Turma afasta garantia de emprego em caso de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado

Turma afasta garantia de emprego em caso de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado 

Com base no voto do desembargador Luís Felipe Lopes Boson, a 7ª Turma do TRT de Minas julgou favoravelmente o recurso apresentado por uma empresa do ramo automotivo e a absolveu da condenação ao pagamento de indenização substitutiva do período de estabilidade da gestante.

A reclamante se afastou do emprego em 05.07.10, com aviso prévio indenizado até 04.08.10. Mas uma ultrassonografia obstétrica revelou que ela estava com 30 semanas e dois dias de gestação na data em que o exame foi realizado: em 09.02.11. Com base nesses dados, o relator reconheceu que a trabalhadora pode ter engravidado no curso do aviso prévio indenizado. Ele observou que o filho dela nasceu prematuramente.

O direito à indenização substitutiva ao período da estabilidade da gestante foi reconhecido em 1º Grau. O fundamento adotado foi o de que a gestação teve início na vigência do vínculo de emprego, neste incluído o período do aviso prévio. A sentença destacou, nesse sentido, o artigo 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Com o entendimento de que a reintegração da trabalhadora aos quadros da empresa não seria mais possível, a condenação se deu de forma substitutiva.

No entanto, esse entendimento não foi confirmado pela Turma de julgadores. Ao apreciar o recurso apresentado pela empresa, o relator interpretou a matéria de forma diversa, entendendo que a gravidez confirmada no período de projeção do aviso prévio não garante o direito à estabilidade provisória da gestante. "Durante a projeção do aviso, o contrato de trabalho tem seus efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, não alcançando, dessa forma, a estabilidade provisória da gestante, confirmada a concepção no período projetado", fundamentou o relator no voto.

O magistrado ressaltou já ter adotado o mesmo entendimento em outro julgamento, assim como a Turma de julgadores. Diante desse contexto, deu provimento ao recurso para afastar da condenação o pagamento da indenização substitutiva e a determinação de retificação da carteira de trabalho da reclamante. A Turma de julgadores acompanhou o entendimento, por maioria de votos.( 0000410-73.2011.5.03.0031 RO )

Fonte: TRT3ª

AUDIÊNCIA PÚBLICA DISCUTIRÁ DANO MORAL POR PONTUAÇÃO DE CRÉDITO

Termina dia 5 prazo de inscrições para audiência pública sobre dano moral por pontuação de crédito

Estão abertas as inscrições para a audiência pública que vai debater os sistemas descoring (pontuação) de crédito e a possibilidade do reconhecimento de dano moral por violação aos direitos do consumidor. O encontro será no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no dia 25 de agosto, às 9h. Os interessados em participar podem se inscrever exclusivamente pelo e-mail sistemascoring@stj.jus.br até as 20h do dia 5 de agosto.

Também chamado de “cadastro oculto”, o sistema de scoring baseia-se no perfil do consumidor para criar uma pontuação que revelaria a expectativa de inadimplência. Oscore é levado em conta pelos lojistas para conceder ou negar crédito, ainda que o consumidor não esteja negativado.

Esta será a primeira audiência pública realizada no STJ. O tema do encontro – convocado por iniciativa do ministro Paulo de Tarso Sanseverino – é objeto do Recurso Especial 1.419.697, afetado à Segunda Seção para ser julgado como recurso repetitivo. O ministro Sanseverino, relator, informou que há um número elevado de demandas idênticas. Como o assunto tem implicações técnicas e o número de interessados na questão é grande, o ministro considerou válida a realização da audiência pública.

Ao inscrever-se para a audiência, o interessado deve incluir na mensagem a identificação precisa da posição a ser apresentada pelo expositor. A medida visa buscar uma composição plural e equilibrada de participantes.

Para a realização da audiência, serão seguidas as regras do regimento interno do Supremo Tribunal Federal (STF), já que não há norma específica no STJ. O tempo de exposição dependerá do número de inscritos, que também poderão juntar memoriais.

