). Outros preparam o drible da vaca hermenêutico, despistando uma aplicação mais efetiva. O artigo 489 não é feito para o Brasil, brada-se em congressos e simpósios. Onde se viu exigir fundamentação esmiuçada?

Há os que propõem enunciados desviantes, como se os limites semânticos da nova lei nada valessem. Do mesmo modo como fizeram os nativos do filme, vão do ralador ao apito. Enfim, como se trata de uma lei, parece que os que se colocam contra o NCPC e, em especial, contrários ao dever de fundamentação, gostariam de eleger um jurista para correr até o limite do mundo e descartar o estranho objeto. Sim, esse objeto estranho, o NCPC. Quem seria o escolhido? Sua tarefa: atirar o NCPC na névoa solipsista que cobre a visão do horizonte.

Contaram-me também que um nativo-professor teve uma epifania e criou a seguinte tese: a de que o dever de coerência e integridade (artigo 926) é apenas uma norma programática, sem normatividade estrita. Genial, não? Vamos todos para Estocolmo receber o Nobel. Ou seja: o NCPC é uma lei que não deve ser obedecida. Por quê? Porque sim. E porque não “é boa”. Ah, bom. O legislador teria “se equivocado”. Já outros dizem que a retirada do livre convencimento (artigo 371) nada significa. Outra epifania epistêmica, pois não?

A propósito, leio que já estão no mercado mais de 60 enunciados com caráter oficial. Os enunciados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9, à primeira vista[1], buscam minimizar, nada mais, nada menos, do que a garantia do contraditório e da não surpresa prevista no artigo 10, colocado no NCPC com muito esforço de gente como Dierle Nunes, Fredie Didier, Alexandre Freire, Luis F. Volpe, Leonardo Cunha e Lucio Delfino, entre outros (e por mim). As teses, lidas em seu conjunto (há que se somar ainda outros enunciados), sequestram a faticidade. Na verdade, reduzem a garantia de influência das partes na decisão às questões de fato. Lembro de Castanheira Neves, sobre a impossibilidade de cindir questão de fato e questão de direito. Por favor, não se trata de preciosismo acadêmico. A divisão judicial entre fatos e direitos não é inócua. Trata-se de um dividir para conquistar: nos fatos os enunciadores ainda nos concedem um controle objetivo, em face das evidências. Mas se deixássemos sua interpretação[2] apenas para os juízes, sem garantir também aí a influência das partes (pelos “direitos de manifestação” e de “ver seus argumentos considerados”, vedando-se também as “decisões-surpresa”), a magistratura vai se assenhorar dos sentidos a lhes atribuir. Essa divisão é tão desprovida de fundamento que é escancaradamente invocada segundo conveniências. Nesse sentido, ora as partes batem na Súmula 7 do STJ (não se reapreciam fatos), ora, num enunciado desses (só se reapreciam fatos). Destaque para o enunciado 2: Primeiro, que negócio é esse de “regra emanada do princípio aplicado”? Seria o juiz construindo (um)a regra? Talvez seja um truque para poder ponderar? Alguém pode explicar essa nova teoria? Quando a inventaram? Afinal, o que emana de quê? Aliás, a palavra “emanar” já traz um forte substrato ontoteológico, certo? Ao que se vê do enunciado, o juiz dispõe livremente da história do direito! Talvez seja o caso de as partes se anteciparem pedindo um exame de DNA da regra. Afinal, é necessária uma prova do substrato fático, já que não se tem garantia de influência sobre o enquadramento jurídico... Então, vamos faticizar tudo.

Vou falar muito disso ainda. Por ora, apenas fico por aqui. Essa paixão pela semântica lembra um retorno ao século XIX, a uma coisa chamadaBegriffjurisprudence (jurisprudência dos conceitos). E se sabe que, por ela, quem ficava de fora era exatamente... o povo. Era um Direito feito por professores. Já, aqui, os enunciados são um Direito feito por juízes.

