"Brasileiro é refratário à igualdade entre Poder Público e particular"

 

“Brasileiro é refratário à igualdade entre Poder Público e particular”

Por Renata Teodoro


O pavor de se tornar alvo de alguma denúncia ou de algum órgão de controle faz com que agentes públicos evitem inovar nas contratações com o setor privado. Assim, o Brasil continua a evitar as parcerias público-privadas (PPPs), mesmo nos casos em que elas seriam a solução mais óbvia. A opinião é do advogado Marçal Justen Filho, especialista em Direito Administrativo.

Para ele, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC) e as licitações são igualmente ruins para os cofres públicos. Isso porque, a disciplina das contratações administrativas se mantém em ambas as formas, obrigando o prestador do serviço a oferecer “facilidades” para o Poder Público — e a cobrar muito mais caro por isso.

“A tradição cultural brasileira é refratária à ideia de igualdade entre Administração Pública e particular. Por isso há uma enorme tendência de que o chamado ‘parceiro público’ (o Estado) atue em relação ao ‘parceiro privado’ como se ele fosse inferior ou subordinado”, critica o advogado.

Nos últimos quatro anos, Justen Filho morou em Fairfield, nos EUA, onde pesquisou o relacionamento entre os modelos brasileiros e norte-americanos de Direito Administrativo na faculdade de Yale. Lá escreveu um livro sobre o RDC — ele, aliás, possui doze livros de sua autoria e dezenas de outros em que atuou como coordenador ou organizador.

De volta ao Brasil, o advogado tem concentrado sua atuação na produção de pareceres. Sua próxima obra será em homenagem aos 10 anos da Lei de PPP (Lei 11.079/2004), prevista para ser lançada em dezembro deste ano, em parceria com outros advogados.

Natural de Curitiba, Marçal formou-se pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Com mestrado e doutorado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Marçal também deu aula na UFPR e, em 1986, decidiu abrir seu próprio escritório.

Hoje, com escritórios em Curitiba, São Paulo e Brasília, conta com mais quatro sócios: Cesar Augusto Guimarães Pereira, Fernão Justen de Oliveira e Eduardo Talamini. Juntos inauguraram o Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, cujas especialidades são na área de infraestrutura, regulação e licitação.

Leia a entrevista:

ConJur — A Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004) é mais moderna que a Lei de Licitações?
Marçal Justen Filho — Talvez seja mais apropriado comparar a Lei de PPP com as leis de concessão de serviço público. Essa é uma questão jurídica interessante. A chamada “Lei de Licitações” (Lei 8.666) dispõe sobre contratos de fornecimento de bens, obras e serviços para a Administração Pública. Outras leis, inclusive a Lei de PPP, disciplinam a exploração privada de atribuições públicas por um particular. Por exemplo: o Estado pode contratar uma empresa privada para construir uma rodovia usando a Lei de Licitações. Mas ele pode optar por uma concessão, inclusive na modalidade de uma PPP. Nesse caso, o particular construirá ou ampliará a rodovia por conta própria e receberá uma remuneração proporcional à utilização da rodovia. Cada situação tem vantagens e desvantagens. Há uma tendência a ampliar o uso da solução da concessão (inclusive PPP) porque isso evita alguns problemas tradicionalmente enfrentados pelo Estado nas licitações comuns. Por exemplo, a questão do chamado “superfaturamento”. Nas concessões, não existe usualmente problema de superfaturamento, porque o particular arcará com as despesas para construir ou ampliar a obra pública. Numa concessão, o Estado não paga um “preço” pela obra executada pelo concessionário. Enfim, as dificuldades tradicionalmente enfrentadas pelo Estado nos contratos de obra, serviço e compras têm conduzido à opção pela concessão de serviço público (inclusive pelas PPPs).

Enfim, a concessão é uma espécie de “investimento”. Um particular dispõe-se a aplicar recursos numa certa atividade de interesse coletivo. Ele recuperará os valores investidos mediante a exploração do objeto da concessão durante um período de tempo determinado.

ConJur — Os problemas de infraestrutura no Brasil estimulam as PPPs?
Marçal Justen Filho — Sim, mas não apenas isso. O que justifica a existência das PPPs não é apenas a existência de deficiências na infraestrutura. Se essa fosse a única questão, bastaria a figura da concessão comum. Há dois pontos fundamentais que permitem compreender a existência das PPPs. O primeiro é a ausência de viabilidade socioeconômica de certos empreendimentos serem objeto de concessão comum. Isso porque o valor da tarifa seria tão elevado que a generalidade dos usuários seria excluída da fruição do serviço. Portanto, é necessário que o poder público contribua com parte ou a totalidade dos encargos. O segundo ponto é a incerteza e a insegurança jurídica. Como dito anteriormente, os contratos administrativos comuns e as concessões comuns não comportam uma garantia em favor do particular. A PPP brasileira prevê esse mecanismo, o que representa um incentivo ao investimento privado.

ConJur — E o que desestimula a PPP?
Marçal Justen Filho — De modo genérico, o preconceito geral da sociedade, que considera injusto ou imoral a obtenção de lucro do particular. Segundo uma longa tradição, reputa-se que os serviços públicos devem ser prestados sem qualquer remuneração para o prestador. É evidente que nenhum particular investirá seus recursos e seus esforços num empreendimento se não houver perspectiva de recuperação dos valores e obtenção de lucro. Outro problema é o esgotamento da capacidade de endividamento do poder público. Porque a PPP produz uma dívida para o parceiro público. Como uma parcela significativa dos entes estatais brasileiros encontra-se em situação de insolvência, é inviável a utilização das PPPs.

ConJur — Na PPP, o governo é sempre o "agente dominante"? Ou a iniciativa de parceria pode vir da empresa privada também?
Marçal Justen Filho — A PPP é um contrato associativo, em que existe uma comunhão de interesses entre poder público e iniciativa privada. Ocorre que a tradição cultural brasileira é refratária à ideia de igualdade entre Administração Pública e particular. Por isso há uma enorme tendência de que o chamado “parceiro público” (o Estado) atue em relação ao “parceiro privado” como se ele fosse inferior ou subordinado. Rigorosamente, essa concepção não encontra respaldo na lei. Há interesses comuns a ambas as partes e há interesses específicos de cada qual. Existem direitos subjetivos protegidos contratualmente, reconhecidos a cada uma delas.

ConJur — Qual a diferença econômicas, sociais e jurídicas entre PPP e a concessão comum?
Marçal Justen Filho — Sob o prisma econômico, a concessão comum pressupõe a viabilidade de fixar tarifas suficientes para compensar o concessionário e que sejam suportáveis pelos usuários, tomando em vista o prazo do contrato. Já a PPP será aplicada especialmente nos casos em que a dimensão dos investimentos tornar inviável atribuir aos usuários o pagamento de tarifas para recuperar o total dos investimentos feitos pelo concessionário.