Caberá ao ministro selecionar as pessoas a serem ouvidas, divulgar a lista de habilitados e fixar o tempo de manifestação. O participante deverá se limitar ao tema em debate. A audiência deve ser transmitida ao vivo pelo canal http://YouTube.com/STJnoticias.

Ações suspensas

Em dezembro, o ministro Sanseverino havia determinado a suspensão de todos os processos sem decisão definitiva envolvendo danos morais decorrentes de sistemas descoring de crédito.

Segundo informação da época, só em Porto Alegre haveria 36 mil ações. Elas discutem a natureza desses sistemas e sua compatibilidade com o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Novas demandas podem ser apresentadas, mas ficam suspensas no primeiro grau até o julgamento pelo STJ do recurso repetitivo.

No caso específico que será tratado pelo STJ como representativo da controvérsia, o consumidor ganhou indenização de uma empresa de pontuação porque, embora não houvesse nenhuma restrição de crédito contra ele, seus pedidos de cartões em lojas e bancos foram reiteradamente negados.

As operadoras de cartão de crédito afirmavam que ele não possuía pontuação suficiente, mas se recusavam a dar mais informações porque os dados da análise de crédito seriam sigilosos.

Cadastro positivo

Na petição inicial, o autor destaca que a lei do cadastro positivo prevê benefícios ao consumidor adimplente, mas só permite a abertura desse tipo de cadastro a requerimento do próprio consumidor.

Apesar disso, ele teria descoberto possuir 553 pontos (em uma escala até mil), sendo por isso considerado possivelmente inadimplente. A recomendação da SCPC Score Crédito era de que seu crédito fosse “analisado com cautela” diante de um risco de 33% de inadimplência dentro de seis meses.

Ele afirma que o sistema considera em seus registros dívidas já quitadas, anteriores a cinco anos ou anuladas por ordem judicial, o que seria ilegal.

Em primeiro grau, foi determinada a exclusão de seu nome do cadastro e fixada indenização no valor de R$ 6,2 mil, em dezembro de 2012. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) aumentou a indenização para R$ 8 mil, com juros de mora de 1% ao mês a partir de maio de 2012.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 1419697

Fonte: STJ

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1419697

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Regras constitucionais não admitem juízo de ponderação

Regras constitucionais não admitem juízo de ponderação

Por Néviton Guedes

Como sabem aqueles que nos prestigiam com a leitura de nossa colunaConstituição e Poder, tenho sugerido, por diversas vezes, nos artigos em que abordei o problema da ponderação de bens (Güterabwägung), que, não obstante inevitáveis em situações extremas, mesmo em casos de colisão de direitos fundamentais, a utilização de juízos de ponderação deverá ser sempre e sempre residual.

De fato, de tudo o que tenho lido sobre o tema, acabei por concluir, com base em autores a que abaixo farei remissão, que, no mais das vezes, os problemas jurídicos, até por limites estruturais da própria ponderação, podem ser adequadamente solucionados sem as dificuldades retóricas necessariamente envolvidas quando nos valemos do método da ponderação.

Diante disso e considerando os abusos que têm sido cometidos em nome daponderação de bens, muitos dos qualificados leitores da coluna Constituição e Poder, em carinhosas manifestações, escreveram-me para solicitar que, em artigos futuros, eu pudesse indicar alguns desses eventuais limites à possibilidade de ponderação no âmbito do Direito Constitucional. Muito bem, com o artigo de hoje, acredito, começo a resgatar essa dívida.

Não obstante a existência de ilustrada pena que, muito embora voz praticamente isolada, apresente posição divergente, como primeiro passo, no artigo de hoje, pretendo demonstrar que é impossível falar de ponderação quando se esteja diante de verdadeiro conflito de regras, e não de colisão de princípios constitucionais. Por outro lado, como algumas matérias constitucionais (procedimentos, poderes, competências, limitações) são, costumeiramente, veiculadas na forma de regras, a estar certo esse primeiro raciocínio, todas as vezes que o tema a decidir a elas se refiram, por óbvio, não se poderia consentir com juízos de ponderação.