Vou explicar isso — e o faço com toda a lhaneza — para evitar mal-entendidos: uma lei só adquire sentido na aplicação, isto é, na dura cotidianidade das práticas jurídicas, que envolvem uma comunidade de intérpretes, e não um conjunto de pessoas fazendo uma apreciação a partir de uma espécie de “tutela hermenêutica antecipada”. Os enunciados — e essa crítica também se estende aos processualistas que se reúnem para fazer os seus próprios enunciados — são um conjunto de “provimentos cautelares epistêmicos” que pretendem abarcar de antemão todas as hipóteses de aplicação. Aliás, o que pretendia o positivismo do século XIX? Exatamente isso. Respostas antes das perguntas! Bingo. Sugiro leituras como The inevitability of Practical reason, de Daniel Farber; Plädoyer für eine rechstsgebietsspeziische Methodologie oder: wider Imperialismus in der jurisdischen Methodendiskussion, de Ingeborg Maus; Tiene razón el derecho?, de Andrés Ollero; Diritto e interpretazione, de Zaccaria e Viola. Também no Brasil: Lenio Streck e Georges Abboud — O que é isto – os precedentes e as súmulas vinculantes; Decisão Judicial e conceito de princípio, de Rafael Tomás de Oliveira etc.

Só quero mostrar que não estou sozinho nisso que estou sustentando. Há tantas pessoas que pensam parecido com o que estou aqui dizendo que não caberia nesta coluna listar todos eles. Aliás, para fechar, cito o grande Esser, para quem a norma (o sentido do texto jurídico) não encontra sentido se não estiver conectada a um problema. Müller disse isso de forma mais enfática ainda. Para ele, a norma é sempre individual. Por isso, permito-me acrescentar, não se pode fazer “conceitos sem coisas”. Pensar em uma norma geral, abstrata, é voltar ao século XIX. 

Parece chato ficar falando desse assunto. Mas, por favor, vamos falar sério. O código nem entrou em vigor e já começaram os despistes e o trabalho de “novas redações”. Façamos doutrina. Escrevamos sobre o NCPC. Essa é a tarefa de quem quer auxiliar no processo compreensivo. Tenho receio de que os enunciados feitos pela magistratura venham a ter valor maior que o próprio CPC. O que o leitor pensa disso?

De todo modo, o ruim é que já acostumamos com isso. Na Justiça do Trabalho, uma OJ vale mais do que a Constituição. A comunidade jurídica já de há muito está alienada das grandes discussões teóricas que deveriam nortear a crítica do Direito. Na verdade, parcela considerável da comunidade jurídica nem sabe que não sabe. E isso é péssimo.

A coluna de hoje é bem singela. Curtinha. Acústica. Só para mostrar que o jogo ainda nem iniciou e já começou a cera técnica. E dribles hermenêuticos. Obs: de certo modo, falei disso no congresso do IBCCrim, sob outro viés. Contarei isso nas próximas colunas.

Mas não é, de fato, incrível esse filme “os deuses devem estar loucos”?

[1]Sobre o fato de a Enfam ter aprovado mais de 60 enunciados sobre o NCPC, o jurista Marco Paulo D. Di Spirito diz que “isso faz lembrar a denominada ‘contradição performativa’, abordada por Karl-Otto Apel. Ocorre que, na prática (ou seja, performativamente), os participantes do evento acabam por contrariar o piso que lhes serve de suporte, o próprio CPC-2015. Ora, um dos principais alicerces do novo CPC é o de que não se pode pretender, na atualidade, alcançar sentidos e significados, inclusive os normativos, de forma unilateral, com a participação de apenas um dos setores da sociedade”. E complementa o dr. Marco: “Note-se, ainda, o açodamento de tal iniciativa, de pretender sepultar debates com enunciados peremptórios. A fórmula é a seguinte: entre doxa e episteme, fiquemos com um enunciado! Que futuro terá o novo CPC sem uma mudança de cultura?”.

Em coluna próxima analisarei os enunciados, assim que forem publicados no Diário Oficial! Afinal, terão força de lei, certo?