Sob o prisma social, a concessão comum produz uma dificuldade de as camadas menos favorecidas da população terem acesso ao serviço concedido. Existem mecanismos de tratamento diferenciado entre os usuários, mesmo numa concessão comum. Assim, veja-se o caso da energia elétrica, em que existem valores tarifários diversos conforme a intensidade do consumo. Mas há situações em que é necessário assegurar a fruição do serviço público sem o pagamento de tarifa ou com recursos do poder público.

Sob o prisma político, a concessão comum concentra o encargo de arcar com um serviço público para os usuários. Já as PPPs envolvem uma transferência dos encargos para o conjunto da sociedade. Isso ocorre porque os recursos da PPP provêm, como regra, dos impostos. Para exemplificar, podemos imaginar a necessidade de construir uma rodovia. Se for adotada uma concessão comum, o valor investido na construção será pago pelos usuários, por meio da tarifa pela utilização. Se houve uma PPP, o valor devido ao concessionário será pago total ou parcialmente com o produto de impostos. Isso significa que o custo do empreendimento será arcado pelos contribuintes na proporção de sua capacidade contributiva. Logo, as pessoas que não usam a rodovia estarão contribuindo para a implantação e manutenção dela.

Além disso, existe outra enorme diferença sob o prisma jurídico. Nas PPPs, existe a previsão de uma garantia diferenciada em favor do parceiro privado. A satisfação das obrigações assumidas pelo parceiro público em favor do parceiro privado, na PPP, pode ser objeto de uma garantia específica. Desse modo, reduz-se o risco do investidor privado. Se o parceiro público deixar de cumprir espontaneamente as suas obrigações, o particular pode acionar a garantia e obter a satisfação de seus direitos de modo compulsório. Essa solução não existe nem nos contratos administrativos tradicionais nem na concessão comum (na qual o poder concedente não assume obrigação de pagar valores diretamente ao concessionário).

ConJur — Na PPP, qual é a diferença entre concessão patrocinada e a concessão administrativa?
Marçal Justen Filho — A concessão patrocinada é muito semelhante a uma concessão comum. A diferença essencial reside em que, na concessão patrocinada, o poder concedente é responsável por pagar uma espécie de “complementação” da tarifa desembolsada pelos usuários. Já a concessão administrativa envolve um contrato bem diferente. O contrato tem por objeto a execução pelo parceiro privado de uma infraestrutura necessária à prestação de serviços de interesse coletivo. O parceiro privado não receberá tarifa dos usuários, mas um pagamento do parceiro público — proporcional à utilização e aos benefícios decorrentes da atuação do particular.

Os serviços objeto da concessão administrativa podem ser prestados de modo exclusivo ao parceiro público, sem qualquer atuação em face de terceiros. Assim, por exemplo, é possível uma concessão administrativa para construção de escolas, com a previsão de que o parceiro privado arcará com a manutenção e o fornecimento de utilidades. Mas caberá ao parceiro público o desenvolvimento das atividades educacionais propriamente ditas. As exigências no setor de saneamento têm conduzido ao uso cada vez mais frequente de concessões administrativas. Por exemplo, a necessidade de extinção dos “lixões” tem sido enfrentada por meio de concessão administrativa. O particular tem a obrigação de fornecer a área para depósito dos dejetos, de implantar a infraestrutura necessária e de operar o aterro sanitário. Executará tudo isso com recursos próprios. A remuneração será paga à medida da execução a obra e da prestação dos serviços.

ConJur — Antes da Lei de PPP, como era feito esse tipo de parceria?
Marçal Justen Filho — A figura da concessão administrativa era tratada usualmente como dois contratos autônomos: um de obra pública e um de prestação de serviços. Isso propiciava sérios problemas práticos, inclusive em vista do limite temporal de vigência e da complexidade do objeto. Por exemplo, um contrato de prestação de serviços continuados pode ser pactuado por até sessenta meses. Já um contrato de PPP pode ter prazo muito mais amplo. O mais importante era a necessidade de previsão de recursos orçamentários, projeto básico e outros requisitos de contratos comuns. Por outro lado, a figura da concessão patrocinada era objeto de questionamentos e acabava não sendo adotada.

ConJur — As PPPs devem aumentar ou diminuir no segundo semestre ou no ano que vem? Por quê?
Marçal Justen Filho — Esse é um exercício de futurologia muito difícil. Tenho a impressão de que todos os estados e municípios, se pudessem, ampliariam as oportunidades para PPPs, especialmente nas áreas de segurança, saúde, saneamento e educação. Mas há restrições de finanças públicas que não podem ser superadas, especialmente tomando em vista a Lei de Responsabilidade Fiscal. Por outro lado, ainda existem controvérsias políticas. É inquestionável que a adoção da PPP envolve uma redução da participação direta do Estado. Há uma questão ideológica envolvida, relacionada com a chamada “privatização”.

ConJur — O que um escritório precisa para atuar na área? Que tipos de especialidades se unem?
Marçal Justen Filho — Há a questão da consultoria ao setor público e existe a consultoria ao setor privado. No âmbito do setor público, é necessário o domínio de modelos econômicos e o conhecimento jurídico para conformar soluções técnicas em figurino jurídico. A especialização dessas questões conduz à inviabilidade da atuação exclusivamente advocatícia. É costumeiro que escritórios de advocacia contem com o auxílio de auditorias técnicas e econômicas. No tocante ao setor privado, também haverá o recurso ao conhecimento especializado não jurídico. Mas o advogado privado não necessitará uma atuação tão próxima a questões econômicas ou técnicas — porque não lhe incumbirá formatar o modelo de contratação. Em todos os casos, é indispensável um sólido conhecimento de Direito Público. E é muito útil um domínio (mínimo que seja) do enfoque econômico e financeiro.

ConJur — É um mercado ainda com espaço? Ou ele está saturado?
Marçal Justen Filho — Ainda correndo o risco de um lugar comum, sempre há espaço no mercado para profissionais competentes e qualificados. Mas é inegável que existe uma tendência à especialização. Por exemplo, PPPs na área de saneamento são muito diferentes daquelas na área de educação. Portanto, a tendência é a abertura contínua de novas oportunidades em setores especializados. O mercado está saturado relativamente aos profissionais que detêm conhecimento genérico de contratos administrativos. Para ter sucesso nesse segmento mais tradicional, é necessária uma qualificação extraordinariamente elevada e uma experiência intensa. O cenário é menos angustiante em setores mais especializados. Não é grande o número de especialistas em PPP. Mas é ainda menor a quantidade de profissionais em condições de atuar no setor de PPPs de saneamento, por exemplo.

ConJur — Que estado se destaca no uso dessa modalidade de contratação?
Marçal Justen Filho — Houve uma certa hesitação na utilização de PPPs. Somente depois de decorridos alguns anos da edição da lei é que começaram a ocorrer contratações no plano federal. Mesmo assim, a figura da PPP não é tão utilizada quanto a concessão comum. Ainda hoje, muitos estados e a generalidade dos municípios não adotam a figura da PPP, embora já possuam leis próprias que a regulamentem. Minas Gerais foi um dos entes federados pioneiros na instituição das PPPs e que as tem instituído com grande intensidade, o que foi viabilizado especialmente pela elevada qualificação de seu corpo de servidores. Mas há outros estados que podem ser referidos, como a Bahia, São Paulo, Ceará, Distrito Federal, Pernambuco e Rio Grande do Norte .