Um parêntesis importante. Por honestidade intelectual devo também anotar que nada do que estou a dizer sequer tem a nota do ineditismo. O brilhante professor brasileiro, Virgílio Afonso da Silva, por exemplo, na sequência dos estudos do celebrado Professor Robert Alexy, seu orientador de doutorado, tem insistido, se eu bem o interpreto, em muito das mesmas ideias que passo a referir, ainda que o tenha feito com estilo mais elegante e, certamente, com maior qualidade. Além disso, dos estudos de outro ilustre orientando do Professor Alexy, Martin Borowski, acredito eu, também se alcançariam muitos dos mesmos resultados. Feito o registro e a homenagem devida, expliquemo-nos de forma mais específica.

Apesar da queixa frequente contra uma suposta ubiquidade dos juízos de ponderação, como se eles estivessem em todos os lugares (Abwägung überall)[1], chegando-se mesmo a se cogitar de um “Estado ponderador” (Abwägunsstaat)[2], o fato verdadeiro é que a ponderação, fazendo parte da estrutura da proporcionalidade em estrito sentido, tem caráter residual em relação à aplicação geral das normas constitucionais, e mesmo e principalmente em relação às duas outras máximas parciais constitutivas do princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade) [3].

Não é difícil compreender que algumas matérias próprias dos textos constitucionais, até mesmo pela estrutura normativa dos preceitos em que são regularmente veiculadas (mais afeitas a regras do que a princípios), acabam excluídas da possibilidade de juízos de ponderação por parte dos órgãos competentes para a sua aplicação. De fato, como limite de sua específica conformação estrutural, o que fica bastante evidente no caso - mais conhecido - dos direitos fundamentais, não se pode esquecer que a ponderação sempre e apenas se reconduzirá a situações de colisão entre normas constitucionais, seja colisão de direitos fundamentais com outros direitos fundamentais (colisão autêntica), seja com outros princípios de hierarquia também constitucional (colisão inautêntica), e mesmo assim quando esse estado de tensão normativa demonstre não poder ser solucionado com outros instrumentos e métodos argumentativos.

Por essa mesma razão, deve-se concluir impossível cogitar de ponderação em caso de conflitos de regras constitucionais, já que as regras, diversamente dos princípios, são caracterizadas precisamente por serem normas ou posições jurídicas definitivas e, por sua específica estrutura, já foram anteriormente ponderadas, tornando impossível uma (nova) ponderação como regras.

Se a distinção entre regras e princípios pode guardar algum sentido, é porque regras são, estruturalmente, normas definitivas e de antemão já ponderadas e por isso mesmo — como regras — não se prestam à ponderação. Por isso é que a doutrina tem distinguido os casos de colisão de princípios dos casos de conflito de regras. Não se pode falar em colisão, mas apenas em conflito de regras, pois, como se sabe, não há como resolver conflito entre normas definitivas (já ponderadas) com base na sua dimensão de peso, em consideração à primazia de uma das normas diante das circunstâncias do caso concreto (Dworkin, Alexy, Borowski), mas apenas por sua dimensão de validade. A razão também é simples: — sendo a regra,por definição, uma norma já ponderada - por isso, definitiva — não poderia se prestar a uma nova ponderação, o que, obviamente, lhe subtrairia o caráter de definitividade.

Em termos lógicos, uma norma não pode ser e não ser definitiva (regra) ao mesmo tempo. Assim, (1) ou a norma já foi ponderada e, por isso, é regra e, como posição normativa definitiva, não poderia sofrer (nova) ponderação, (2) ou não foi ainda ponderada e, não sendo definitiva, como princípio, presta-se a juízos de ponderação.

A explicação, portanto, merece uma tautológica insistência conceitual: — Caso a norma se preste a uma (nova) ponderação, evidentemente, é porque não era uma posição definitiva e, por isso mesmo, em termos de conceito e de estrutura, não era verdadeiramente regra.