[2]Ainda que fosse mesmo possível essa divisão.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2015, 8h00

Empregada impedida de trabalhar após alta do INSS vai receber salários do período de afastamento

O WMS Supermercados do Brasil Ltda. (rede Wal Mart) terá de pagar os salários de uma operadora de caixa relativos ao seu afastamento do trabalho em decorrência de uma patologia reumática. Apesar de a empregada ter sido considerada apta pelo INSS, a empresa impediu seu retorno ao trabalho e deixou-a sem remuneração, alegando que não estava apta para exercer suas funções. A empresa recorreu da condenação, mas a Sétima Turma do Tribunal Superior negou provimento ao seu agravo de instrumento.

O relator, ministro Cláudio Brandão, afirmou que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que impôs a condenação à empresa estava correta, uma vez que o órgão previdenciário avaliou que a trabalhadora estava apta para exercer as suas funções. O relator observou que, no caso de dúvidas quanto às condições de saúde da empregada, o Wal Mart deveria ter procurado o INSS para resolver o impasse ou mesmo procedido a sua readaptação em função compatível com a sua condição física, e não simplesmente impedir seu retorno ao trabalho, deixando-a sem salário e sem benefício previdenciário.

No seu entendimento, a conduta da empresa foi ilícita e arbitrária e ofendeu o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), uma vez que a trabalhadora foi "privada de sua remuneração justamente no momento em que se encontrava fragilizada pela doença, ou seja, sem meio de prover seu sustento".

A decisão foi unânime.

(Mário Correia/CF)

Processo: AIRR-290-94.2012.5.04.0733

Fonte: TST

Engenheiro sem registro no CREA receberá diferenças sobre piso salarial da categoria

A C.C. Gomma Brasil Ltda. foi condenada a pagar diferenças salariais a um engenheiro mecânico sem inscrição no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA) que recebia abaixo do piso da categoria. A decisão é da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que conheceu de recurso do trabalhador por entender que a exigência do registro se limita ao âmbito administrativo do conselho.

O engenheiro trabalhou de maio de 2010 a agosto de 2011 na empresa com salário inicial de R$ 1,8 mil e jornada de 8h, enquanto o piso da categoria à época era de R$ 3 mil por 6h de trabalho. A Gomma alegou que ele nunca exerceu função de engenheiro, pois atuava no suporte ao gestor da área de qualidade.

O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Betim (MG) entendeu que as atividades eram típicas da profissão e condenou a empregadora ao pagamento das diferenças salariais e horas extras pela jornada superior, conforme a Lei 4950-A/66. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), porém, reformou a sentença, por entender que o piso só é devido aos engenheiros devidamente inscritos no CREA, nos termos dos artigos 55, 56 e 57, da Lei 5194/66, que regulamenta a profissão.

O engenheiro recorreu ao TST argumentando que a falta de habilitação legal não impede o reconhecimento da função efetivamente exercida por ele durante o contrato de trabalho. Afirma que a empresa, desde o início, tinha pleno conhecimento de que não possuía o registro do CREA, mas mesmo assim o admitiu na função, embora pagando menos que o piso.

A Turma, em decisão unânime, restabeleceu a sentença, por considerar que a empresa não observou a remuneração mínima da categoria no ato da admissão. O relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, observou que, de acordo com o princípio da primazia da realidade, ficou evidenciado que o trabalhador exercia atividades inerentes ao cargo de engenheiro mecânico, e, portanto, faz jus aos direitos garantidos à categoria.

(Alessandro Jacó/CF)

Processo: RR - 542-54.2012.5.03.0142

Fonte: TST

Empregada não consegue demonstrar revelia pela empresa por atraso de três minutos à audiência

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de uma empregada que buscava atribuir o atraso de três minutos à audiência pela representante do Estado do Paraná aos efeitos da revelia. A SDI-1 entendeu que o atraso não causou nenhum prejuízo às partes porque a representante entrou na sala de audiência antes da prática de qualquer ato processual.