ConJur — Quais os principais casos de PPP que o senhor tem acompanhado?
Marçal Justen Filho — Há uma grande quantidade de exemplos: rodovias, sistema prisional, hospitais, linha de metrô, conjunto habitacional, estádios de futebol. Em Minas Gerais, podem ser lembrados os exemplos da MG-50 e o Novo Mineirão. Na Bahia, o Emissário Submarino da Boca do Rio e o Estádio da Fonte Nova. Em São Paulo, a Linha 4 do Metrô e o Sistema Produtor Auto-Tietê. No Ceará, o Estádio Castelão. Em Pernambuco, a Ponte e Acesso Rodoviário à Praia do Paiva. No DF, o Centro Administrativo e o Conjunto Habitacional Mangueiral. No Rio Grande do Norte, o Estádio Areia das Dunas. Lembre-se, no entanto, que a maioria dessas contratações ainda se encontra na fase de investimentos. Os maiores desafios se localizam em médio prazo, à medida que for necessário assegurar ao parceiro privado o recebimento da remuneração prevista.

ConJur — Segundo o Conselho Nacional de Justiça, as PPPs não podem ser usadas pelo Poder Judiciário. Isso faz sentido para o senhor?
Marçal Justen Filho — É evidente que não cabe ao Poder Judiciário delegar a prestação de serviço público. Portanto, não dispõe de competências para concessões comuns e patrocinadas. Mas a concessão administrativa é uma figura que não envolve necessariamente a delegação de serviço público. Nesse ponto e com o maior respeito ao CNJ, há um relevante equívoco no posicionamento. Todos os poderes exercitam função administrativa. A pactuação de PPP envolve o desempenho de função administrativa. O fundamento jurídico utilizado para opor-se à pactuação de PPP pelo Poder Judiciário conduziria a negar-lhe o exercício de qualquer competência administrativa. Ou seja, como justificar que o Poder Judiciário promova a licitação e a contratação de obra pública (para construir fóruns, por exemplo) e lhe seja interditado pactuar concessão administrativa?

ConJur — O que pode ter levado a essa proibição?
Marçal Justen Filho — Um dos temas mais examinados pelos teóricos da abordagem econômica é a questão das “unintended consequences” — que poderia ser traduzida por “consequências não previstas nem desejadas”. Na ânsia de reprimir desvios e perseguir meliantes, o Direito brasileiro produziu uma pluralidade de sistemas de controle. Entre eles, avultam de importância os tribunais de contas e a ação de improbidade administrativa. As cobranças da sociedade brasileira conduziram a uma intensificação do uso desses instrumentos jurídicos. Ao lado dos incontáveis e relevantes benefícios obtidos, produziram-se certas consequências nem previstas nem, muito menos, desejadas. Especificamente, difundiu-se o pavor de todos os agentes públicos de se tornar alvo de alguma denúncia ou atuação dos órgãos de controle. Como decorrência, muitos dos agentes preferem ou a inação ou a negação de qualquer pleito. Indeferir ou não despachar é a solução para eliminar o risco da responsabilização. Mas a omissão pode levar à responsabilização também. Como regra geral, a solução para reduzir riscos é aplicar a lei na sua estrita letra. Se uma lei afirmar que a Terra é o centro do Universo, uma parcela de agentes públicos aplicará essa determinação sem hesitação — especificamente pelo justificado temor de ser queimado vivo em praça pública.

ConJur — Já foi afirmado em entrevista publicada na ConJur que a Lei de Licitações está ultrapassada. O senhor concorda?
Marçal Justen Filho — Concordo plenamente com ele sobre a obsolescência da Lei de Licitações, mas com alguns acréscimos. A pior parte da Lei de Licitações é o capítulo dos contratos administrativos, que é repetição quase literal do Decreto Lei 2.300 – editado em 1986. Esse conjunto de disposições reflete as concepções vigorantes 50 anos antes. Eu insisto em que o problema não é a disciplina das licitações, mas as regras sobre as contratações administrativas.

ConJur — O Regime Diferenciado de Contratação é melhor que a Lei 8.666?
Marçal Justen Filho — É igualmente ruim. Traz alguns aperfeiçoamentos na técnica das licitações. Sob esse prisma, é uma evolução. Mas mantém, quase integralmente, a disciplina das contratações administrativas. Esse é o problema a ser enfrentado. E enfrentar esse problema significa o Estado assumir democraticamente a respeitabilidade dos direitos e interesses dos particulares com quem contrata. Dou um exemplo simples: imagine você chegar numa loja de eletrodomésticos e dizer “quero levar aquele televisor, mande entregar na minha casa. Pagarei 30 dias depois, se eu quiser. Pode ser que eu prefira não pagar”. Quem venderia um televisor a você nessa situação? Ninguém. Se alguém vendesse, cobraria um preço muito mais elevado. No Brasil, a Administração Pública é titular de competências extraordinárias, inúteis e desnecessárias na maior parte dos casos. As contratações serão necessariamente mais onerosas. O problema não é a licitação, mas as regras de Direito Contratual.

ConJur — Sobre sua temporada em Nova York, qual sua percepção hoje sobre Direito norte americano de como o Estado lida com licitações e Direito Administrativo?
Marçal Justen Filho — A meu ver, é impossível estabelecer qualquer semelhança entre os dois sistemas jurídicos. Tentar aplicar as concepções norte-americanas no Brasil é inviável. O sistema estadunidense assegura autonomia entre as esferas federativas, a ausência da responsabilidade civil do Estado (tal como nós a praticamos), a entidade local não integra a Federação, cada setor governamental tem regras distintas, o Poder Judiciário não revisa os atos administrativos, as controvérsias se resolvem no âmbito administrativo, inclusive sob a direção de árbitros administrativos não integrantes da estrutura do órgão envolvido. Para se ter uma ideia da diferença, há um precedente em que o particular obedeceu estritamente as orientações de um servidor público e foi condenado por inadimplemento — porque a orientação do servidor foi reputada como errada. Decidiu-se que o particular tinha o dever de conhecer a solução correta.

ConJur — Além do lançamento do livro sobre PPP, quais outros projetos o senhor tem em mente?
Marçal Justen Filho — Eu coordeno a Revista de Direito Administrativo Contemporâneo — ReDAC, da Editora RT. Pretendo levar avante uma série de iniciativas no âmbito dela. Eu penso em aprofundar alguma coisa no setor de regulação, talvez desenvolvendo uma meditação sobre o que pode ser denominado de “modelo regulatório brasileiro”. No entanto, existe a perspectiva da aprovação de uma nova Lei de Licitações. Se tal ocorrer, o exame do novo diploma será a minha prioridade.
Compartilhar


Renata Teodoro é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 03 de agosto de 2014, 07:25h

FALTA DE QUÓRUM MANTÉM JULGAMENTO SOBRE PLANOS ECONÔMICOS NA GAVETA DO STF

 

Falta de quórum mantém julgamento sobre planos econômicos na gaveta do STF




A disputa entre bancos e poupadores decorrente dos planos econômicos adotados nos anos 80 e 90 — tido como julgamento mais importante na pauta do Supremo Tribunal Federal — deve demorar ainda mais a ter um desfecho, pela falta de membros aptos a analisar o tema. Os ministros Luiz Fux, Luis Roberto Barroso e Cármen Lúcia já haviam se declarado impedidos de participar. Agora, a saída do ministro Joaquim Barbosa fez com que restassem apenas sete integrantes para decidir sobre o caso.