Calha ainda advertir com todos aqueles ilustres autores (Virgílio Afonso da Silva, Martin Borowski e Robert Alexy) que a divisão entre regras e princípios só se pode impor ou deduzir de um texto já interpretado. Portanto, regra ou princípio, é distinção que pressupõe a existência de uma norma, isto é, de um texto normativo sobre o qual já se produziu uma determinada interpretação. Um texto ou um enunciado constitucional sem interpretação não é ainda norma, isto é, não é ainda nem regra nem princípio, tornando inadequada a conclusão de que se possa ponderar uma regra, quando o que se está a considerar é ainda o texto não interpretado. A ideia de que se possa ponderar regras vem da indevida conclusão de quem toma um texto como regra (antes de interpretá-lo) e, depois de interpretá-lo, submete a norma alcançada à consideração e ponderação das circunstâncias e possibilidades do caso concreto. Ora, a norma então ponderada, precisamente, porque não definitiva, seria tudo, menos uma regra.

É certo que alguém pode partir de uma outra conceituação e distinção entre regras (posições definitivas) e princípios (posições prima facie, a ponderar), mas a possibilidade de ponderação de regras, em tais situações, consideras as premissas divergentes, não se prestaria a fundamentar uma crítica legítima ao que autores como Robert Alexy têm sustentado.

Em inteira sintonia com as ideias aqui defendidas, Louis Henkin, com o olhar voltado para o Direito norte-americano, já havia atestado — sem assim o designar — o caráter residual da ponderação de bens. De fato, conforme enfatizara, ao contrário do que se costuma difundir e acreditar, tomando em consideração a necessidade pragmática de sua utilização pelos operadores do Direito, pelo menos em seu sentido restrito, dificilmente a ponderação de bens (balancing) poderia ser considerada um tema dominante na jurisprudência constitucional norte-americana[4]. A sua utilização, afirma, é incomum e rara, quando se cuida de disposições constitucionais expressas ou dispositivos constitucionais específicos[5]. Para adaptar-se à gramática aqui utilizada, dir-se-ia: boa parte das normas constitucionais são regras, pois veiculadas como disposições expressas e específicas, isto é, definitivas, e, como tais, não se predispõem a qualquer ponderação[6]. Essas normas, ainda consoante a gramática aqui utilizada, não permitem considerar — ponderar — a possibilidades ou circunstâncias do caso concreto, pois, submetidas à interpretação, veiculam indiscutivelmente posições jurídicas definitivas.

Assim, para exemplificar e concluir, pode-se afirmar com alguma segurança, valendo-se ainda das conclusões de L. Henkin, que normas constitucionais que estabeleçam formas, qualificações, procedimentos, poderes e limitações dos vários níveis de poder, sobre relações interestaduais, processo de emenda à Constituição e mesmo questões sobre federalismo e separação de poderes, dificilmente, permitirão juízos de ponderação. Como se pode perceber de leitura ainda que superficial do texto constitucional e considerada a experiência da jurisdição constitucional brasileira e comparada, a maior parte das questões envolvendo esses temas são de fato enfrentadas cotidianamente sem a necessidade da presença da ponderação de bens[7].

[1] Walter Leisner. Der Abwägungsstaat: Verhältnismäβigkeit als Gerechtigkeit?”, p. 11 ss.

[2] Walter Leisner. Der Abwägungsstaat: Verhältnismäβigkeit als Gerechtigkeit?”, p. 5 ss.

[3] T. Lenckner. Der Grundsatz der Güterabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, p. 2 96, 298 ss.

[4] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1025/6.

[5] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.

[6] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.

[7] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, ibidem.

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Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2014, 18:49h

Assinatura de termo afasta responsabilidade de médico por plástica

Assinatura de termo afasta responsabilidade de médico por plástica

A assinatura do “termo de consentimento informado” afasta a responsabilidade do médico por conta de eventual insatisfação do paciente no estágio pós-operatório. O entendimento é da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, que julgou improcedente uma ação de reparação danos morais e materiais movida por uma paciente que passou uma cirurgia de rinoplastia (cirurgia plástica no nariz)

“A mulher havia sido informada sobre os riscos e resultados e, ainda, assinou um termo de consentimento para a cirurgia, alertando que os resultados são difíceis de avaliar antes de três meses”, disse o relator do processo, desembargador Leobino Valente Chaves. Segundo ele, a perícia médica constatou que não houve falha ou negligência. Portanto, não há como responsabilizar a profissional.