A reclamação trabalhista foi ajuizada contra o Estado do Paraná e o Serviço Social Autônomo Paranaeducação. O juiz de primeiro grau aplicou a revelia ao segundo, cujo representante chegou à audiência, marcada para as 14h35, às 14h41, mas não ao Estado do Paraná, que chegou às 14h38. Também para o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), o atraso não implicou confissão ficta e revelia, pois, mesmo sem atender ao pregão das partes, a representante estava presente no momento em que foi apresentada defesa e seria proposta a conciliação.

No recurso ao TST, a trabalhadora sustentou que o entendimento das instâncias anteriores violou, entre outros, ao artigo 844 da CLT e a Orientação Jurisprudencial 245 da SDI-1, que reconhece a ausência de previsão legal para tolerância de atraso no comparecimento da parte à audiência. A Segunda Turma do TST, porém, destacou que cabe ao juiz analisar as particularidades de cada caso para ver se houve efetivo prejuízo à atividade jurisdicional.

O relator dos embargos da trabalhadora à SDI-1, ministro João Oreste Dalazen, explicou que, embora a jurisprudência do TST afirme não haver previsão legal de tolerância de atraso, é preciso bom senso e razoabilidade na aplicação do artigo 844 da CLT e da OJ 245. Para Dalazen a preposta estava presente em tempo hábil, fazendo-se a tentativa de conciliação após seu ingresso. "Em tal circunstância, a meu ver, o atraso de três minutos não impediu, nem sequer tumultuou os objetivos da audiência inaugural", afirmou.

Ainda, segundo o relator, a aplicação da revelia constitui medida desproporcional diante da gravidade das circunstâncias daí advindas, e que a aplicação da pena seria contrária ao princípio da máxima efetividade do processo e da prestação jurisdicional, que deve nortear o processo do trabalho.

A decisão, unânime, já transitou em julgado.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-162300-82.2008.5.09.0411

Fonte: TST

Multa e prazo do CPC não podem ser utilizados em processos trabalhistas

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) criou jurisprudência determinando que a multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil não é aplicável a processos trabalhistas. As turmas agora terão que seguir essa posição adotada por meio da criação de Tese Jurídica do tribunal.

De acordo com a regra do CPC, quando um crédito a ser executado já está certo e determinado, ou seja, quando a execução for definitiva e a sentença já estiver liquidada, será aplicada uma multa de 10% ao devedor que não pagar a dívida no prazo de 15 dias. O entendimento do TRT-3 é de que no processo trabalhista a parte devedora possui outros meios de garantir o pagamento, como a penhora de bens. E, por isso, não pode ser punida com a obrigação prevista no código.

No processo do trabalho, a execução de um crédito a ser recebido tem suas regras descritas no capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, naquilo em que a CLT for omissa, aplicam-se as regras do CPC, desde que não contrariem ou não sejam incompatíveis com as normas específicas da execução trabalhista. É a aplicação subsidiária do direito processual comum ao direito processual do trabalho (artigo 769 da CLT).

A matéria sempre foi objeto de polêmica no judiciário trabalhista, com divergência de entendimentos entre os juízes e turmas do TRT-3. Alguns julgadores entendem que a multa se harmoniza com as normas da execução trabalhista, estando de acordo com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, já que visa tornar mais rápida a satisfação do crédito, o que é muito importante quando se trata de crédito trabalhista, devido ao seu caráter alimentar, essencial para a sobrevivência do trabalhador. Esse entendimento, inclusive, já estava sedimentado na súmula 30 editada pelo próprio TRT-3.

Entendimento do TST

Porém, o desembargador José Murilo de Morais, 1° vice-presidente do TRT-3 e designado como redator do acórdão, foi o primeiro a se manifestar sobre a tese vencedora, acolhida pela maioria dos julgadores, de que o artigo do Código de Processo Civil não pode ser adotado em processos trabalhistas.

O redator explicou que o artigo 880 da CLT, mesmo com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.457/07, faculta ao executado pagar ou garantir a execução, sob pena de penhora. E, na visão do desembargador, a análise dos dois dispositivos torna evidente que a regra do CPC não pode ser aplicada à execução trabalhista.