Como é obrigatória a presença de oito ministros no Plenário para decidir qualquer caso envolvendo Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), não há quórum mínimo para resolver a questão. E não há previsao de isso mudar nos próximos meses, pois a presidente Dilma Rousseff já sinalizou que a escolha de um substituto para a cadeira de Barbosa ficará para depois das eleições de outubro.

Fux declarou-se impedido porque sua filha trabalha no escritório do advogado Sergio Bermudes, que atua na defesa dos bancos na ADPF 165. Barroso havia atuado no caso como advogado, antes de ter sido indicado para o STF. Cármen Lúcia também se considerou impedida, mas seu gabinete não informou o motivo.

A demora incomoda poupadores e incha o Judiciário, uma vez que quase 400 mil processos sobre o mesmo assunto estão com a tramitação suspensa em tribunais de todo o país desde 2010, à espera do Supremo. A decisão da corte valerá para todas as ações.

O julgamento teve início em novembro de 2013, com a leitura dos relatórios e as sustentações orais das partes, porém acabou suspenso. Retomado em maio deste ano, foi adiado por tempo indeterminado após a Procuradoria Geral da República pedir para revisar valores apresentados em seu primeiro parecer — em julho, a PGR assumiu erro de R$ 419 bilhões na conta de quanto os bancos haviam lucrado com os planos.

Caso complexo
Ainda tramitam outros quatro Recursos Extraordinários sobre o tema, mas o Supremo decidiu começar pela ADPF 165, por ela ser mais abrangente. A ação foi apresentada em 2009 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e envolve a criação de índices artificiais para corrigir as cadernetas de poupança nos planos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2, como medida para congelar a hiperinflação.

Os poupadores reclamam que os bancos, ao aplicar as taxas de correção dos planos às cadernetas já existentes (e que eram corrigidas pelo IPC), violaram o direito adquirido de quem queria ver seu dinheiro rendendo conforme a alta de preços. Já os bancos alegam que não tinham alternativa, pois os planos foram editados sob a forma de lei e regulamentados na época pelo Banco Central. O governo federal avalia que não existe direito adquirido no caso e que o STF já declarou os planos econômicos constitucionais.
Compartilhar

Revista Consultor Jurídico, 06 de agosto de 2014, 17:32h

Turma anula condenação da Caixa por julgamento fora do pedido no processo

Turma anula condenação da Caixa por julgamento fora do pedido no processo





A Primeira Turma do Tribunal Superior anulou condenação imposta à Caixa Econômica Federal (CEF) de pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria de um advogado com base no cargo de assistente jurídico, quando, na petição inicial, ele pedia o pagamento de diferenças relativas ao cargo de coordenador jurídico. A Turma acolheu recurso da CEF por entender que houve o chamado julgamento extra petitapela 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS).

Ao condenar inicialmente a Caixa Econômica, o juiz do primeiro grau utilizou como base para cálculo da complementação da aposentadoria a função de assistente jurídico, por entender que guardaria melhor relação com o cargo ocupado pelo advogado. Para o juízo, "a alteração da nomenclatura do cargo não impede o percebimento da remuneração respectiva à função análoga no plano de carreira". A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). Para o TRT, a descrição dos fatos sem o adequado enquadramento não impede que o juiz o faça – a chamada teoria da substanciação.

No recurso ao TST, a CEF insistiu na tese de que tanto a Vara do Trabalho quanto o TRT deferiram pedido não deduzido na inicial, configurando o chamado julgamento extra petita, violando os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil (CPC), que vedam a decisão fora dos limites do pedido.

O relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, acolheu a argumentação, afirmando que não há base legal para autorizar o julgamento fora dos limites colocados pelas partes, devendo haver a correlação entre o pedido, a causa de pedir e a decisão. Ele explicou que o julgamento extra petita ocorre quando o magistrado concede prestação jurisdicional diferente da que postulada na petição inicial ou defere o pedido formulado, porém com base em fundamento não invocado como causa de pedir. "A petição inicial é expressa em postular diferenças em razão do cargo de coordenador jurídico – portanto, causa de pedir diversa daquela que identifica o pedido inicial", assinalou.

Com o provimento do recurso, a Turma anulou a condenação e determinou o retorno dos autos à Vara do Trabalho para um novo julgamento com base na petição inicial do processo.

Processo: RR-74300-98.2008.5.04.0006

Fonte TST

Turma confirma impenhorabilidade de valores a serem recebidos por sócio-executado em ação trabalhista

Turma confirma impenhorabilidade de valores a serem recebidos por sócio-executado em ação trabalhista 

Um pedreiro que prestou serviços em Angola conseguiu obter na Justiça do Trabalho o reconhecimento de diversos direitos em razão do contrato mantido com uma construtora. Como a prestação de serviços se deu em benefício de uma construtora maior (Odebrecht) durante certo período, esta foi condenada subsidiariamente. A empresa contratante pagou o que devia e a cobrança prosseguiu em relação à empregadora. No entanto, as tentativas de recebimento do crédito do trabalhador foram em vão. Diante desse contexto, o juízo de 1º Grau desconsiderou a personalidade jurídica da empresa para que os sócios também passassem a responder pelo passivo trabalhista da sociedade.

Foi então que o pedreiro descobriu que o sócio-executado também é autor de uma reclamação trabalhista e tem valores a receber na Justiça do Trabalho. Ele pediu o bloqueio de valores naquele processo, a fim de garantir o seu crédito. Essa pretensão, no entanto, foi indeferida com fundamento na impenhorabilidade do crédito salarial, prevista no artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. E o entendimento foi confirmado pela 4ª Turma do TRT-MG, ao apreciar o recurso apresentado pelo reclamante.

Atuando como relatora, a desembargadora relatora Maria Lúcia Cardoso Magalhães lembrou que toda e qualquer quantia proveniente do trabalho é impenhorável, nos termos do os artigos 648 e 649, inciso IV, do CPC. Para ela, isso inclui, obviamente, os valores a serem recebidos pelo sócio-executado na reclamação trabalhista ajuizada contra a ex-empregadora.