De acordo com o perito, apontou a paciente manuseou os curativos, que não podiam ser movidos, sob risco de afetar a estrutura delicada do nariz recém-operado. O magistrado se embasou em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, cujo processo, da ministra Nancy Andrighi, dizia que “age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em ’termo de consentimento informado’, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório”.

Insatisfeita

Consta dos autos que a paciente se queixou do resultado da cirurgia ainda no prazo de recuperação. Entretanto, a médica disse que o nariz ainda estava com edemas e inchaços, comuns do pós-operatório. Para aliviar a ansiedade da paciente, a cirurgiã se comprometeu em fazer outro procedimento, dessa vez reparador, marcado apenas dois meses depois do primeiro. A paciente, entretanto, não compareceu e optou por operar com outro médico. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.. 

Processo 200993799035

Conjur

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL RESPONDERÁ POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE OBRA DO MINHA CASA MINHA VIDA

CEF responderá por débitos trabalhistas de obra do Minha Casa Minha Vida

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação subsidiária da Caixa Econômica Federal (CEF) pelos débitos trabalhistas de um pintor de obra do programa "Minha Casa Minha Vida", do Governo Federal. Embora o TST aplique a casos semelhantes a Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que isenta o dono da obra da responsabilidade pelas dívidas de empreiteiras, no caso específico, a CEF, financiadora do empreendimento, assumiu a gestão da obra após intervenção judicial resultante de ação civil pública do Ministério Público do Trabalho motivada pela ausência de pagamento dos salários dos empregados (Processo 0000684-77.2012.5.04.0741).

Ao não conhecer do recurso da CEF contra a condenação, o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do processo na Sexta Turma, destacou que, quando assumiu "atos de gestão administrativa e financeira do canteiro de obras", a instituição "atuou como verdadeira empregadora e, por esse motivo, não há como afastar sua responsabilidade subsidiária".

O autor do processo foi contratado como pintor pela Construtora e Incorporadora Walan Ltda. em março de 2010. Em julho de 2012, foi demitido sem justa causa. A CEF interveio na obra em março de 2012, após a construtora ter seus bens bloqueados por ordem judicial.

Originalmente, o juízo da 1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo (RS) inocentou a instituição de qualquer responsabilidade pelas verbas trabalhista do pintor (aviso prévio, férias proporcionais e 40% do FGTS, entre outras). Segundo a sentença, o não pagamento das obrigações trabalhistas implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (Súmula 331 do TST, que trata da terceirização), mas esta não seria a situação da CEF, apenas gestora do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), fonte dos recursos do financiamento. A instituição não seria, no caso, considerada tomadora de serviço, nem a relação entre ela e o pintor seria de terceirização.

No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) acolheu recurso do pintor, com o fundamento de que a CEF adotou atos de gestão administrativa e financeira do canteiro de obras, como o pagamento dos trabalhadores e dos fornecedores. Assim, teria assumido a obra, sucedendo a construtora inicialmente contratada, devendo, por isso, ser responsabilizada subsidiariamente.

Empregadora

Ao julgar recurso da CEF no TST, a Sexta Turma entendeu que, nesse contexto, a instituição financeira atou "como verdadeira empregadora". Para o ministro Corrêa da Veiga, o caso não se identificaria como terceirização nem como "dono da obra", não havendo, assim, violação à Súmula 331 e à OJ 191, como pretendia a Caixa em seu recurso.

Dona da obra

Em dois outros casos envolvendo a CEF e o programa Minha Casa, Minha Vida, a instituição foi absolvida de responsabilidade por dívidas trabalhistas das empresas contratadas para a construção das casas. Nesses casos, que envolveram um ajudante de obras no Espírito Santo e um vigia de um canteiro em Abaetetuba (PA), o entendimento da Segunda e da Quarta Turmas do TST foi o de que a CEF se enquadrava como dona da obra, aplicando-se ao caso a OJ 191. 