Isso porque o artigo 769 da CLT só admite a aplicação das normas do direito processual comum nos casos em que o texto celetista for omisso e desde que sejam compatíveis com as normas do processo judiciário do trabalho. E, no caso, nos termos do voto vencedor, a norma que se quer aplicar subsidiariamente é compatível com os princípios do direito processual trabalhista, mas a lacuna, que é outro requisito, não existe, em razão das regras próprias contidas no artigo 880 e também nos artigos 882 e 883, todos da CLT. E é esse o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

No entanto, o redator ponderou que, de acordo com o artigo 889 da CLT, aos trâmites e incidentes do "processo da execução" são aplicáveis, naquilo que não contrariarem ao título que trata do "Processo Judiciário do Trabalho", as normas que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública Federal, regulado pela lei 6.830/80. E o artigo 8º desta lei diz que o executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, ou garantir a execução, podendo, para tanto, efetuar o depósito em dinheiro, oferecer fiança bancária, nomear bens à penhora ou, ainda, indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública (artigo 9º). Ou seja, aqui também há o enfrentamento da questão da falta do pagamento da dívida liquidada por parte do executado, de uma forma diferente daquela disposta no artigo 475-J do CPC.

Com esses fundamentos, adotados pela maioria dos desembargadores, firmou-se a tese jurídica prevalente de que a multa do artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho.

Tese Jurídica

Atento às divergências sobre a matéria, o ministro do TST Walmir Oliveira da Costa, atuando como relator do Processo TST-RR-10367-73.2014.5.03.0167, suscitou, de ofício, "Incidente de Uniformização de Jurisprudência" no âmbito do TRT-3, com base no artigo 896, parágrafo 3º da CLT e no artigo 2º, inciso I, da Resolução na 195/2015. O tema foi: “Multa do artigo 475-J, do CPC. Aplicabilidade ao Processo Trabalhista”.

Foi assim que o Pleno do TRT-3, em sessão ordinária realizada em 14 de maio de 2015, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado, e, no mérito, por maioria simples de votos, firmou-se a Tese Jurídica Prevalecente 1, com o seguinte verbete: "MULTA DO ART. 475-J DO CPC. EXECUÇÃO TRABALHISTA. Em face do disposto nos artigos 769 e 880 da CLT, a multa prevista no artigo 475-J do CPC não se aplica à execução trabalhista". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

Clique aqui para ler o acórdão.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2015, 16h11

OAB divulga respostas padrão da 2ª fase do XVII Exame de Ordem

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) divulgou neste domingo (13), o padrão de respostas da segunda fase do XVII Exame de Ordem. A prova prático-profissional teve início às 13h (no horário de Brasília), com duração total de até cinco horas.

Segundo o edital da OAB, o resultado preliminar da segunda fase do XVII Exame deve ser divulgado no dia 6 de outubro.

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Padrão de respostas - Direito do trabalho

Padrão de respostas - Direito tributário

Padrão de respostas - Direito penal

Padrão de respostas - Direito administrativo

Padrão de respostas - Direito civil

Padrão de respostas - Direito constitucional

Padrão de respostas - Direito empresarial

A segunda e última fase do Exame de Ordem teve uma prova com duas partes: na primeira, os bachareis escreveram uma peça profissional sobre a área jurídica que optaram no ato da inscrição. Era possível escolher entre sete áreas: direito administrativo, direito civil, direito constitucional, direito do trabalho, direito empresarial, direito penal e direito tributário. Essa primeira parte vale 5 pontos.

A segunda parte da prova contou com quatro questões discursivas, cada uma valendo 1,25 ponto. As questões também foram relativas à área jurídica indicada pelos bachareis na hora da inscrição.

Sobre o Exame de Ordem

O Exame de Ordem pode ser prestado por bacharéis em direito, ainda que pendente apenas a sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada. A aprovação é requisito necessário para a inscrição nos quadros da OAB como advogado.

Podem participar do Exame de Ordem estudantes do último ano do curso de graduação em direito ou dos dois últimos semestres. Quem passou na primeira fase do último exame mas não foi aprovado na segunda fase, pode solicitar a participação direta na segunda fase desta nova edição.

Fonte: G1