Na decisão, foi lembrada a previsão contida na Orientação Jurisprudencial 153 da SDI-2 do TST, pela qual viola direito líquido e certo a determinação de bloqueio de valor existente em conta salário para satisfação de crédito trabalhista. Isto, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança. Como expressamente registrado na OJ, o artigo 649, inciso IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa. E a exceção prevista no artigo 649, parágrafo 2º, do CPC, é espécie e, não gênero, de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

Com conteúdo semelhante, a OJ 08 do TRT da 3ª Região também foi registrada, dispondo que fere direito líquido e certo da pessoa física impetrante a determinação de penhora ou bloqueio de valores existentes em sua conta bancária, quando resultantes de salário ou benefício previdenciário, considerados por lei absolutamente impenhoráveis (inciso IV do art. 649 do CPC).

No entender da relatora, a natureza alimentar do crédito trabalhista não autoriza o afastamento da proteção prevista no inciso IV do art. 649 do CPC, pois não enquadrado na exceção prevista no parágrafo 2º desse mesmo dispositivo legal, que permite a penhora "para pagamento de prestação alimentícia". Ela explicou que a norma jurídica em questão visa preservar a dignidade da pessoa humana, reservando proteção aos recursos destinados à sobrevivência, recebidos em razão do exercício da capacidade de trabalho. "As normas constitucionais que tutelam o trabalho e resguardam a sua natureza alimentar reforçam a regra da impenhorabilidade", registrou no voto.

Por fim, a julgadora refutou a alegação do reclamante de que a importância a ser recebida pelo sócio-executado seria vultosa ou substancial. Segundo apontou, a remuneração mensal era de R$891,00, na função de auxiliar técnico, em abril de 2008. "Não há como se acolher a pretensão do exequente, em observância aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CR) e do valor social do trabalho (artigos 1º, inciso IV e 170 da CR)", concluiu a relatora, negando provimento ao recurso.( 0001768-24.2010.5.03.0091 AP )

Fonte: TRT3ª REgião

ROTEIRO I - NOÇÕES GERAIS DE SOCIEDADE ANÔNIMA

ATENÇÃO!

Caríssimos alunos, iniciaremos uma sequência de postagens dos roteiros de aula de Direito Empresarial II, de autoria do professor Robson Soares Leite, professor titular da cadeira da disciplina no Centro Universitário de Lavras - UNILAVRAS. É importante salientar que os roteiros não esgotam a matéria, servem apenas para facilitar o estudo e preparar o aluno antecipadamente para o debate em sala de aula.  Durante o semestre, em complementação, serão disponibilizados vários textos e dispositivos legais de pesquisa acerca da disciplina. Bom estudo!

Professor Luiz Cláudio Borges

SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)

 Por Robson Soares Leite

1. INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES POR AÇÕES

             Além da sociedade limitada, o tipo societário mais utilizado na prática brasileira é a sociedade anônima, de origem bastante remota e destinada basicamente a grandes empreendimentos.

           Fábio Ulhôa salienta que as S/A’s correspondem à forma jurídico-societária mais apropriada aos grandes empreendimentos econômicos.

           As características fundamentais da S/A são a limitação da responsabilidade dos sócios e a negociabilidade da participação societária.

          Os investidores não nutrem nenhuma particularidade quanto ao objeto social da empresa, como ocorre nos empreendimentos de pequeno ou médio porte. Eles apenas buscam uma melhor alternativa de ganho, oferecida pelo mercado, para o seu dinheiro.

                    Obs.: Na S/A busca-se dar emprego remunerado ao dinheiro.

                  Como a S/A está ligada a grandes investimentos o Estado acaba por interferir mais na sua constituição e funcionamento do que nas demais sociedades.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

                    Parte da doutrina noticia que a origem das sociedades anônimas estaria nas associações dos credores do Estado da Idade Média, citando como exemplo a Officium Procuratorum Sancti Georgio (Casa de São Jorge), instituição financeira que se desenvolveu em Gênova entre os séculos XV e XIX.

               Já outros advogam como embrião das S/A’s as Companhias das Índias, patrocinadas pelos Estados Nacionais no início da Idade Moderna, a exemplo da Cia. das Índias Ocidentais holandesas, responsável pelas invasões do litoral nordestino em 1600.

                    Qualquer relato histórico que se aponte demonstra que as S/A’s se dedicaram a grandiosos empreendimentos, como ocorre até hoje.

                    Os negócios desenvolvidos pelas S/A’s eram tão significativos que elas apenas eram constituídas mediante outorga do poder estatal, concedendo um verdadeiro privilégio aos investidores, do qual derivaram a limitação da responsabilidade e a exclusividade do negócio.

                 Ulhôa aponta que foi nesse período que começou a formar o conceito de autonomia da pessoa jurídica da dos seus sócios.

                    Após a promulgação do Código Comercial francês de 1808, a constituição das S/A’s deixou de ser um privilégio dependente de outorga do poder público para se constituir em uma faculdade aberta aos investidores interessados, condicionado, apenas, por autorização estatal.

                    O desenvolvimento do capitalismo exigiu maior simplificação das regras para constituição das S/A’s, fato que a partir de meados de 1800 fez com que inúmeros ordenamentos jurídicos da Europa deixassem de exigir a prévia autorização, requisitando tão-só o prévio registro no órgão competente e a submissão a um regime legal específico.

                    RESUMO: A S/A passou pelos períodos de outorga, autorização, chegando ao da regulamentação.

                    No Brasil, as S/A’s passaram por esses três períodos históricos. Inicialmente a S/A era constituída mediante outorga, a exemplo do Banco do Brasil, criado em 1808 por meio de alvará do Rei D. João VI. A partir de 1849, as S/A’s passaram a ser constituídas mediante autorização governamental, regra mantida e consolidada no Código Comercial de 1850. Seguindo a evolução, o Brasil deixou a exigência de autorização, incorporando ao sistema a regulamentação.

                    Obs.: A autorização do poder estatal é exigida apenas em casos excepcionais, a exemplo da constituição de sociedades estrangeiras, instituições financeiras e companhias abertas.

3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

                              A S/A no Brasil é regida por lei específica: Lei n. 6.404/76 (LSA).

                          A LSA nasceu em razão do boom de 1971, marcado pela grande especulação que tomou conta das bolsas de valores de SP e RJ, acarretando sérios prejuízos. O Brasil percebeu que necessitava de uma legislação que desse mais proteção aos acionistas minoritários e mais segurança para o desenvolvimento do mercado de capitais, atingido por uma onda de descrédito em virtude do boom de 71.

                              Nesse período nasceu a Comissão de Valores Mobiliários – CVM (1976), autarquia federal destinada a gerir o mercado de capitais.

                              A LSA sofreu pequenas alterações desde 1976, são elas:

- Lei n. 9.457/97 – preparou o processo de privatização;

- Lei n. 10.303/01 – proteção aos interesses dos acionistas minoritários, tornar o mercado de capitais mais seguro e atrativo para os investidores;

- Lei n. 11.638/07 e 11.941/09 – novas regras na elaboração e divulgação das demonstrações financeiras; e,

- Lei n. 12.431/11 – modificações e acréscimos pontuais sobre as tendências no direito societário no que tange à chamada governança corporativa.