No primeiro caso, a Justiça do Trabalho da 17ª Região (ES) condenou a CEF com base no item I da Súmula 331, e ainda solidariamente pelo pagamento de indenização por danos morais decorrente do atraso na quitação das verbas rescisórias. Ao examinar o recurso contra a condenação, o ministro José Roberto Freire Pimenta disse que o caso não era de terceirização, como entendeu o TRT-ES, e sim de contratação de empreiteira. A CEF, portanto, seria a dona da obra.

No segundo caso, a CEF foi absolvida da responsabilidade pela Justiça do Trabalho da 8ª Região (PA). O relator do agravo do vigia na Quarta Turma, o relator, desembargador convocado José Ribamar Oliveira Lima Júnior, manteve o entendimento regional no sentido de que a CEF não se beneficiou do trabalho do empregado, "pois atuou como mera gerenciadora do fundo instituído pelo Programa de Arrendamento Residencial previsto na Lei 10.188/2001.

(Augusto Fontenele, Taciana Giesel e Mário Correia/CF)

Processos: RR-10098-48.2012.5.04.0661, RR-155000-23.2011.5.17.0191 e AIRR-587-37.2013.5.08.0125

Fonte: TST

Um sintoma do atraso de nosso Direito: acreditar que basta estar na lei

Um sintoma do atraso de nosso Direito: acreditar que basta estar na lei

Por Lenio Luiz Streck

Um novo produto: o usucapião antiepistêmico

No Direito de terrae brasilis velhas teses se encalastram no imaginário social e jurídico e impedem o surgimento de novos saberes. Trata-se de algo que, pela passagem do tempo, já pode ser considerado como usucapião (anti)epistêmico, isto é, a sedimentação de algo errado e que passa a fazer parte do patrimônio do utente (e da comunidade jurídica). Usucapião antiepistêmico é uma variante do senso comum teórico dos juristas. Ou, como diria Warat, uma “constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáforas, estereótipos e normas éticas que governam e disciplinam anonimamente os atos de decisão [judiciária] e de enunciação [do direito]”.[1]

Uma das teses equivocadamente usucapidas é a de que as leis “se bastam”, à revelia da Constituição. Com efeito, essa questão da relação “lei-Constituição” é algo que o Constitucionalismo Contemporâneo demorou muito para convencer os adeptos de positivismo clássico. Por exemplo, Ferrajoli passou por isso na Itália. Os juristas conservadores teimavam em continuar a aplicar os velhos códigos, ignorando a Constituição. Por isso, criou a sua teoria garantista. Por ela, uma lei tem dois âmbitos: vigência e validade. Ela pode ser vigente; mas a sua validade só será aferida na conformidade com a Constituição. Simples e ao mesmo tempo complexo. Até hoje tem gente que acredita que as leis podem valer mais do que a Constituição.

Em terrae brasilis isso é corriqueiro. Não fosse assim e já teríamos novos códigos. Não fosse assim e já teríamos feito uma filtragem hermenêutico-constitucional das velhas leis. Não fosse assim e a Lei das Contravenções Penais já não existiria no plano da validade. Não fosse assim e o sistema acusatório já teria sido aplicado pelo Poder Judiciário e Ministério Público.

Nesse sentido, basta observar algumas questões que, pelo seu valor simbólico, representam o modo pelo qual a instituição “positivismo” assegura a sua validade mesmo em face da emergência de um novo paradigma. É o caso de três dispositivos que funcionam como elementos de resistência no interior do sistema jurídico, como que para demonstrar a prevalência do velho em face do novo.

Três exemplos de usucapião antiepistêmico

Vejamos: mesmo com a vigência de um novo Código Civil desde 2003, foi aprovada a famosa lei como nome de chocolate, a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Uma lei patética, que nada mais faz do que reproduzir o que dizia a velha LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), de 1942. Segundo o artigo 4º, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Ora, uma teoria do direito que quer ser séria não pode se quedar silente em face desse estado d’arte. Com efeito, ao se manter, nesta quadra da história, uma “lei de introdução ao Direito” (sic) pautada na interpretação do Código Civil e nos parâmetros para uma aplicação “geral” do direito, está-se contribuindo para uma resistência de um modelo (positivista) em relação ao novo constitucionalismo, que ingressa na história justamente para superar o antigo modelo. Desse modo, jamais se terá a constitucionalização do direito civil; no máximo, ter-se-á uma “codificação” da Constituição. A “Vontade de Constituição” (que nos remeteria ao fundamento do Estado Democrático de Direito) soçobra na “Vontade de Sistema” de uma malsinada “consciência legislativa”. É por isso que a LINDB apenas confirma a resistência positivista aqui denunciada. Trata-se, pois, de uma contradição: em pleno pós-positivismo, é mantido o principal ferramental do positivismo (na verdade, do positivismo mais primitivo e ingênuo). Mas o mais ridículo é a alusão que a LINDB faz aos princípios gerais do direito. Em Hermenêutica e(m) Crise trituro essa questão.

Já o artigo 335 do Código de Processo Civil, de 1973, acentua que, “em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”. Consta que no projeto do novo CPC essa redação permanece, com pequenos ajustes gramaticais. A questão é: qual é a necessidade de um dispositivo desse jaez?

É flagrante a inconstitucionalidade e a incompatibilidade paradigmáticas ao se admitir a validade de dispositivo processual prevendo a aplicação de “regras de experiência comum subministradas pela observação...”, como se ao juiz fosse dado, em pleno Estado Democrático de Direito, o poder de suprir lacunas a partir de juízos particulares. Dizendo de outro modo, a questão, no fundo, é paradoxal: os princípios antes autorizadores do “fechamento do sistema” a partir do exercício da discricionariedade nos casos difíceis (omissão da lei, lacunas etc.), agora soçobram diante dos princípios constitucionais instituídos justamente para evitar essa “delegação” em direção ao protagonismo judicial.

Vale registrar: não raro tais institutos chegam a ser rechaçados até pelos que pretendem dar continuidade ao criticado paradigma positivista. É o caso do processualista e jusfilósofo Michele Taruffo, o qual, embora se auto-defina como “positivista crítico” e pregue a “discricionariedade utilizada racionalmente” na decisão judicial em termos de “livre-convencimento motivado”, mesmo assim critica o conceito de “máxima de experiência”, por julgá-lo:

“[...] mais desorientador do que útil: tende, de fato, a dar a impressão de que as máximas exprimam generalizações universais (ou pelo menos fundadas no id quod plerumque accidt), podendo, portanto, embasar inferências capazes de produzir conclusões dedutivamente certas (ou pelo menos próximas à certeza). Essa impressão é, entretanto, falaciosa, pois em muitos casos as noções formuladas nas máximas de experiência não exprimem qualquer generalização fundada em alguma base cognoscitiva; ao invés disso, exprimem nada mais do que lugares-comuns, preconceitos e estereótipos, consolidados em alguma medida no senso comum (que não correspondem, contudo, a qualquer conhecimento efetivo de algo)”[2].

Bingo. Neste ponto, Taruffo está certo. É esse o imaginário que prospera; são posicionamentos como estes que impedem efetivas e substanciais alterações nos códigos. Máximas de experiência, presunções, induções, preenchimento de lacuna, omissões, princípios gerais do direito etc. Tudo isso só releva a prevalência do velho. Sim, o velho que não morre e que não deixa o novo nascer.

Em linha similar, tem-se o artigo 3º do Código de Processo Penal, também da década de 40 do século passado, segundo o qual “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”. Esse dispositivo repete alusão ao apelo que o juiz deve fazer aos princípios gerais do Direito (sic), tal qual o aludido artigo 4º da LINDB, incluindo, entre eles, a equidade. Ainda há pouco o Supremo Tribunal Federal (HC 103.525) deixou de aplicar o artigo 212 do CPP em um caso em que o juiz elaborou toda a prova (não esqueçamos que o artigo 212 diz que o juiz somente fará perguntas complementares...). Argumento do STF: o réu, condenado a 8 anos de reclusão, não teria provado o prejuízo. Fundamento do Pretório Excelso: o princípio geral do direito “não há nulidade sem prejuízo”.