4.  CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA

                              A S/A, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações até o limite do preço de emissão das ações que possuem.

                              Valor mobiliário: a doutrina clássica classifica-o como instituto jurídico relativo aos títulos de créditos impróprios. Porém, atualmente recomenda-se seu exame como instituto distinto.

                              O valor mobiliário por vezes documenta um vínculo jurídico de natureza creditícia (traço que o aproxima dos títulos de crédito). Mas, quem detém um valor mobiliário não apenas é credor de uma sociedade, visto que os direitos titularizados são diversos e mais amplos do que um credor cambiário, retirando-lhe a característica como de título de crédito.

                              O valor mobiliário possui um traço singular, pois possui uma natureza de alternativa de investimento. Ser sócio de uma S/A na verdade é uma forma de dar emprego remunerado ao dinheiro. O interesse dos sócios não está vinculado à empresa, mas aos resultados econômicos que ela pode gerar.

                              O capital social de uma S/A (grosso modo: contribuição que os sócios dão para a sociedade desenvolver sua atividade econômica) é dividido em ações: conjunto de valores mobiliários emitidos pela companhia de forma inicial ou suplementar.

                              O valor mobiliário representa para quem o titulariza uma alternativa de investimento e para a empresa um instrumento de captação de recursos.

                              Compreender o conceito de S/A demanda análise quanto ao valor da ação; assunto que possui grande relevância para o direito societário.

                              O preço de emissão é um dos valores atribuíveis à ação: corresponde ao desembolsado pelo subscritor, em favor da companhia emitente, para fins de titularizar a participação societária.

                              O preço de emissão é a medida de responsabilidade do acionista pelas obrigações sociais (é o máximo que o acionista pode vir a perder em caso de falência da empresa). Cada sócio ou acionista responde pelo que se comprometeu com o empreendimento, ou seja, pelo preço de emissão das ações.

ATENÇÃO: O mercado de capitais ou mercado de valores mobiliários subdivide-se em: i)- bolsa de valores; e, ii)- mercado de balcão.

5.  CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

                              A principal classificação das S/A’s divide-as em abertas e fechadas. – art. 4º, LSA.

                              Na S/A aberta os valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão (mercados de valores mobiliários); na S/A fechada estão as que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses mercados.

                              RESUMO: a S/A será aberta quando tiver autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais, e fechada quando não tiver autorização para tanto.

                              Essa classificação é necessária em razão do modelo organizacional adotado pela empresa para alavancagem de grande volume de capital.

                              Certos empreendimentos exigem elevada monta de dinheiro reclamando a mobilização de disponibilidade econômica de muitas pessoas.

                              O regime jurídico da companhia aberta proporciona a captação dos consideráveis recursos econômicos reclamados pelos grandes empreendimentos.

                              A S/A de capital aberto só pode captar os recursos mediante prévia autorização do governo com seu competente registro e lançamento dos valores mobiliários na CVM, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda, que atua junto ao Banco Central, no controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais.

                              É crime proceder à captação de recursos sem autorização (reclusão de 2 a 8 anos e multa – Lei n. 7.492/86, art. 7º).

                              O controle sobre as S/A’s abertas visa conferir certa segurança aos investidores, já que o investimento em ações e demais valores mobiliários é uma opção de risco.

                              Todo empreendimento envolve risco, que pode decorrer do insucesso da atividade econômica ou pela irregularidade na utilização dos recursos publicamente captados ou mesmo na administração da empresa com eles implementada. Essa última hipótese pode ser prevenida por fiscalização governamental, daí o controle exercido pela CVM.

RESUMO: As S/A’s abertas contam com recursos captados junto ao mercado de capitais, e, por isso, sujeita a sua administração à fiscalização governamental. O objetivo desse controle é conferir ao investimento em ações e outros valores mobiliários dessas companhias a maior segurança e liquidez possível.

                              Outro fator relacionado às companhias fechadas e abertas refere-se à liquidez do investimento.

                              Liquidez é o atributo do investimento relacionado à facilidade de redisponibilização do dinheiro correspondente.

                              Exemplo do investimento em imóvel (sem liquidez): a venda demanda tempo, negociação e levantamento de informações, diferente quando são adquiridos valores mobiliários de uma companhia de capital aberto.

                              Se o investimento ocorreu em uma S/A aberta, a retomada do investimento pode ocorrer com a simples venda das ações ou valores mobiliários adquiridos, pois as informações necessárias da empresa destinadas a mensurar o valor para alienação são constantemente oferecidas ao mercado (exigência determinada por lei).

                              No caso da S/A fechada, o número de pessoas interessadas na aquisição será consideravelmente menor, além de o negócio demandar uma série de procedimentos contábeis e de avaliação de ativos, dificultando e retardando a definição do valor mobiliário que se pretende desfazer.

                              As regras aplicadas à companhia aberta (controle da CVM, obrigatoriedade de publicação de demonstrações financeiras, ocorrência de fatos relevantes etc.) revela-se como alternativa de investimento o quanto possível segura e com liquidez.

6. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS

                              Podemos destacar as seguintes características principais da sociedade anônima:

i)- natureza capitalista da S/A

                              A S/A é uma sociedade de capital por excelência; ela tem como característica intrínseca a sua feição eminentemente capitalista, ou seja, nela a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios.

PERGUNTA: A ação pode ser penhorada?

A participação societária na S/A, chamada de ação, é livremente negociável e pode ser penhorada para a garantia de dívidas pessoais de seus clientes.

                              Atualmente não se pode mais afirmar categoricamente que toda S/A é necessariamente uma sociedade de capital. Algumas S/A’s fechadas familiares, assumem uma feição personalista, por meio de regras estatutárias, como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas (art. 36, LSA) ou por meio de acordos de acionistas (art. 118, LSA).

ii)- essência empresarial da S/A

                              O art. 982, parágrafo único, CC/02, dispõe que as sociedades por ações, cuja principal espécie é justamente a S/A, é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social.

                              Mesmo que determinada S/A não explore atividade econômica de forma organizada, ela será empresária, submetendo-se às regras do regime jurídico empresarial.

                              Antes mesmo do CC/02, já havia previsão no art. 2º, § 1º, LSA de que a S/A possuía essência empresarial, antes chamada de essência mercantil.

iii)- identificação exclusiva por denominação

                              A S/A tem identificação exclusiva por denominação – art. 1.160, CC/02 e art. 3º, LSA.

                              Desta forma, a S/A jamais poderá adotar firma social (modalidade que identifica os sócios da sociedade, cujos nomes civis constituem o seu núcleo) como espécie de nome empresarial, sendo obrigatório o uso da denominação social, até porque, como sociedade anônima, não seria própria a indicação de um nome para titularizar a atividade empresarial ou não desenvolvida.

iv)- responsabilidade limitada dos acionistas

                              Cada sócio responde apenas pela sua parte no capital social, não assumindo, senão em situações excepcionalíssimas, a exemplo da desconsideração da personalidade jurídica ou a imputação direta de responsabilidade pela prática de ilícitos, qualquer responsabilidade pelas dívidas da sociedade.