Observe-se que o problema não é só de nomenclatura, não valendo, portanto, a assertiva, por vezes vista em parte da literatura nacional, de que os princípios gerais do direito foram “positivados” na Constituição. Isso é inaceitável.

Insisto: trata-se de uma análise equivocada da função dos princípios constitucionais. Ou seja, enquanto os princípios gerais do Direito se constituíam em uma “autorização” para a discricionariedade, um fator que justificava a “saída” do juiz do sistema codificado para solucionar o caso que lhe era apresentado e que não encontrava resposta no Código (foi para isso que dispositivos desse jaez foram colocados nos Códigos), os princípios constitucionais apresentam-se, contemporaneamente, como um contraponto a essa discricionariedade.

Numa palavra final

A força simbólica desses dispositivos que fincam os marcos do positivismo no interior do (novo) constitucionalismo enfraquece sobremodo o valor da doutrina na construção do conhecimento jurídico, com o consequente fortalecimento do papel do aplicador da lei. Cada vez mais, os juristas ficam à mercê de decisões tribunalícias, como a dar razão ou a repristinar as velhas teses do realismo jurídico, pelas quais o direito se realiza na decisão, forma acabada de um positivismo que, buscando superar o normativismo exegético, abriu, historicamente, o caminho para discricionariedades e decisionismos. Do mesmo modo, não há como compatibilizar o (novo) constitucionalismo e positivismo jurídico, porque mesmo o primeiro constitucionalismo era contrário ao positivismo.

Trata-se, pois, de entender que, se o primeiro problema metodológico — como se interpreta — tem uma resposta que está fundamentada na superação do paradigma representacional, em que não mais cindimos interpretação de aplicação, o segundo — como se aplica — parece bem mais difícil de resolver, isto é, aqui se trata de dar uma resposta talvez ao maior desafio do Direito nestes tempos de pós-positivismo: como evitar decisionismos, ativismos etc. e alcançar uma resposta correta (adequada constitucionalmente) em cada caso. Ou seja, como transformar a Constituição — e a sua interpretação — em um direito fundamental do cidadão, no sentido de que o resultado dessa interpretação não seja fruto de um sujeito solipsista ou dependente de métodos igualmente elaborados a partir do (velho) paradigma representacional.

Enfim, a questão é: como fazer com que a comunidade jurídica acredite que não basta que algo esteja na lei? Não basta que o CPC fale em regras de experiência; não basta que que o CPP fale em “princípios gerais do direito”; não basta que a Lei Complementar 64 fale em presunções e induções; não basta que a lei-com-nome-de-chocolate (LINDB) apresente um monte de sandices... A questão é: tais dispositivos podem se manter diante da Constituição e do que representa o novo Constitucionalismo em termos paradigmáticos? Eis um antigo dilema: o novo e o velho, o velho e novo...

Post Scriptum: por que os leitores acham que um juiz pode aplicar a tese da insignificância para o valor de R$ 20 mil em caso de descaminho? E, ao mesmo tempo, centenas de juízes estão negando a aplicação desse mesmo princípio para ladrões de sabonete e whisky barato? Por que os leitores acham que o artigo 212 do CPP foi tornado ineficaz? Por que ninguém se impressiona com o dispositivo da LC 64, que no artigo 23 diz que o juiz pode julgar por presunções? A resposta é simples: o texto acima é um dos sintomas da crise do direito. Uma crise paradigmática — de cariz filosófico — que venho denunciado há mais de vinte anos. Até quando isso será assim?

[1] Warat, Luiz Alberto. Tomo I. Interpretação da lei: temas para reformulação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994. p.13.

[2] Taruffo, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. Madri: Marcial Pons, 2012. p. 81.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2014, 08:00h

Informativo jurisprudencial do STJ condensado por ramo de direito - ano 2013

Por Luiz Cláudio Borges


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Fonte: STJ