                              A responsabilidade limitada dos acionistas é ainda “mais limitada” do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade limitada. Estes são responsáveis pela respectiva integralização das quotas que subscreveram, além de serem solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social – art. 1.052, CC/02.

                              Os acionistas respondem tão apenas pela integralização das suas ações – art. 1º, LSA.

7. ESTATUTO SOCIAL, OBJETO SOCIAL E DENOMINAÇÃO

7.1.         ESTATUTO SOCIAL

                              É mais comum observar sociedades constituídas sobre a lógica do contrato no qual consta cláusulas acerca do cumprimento das finalidades sociais. São sociedades marcadas pela pessoalidade, isto é, pela affectio societatis – art. 981, CC/02 (negócio plurilateral entre partes determinadas – parceiros negociais, constantes do contrato social).

                              Em razão do crescente mercantilismo e a necessidade de mobilização de grande quantidade de capital, foi necessário criar espécie alternativa de sociedade que não fosse voltada a quem a integraria, mas ao dinheiro que pudesse ser investido na atividade empresarial.

                              Surgem, então, as sociedades de pessoas, cujo ato constitutivo é o contrato social, e as sociedades de capital, formadas por estatuto social, chamadas de sociedade institucional ou estatutária.

                              Na sociedade de capital, coloca-se em segundo plano a pessoa que investiu para viabilidade da sua existência e concretização dos seus fins sociais.

A disciplina jurídica da sociedade por ações deve ser disciplinada pelo estatuto social, aprovado quando da assembleia de fundação da sociedade e levado a registro, dando surgimento à pessoa jurídica.

Obs.: No Brasil, a empresa só adquire personalidade jurídica com o registro do contrato social/estatuto no registro próprio – art. 967, CC/02 e art. 94, LSA.

                              O direito brasileiro não admite o registro da figura da sociedade unipessoal, mas existem exceções e no caso de situações transitórias, admitindo unicidade por breve período de tempo, fruto do princípio da preservação da empresa.

                              O estatuto social registra a estrutura normativa atribuído no ato de fundação da sociedade, incluindo seus elementos de existência, sua organização interna, regulamentos de funcionamento e disciplina das relações entre os sócios.

- art. 83 e 84, LSA, detalham o projeto do estatuto e seu prospecto, qual será analisado posteriormente de forma detalhada.

7.2.         OBJETO SOCIAL

                              A S/A é uma pessoa jurídica que tem por finalidade genérica a produção de vantagens econômicas: sobrevalor a ser apropriado pelos acionistas, responsáveis diretos (originários) ou indiretos (derivados) pelo investimento de capital.

- art. 2º, LSA – as PJ’s são instituições finalísticas. Sua existência e personificação justificam-se pela oportunidade de concretização do objeto definido no seu ato constitutivo (estatuto).

                              Não basta definição genérica da finalidade lucrativa, a S/A deve apresentar uma definição precisa em seu estatuto, de forma clara e completa, do fim social (objeto empresarial a ser explorado).

                              O mencionado art. 2º assenta que toda S/A será sempre empresária: a complexidade normativa da S/A é incompatível com a ideia de sociedade simples.

                              É possível a constituição de uma S/A para ter como atividade negocial a participação em outras sociedades.

7.3.         DENOMINAÇÃO

                              O nome empresarial da S/A, por determinação legal, será denominação – art. 1.155 c/c 1.160, CC/02.

                              A denominação é formada segundo a conveniência dos sócios, que não estão obrigados a refletir a realidade da composição societária, mas apenas a designação do objeto social – art. 1.158, CC/02.

                              Na denominação permite-se o emprego de qualquer vocábulo para identificação da sociedade.

Exemplo: Companhia Vale do Rio Doce, Usina Siderúrgica de Minas Gerais S.A. – Usiminas.

                              A liberdade de denominação exige novidade: o nome empresarial deve identificar, individuar e jamais estabelecer confusão, o que configuraria concorrência ilegítima.

                              Também não é admissível termos que contrariem a moral pública (palavrões, palavras despudoradas, obscenas, ultrajantes), nomes empresarias já registrados, termos ou expressões protegidas por direito autoral de outrem (poemas, músicas, etc.) ou termos ou expressões que constituam marca registrada.

MARCA REGISTRADA. PALAVRA COMUM. SUA UTILIZAÇÃO PELA RÉ EM NOME DE FANTASIA. INADMISSIBILIDADE. - Registrada uma marca, não pode outra empresa industrial, comercial ou de serviços utilizá-la na composição de seu nome comercial, em havendo similitude de atividades. Precedentes da Quarta Turma. Recurso especial conhecido e provido parcialmente. (REsp 210076/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/1999, DJ 13/12/1999, p. 154)

- art. 3º, § 2º, LSA: possibilidade de alteração de denominação via administrativa ou judicial, em caso de denominação idêntica ou semelhante.

- art. 3º, § 1º, LSA c/c art. 1.160, parágrafo único, CC/02: é possível utilizar por denominação a estrutura assemelhada à das firmas sociais (ou razão social), licenciando usar o nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa. Exemplo: Construtora Adolpho Lindenberg S.A.

                              Por que nesse caso não configura razão social? R: Porque não se está obrigado a atender o princípio da veracidade, sendo desnecessária que a designação retrate a realidade social.

Obs.: Não se pode esquecer que o nome detém proteção legal, incluída a alcunha (apelido), pois se trata de direito personalíssimo – art. 16 e ss., CC/02. Assim, o uso do nome ou apelido depende de não oposição da pessoa a quem corresponde.

                              Escolhida a designação será acrescentada a expressão informando o tipo societário, ou seja, a expressão “sociedade anônima”, ainda que abreviada (S/A ou S.A.), que poderá ser colocada em qualquer posição: no início, no meio ou no fim do nome.

                              A expressão “companhia” ou abreviada (Cia.) é caracterizadora de sociedade anônima, mas não poderá ser posta no final do nome empresarial, por força do art. 3º, LSA, evitando confusão com a firma social (art. 1.157, caput, CC/02).

                              Na S/A a expressão “companhia” deve ser apresentada, obrigatoriamente, no princípio ou meio do nome empresarial.

Obs.: No final do nome empresarial, a expressão “companhia” indica, por exemplo, sociedade em nome coletivo.

                              O art. 1.158, § 2º, CC/02 exige que a denominação designe o objeto social da sociedade, norma aplicável a todos os registros posteriores a 11/01/2002 (vigência do CC), visto que os anteriores estão protegidos pela garantia constitucional denominada ato jurídico perfeito.

Exemplo: Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A.

                              A identificação deve ser específica.

Havendo alteração no objeto social será necessário mudar o nome empresarial? R: Sim, pois a denominação deve refletir, quanto possível, o objeto da sociedade.

PESQUISA: A S/A estaria vinculada, através da denominação, a refletir o objeto social da sociedade?

7.4.         OUTROS ELEMENTOS QUALIFICADORES

                    Deve ainda constar no ato de constituição da S/A:

a)- especificação da sua sede;

b)- prazo de duração - determinado ou indeterminado.

No caso de prazo determinado, ele pode ser prorrogado ou novo termo pode ser definido, cabendo a competência desse assunto à assembleia – aplicação analógica dos arts. 122, VIII e 136, VII e X, LSA, que exigem para tanto a aprovação de acionistas que representam metade, no mínimo, das ações com direito a voto; se a S/A não tiver ações em bolsa ou mercado de balcão, seu estatuto social poderá definir quórum maior (caput, art. 136, LSA).

                              A deliberação de prorrogação dá direito ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, com reembolso do valor das ações – art. 137, LSA.

                              Para a hipótese de vencer o prazo, o art. 206, I, “a”, LSA fala em dissolução de pleno direito, mas ele foi derrogado pelo art. 1.033, I, CC/02, por se tratar de norma geral aplicável ao Direito Societário e ao Direito Empresarial.

                              Se houver estipulação de prazo e for dada continuidade à atividade empresarial após o prazo ou termo estabelecido, será transformada em indeterminado, em virtude do princípio da preservação da empresa.

                              Não há espaço no estatuto social para registrar e qualificar todos os sócios da S/A, como exige o art. 997, I, para os demais tipos societários. Porém, ele deverá especificar quem são os fundadores e quem são os diretores, atendendo a exigência do art. 46, II, CC/02.

                              É necessário especificar a forma de administração e representação da S/A, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente, atendendo ao art. 46, III, CC/02 e ao art. 138, LSA. A indicação não definirá a pessoa certa, mas ao cargo que se atribui tal competência e poder.

8.  ESCRITURAÇÃO E LIVROS SOCIAIS

8.1.         ESCRITURAÇÃO

                    A S/A se expressa por uma dimensão escritural, ou seja, exige-se a manutenção de registro contábil regular, conforme requisitos formais exigidos em lei.

                    A escrituração, elaborada pela Diretoria da S/A, deve ser assinada pelos administradores e contabilistas legalmente habilitados. - art. 176, LSA.

A cia. fechada, com patrimônio líquido, na data do balanço, não superior a dois milhões de reais, está dispensada de apresentar demonstração dos fluxos de caixa - § 6º, art. 176, LSA.

                    O exercício contábil terá duração de um ano, com data de início e término fixada no estatuto – art. 175, LSA. Porém, pode a cia., por força de lei ou de disposição estatutária, levantar balanço semestral ou, até mesmo, em períodos menores – art. 204, LSA.

                    Os demonstrativos deverão ser publicados pela companhia, com indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior, além da destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, mas é a assembleia geral que dá a palavra final, podendo recusar tal destinação.

- §§ 4º e 5º, art. 176, LSA: a submissão de decisão à coletividade social exige maiores esclarecimentos dos demonstrativos, daí a necessidade de notas explicativas.

- § 3º, art. 177, LSA: além das demonstrações financeiras da S/A observarem as regras comuns, ela está submissa às normas expedidas pela CVM, obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão.

                                                                                      

8.2.         LIVROS SOCIAIS

                              Além dos livros obrigatórios (diário – comum a todos empresários, registro de duplicatas para quem as emite, entrada e saída de mercadorias de armazém-geral, registro de ações nominativas para S/A), a LSA exige outros, revestidos das mesmas formalidades, arrolados no art. 100:

a)- livro de registro de ações nominativas;

b)- livro de transferência de ações nominativas;

c)- livro de registro de partes beneficiárias nominativas, se tiverem sido emitidas;

d)- livro de transferência de partes beneficiárias nominativas, se tiverem sido emitidas;

e)- livro de atas das assembleias gerais;

f)- livro de presença dos acionistas;

g)- livro de atas das reuniões do conselho de administração, se houver tal órgão;

h)- livro de atas das reuniões de diretoria;

i)- livro de atas e pareceres do conselho fiscal.

                    Nas S/A’s abertas, os livros listados nos incisos I a V do § 2º, do art. 100, podem ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos, observadas as normas da CVM.

                    Mas, se optar pelo serviço de um agente emissor de certificados (art. 27, LSA), os livros de registro e transferência de ações nominativas, de registro e transferência de partes beneficiárias (se a cia. fechada as emitir), poderão ser substituídos por escrituração do agente (art. 101, LSA) mantidos mediante sistemas adequados, aprovados pela CVM, os registros de propriedade das ações, partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição, devendo uma vez por ano preparar lista de seus titulares, com o número dos títulos de cada um, a qual será encadernada, autenticada no registro do comércio e arquivada na companhia.

                              AGENTE EMISSOR DE CERTIFICADOS: instituição financeira devidamente autorizada, que realiza serviços de escrituração guarda dos livros, registros e transferências de ações e emissão de certificados, agindo em nome da empresa.

                              Caso a cia. recorra à escrituração de ações por instituição financeira depositária – art. 34, LSA, deverá fornecer ao menos uma vez por ano, cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações, que serão encadernadas em livros autenticados no registro do comércio e arquivados na instituição financeira, aplicado o art. 102, LSA.

- § 1º, art. 100: acesso aos livros, desde que formule pedido fundamentado, demonstrando que precisa das informações para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas, ou, se companhia aberta, de interesse do mercado de valores mobiliários.

                    É possível solicitar emissão de certidões de assentamentos constantes dos livros, podendo a S/A cobrar o custo do serviço. Exemplo: informação para requerer penhora das ações ou anulação por fraude.

                    O indeferimento da certidão permitirá recurso à CVM, se a S/A for aberta ou ao judiciário, se for fechada.

                    O valor do serviço deve ser proporcional e razoável, pois não pode servir como fonte de lucro.

                    Os livros estão protegidos pelo princípio do sigilo da escrituração empresarial.

- art. 105, LSA: exibição dos livros por inteiro de forma judicial ou pedido formulado por, pelo menos, 5% do capital social, de forma fundamentada.

8.3.         RESPONSABILIDADE PELA ESCRITURAÇÃO REGULAR

- art. 103, LSA: a S/A está obrigada a cuidar da regularidade das informações constantes de seus livros.

- art. 104, LSA: se os livros apresentarem vícios ou irregularidades que causem prejuízos a terceiros, acionistas ou não, a companhia será responsável por eles, embora tenha direito de regresso contra o administrador ou preposto que seja diretamente responsável pelo ato doloso, culposo ou abusivo.

8.4.         PUBLICAÇÕES

- art. 289, LSA.

Se presente interesse da União e das companhias sediadas no Distrito Federal, as publicações devem ser feitas no Diário Oficial da União ou do Distrito Federal. As publicações de outras companhias serão concretizadas no Diário Oficial do Estado, onde esteja situada sua respectiva sede.

Para as companhias abertas, a CVM pode exigir publicação nas localidades em que os valores mobiliários sejam negociados em bolsa ou em mercado de balcão, em jornal de grande circulação ou disseminadas por algum outro meio que assegure a ampla divulgação e imediato acesso às informações.