Honda não pagará estabilidade a empregada que não comprovou gravidez

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso de uma ex-empregada da Moto Honda da Amazônia Ltda. demitida durante a gestação. O recurso era contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (AM) que negou o pedido de reconhecimento do direito à estabilidade. 

Para os ministros, havendo dúvida sobre o estado gravídico à época da dispensa, é da gestante o dever de comprovar a condição que lhe garante o direito, previsto na Constituição Federal (artigo 10, inciso II, alínea "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT). A comprovação só ocorreu na fase recursal.

A trabalhadora foi admitida pela Honda em novembro de 2012, a título de experiência, como chefe de recursos humanos, e dispensada antes do término do contrato de 60 dias.  Segundo seu relato, ela se submeteu a exames de saúde após sofrer um mal estar, quando foi constatada a gravidez. O fato teria sido comunicado à sua superiora e, após dois dias, ocorreu a dispensa.

Ao se defender, a Honda afirmou que não tinha conhecimento sobre o estado da trabalhadora no momento em que a demitiu. Esclareceu, ainda, que o rompimento do vínculo se deu em razão de reprovação da contratada, ainda em período experimental, por inadequação à função. Ainda de acordo com a argumentação da empresa, a autora da ação não teria informado sobre a gravidez no momento da rescisão.

O juiz da 11ª Vara do Trabalho de Manaus (AM) julgou improcedentes os pedidos de pagamento de parcelas decorrentes da conversão do período de garantia de emprego em indenização e de reparação por danos morais. A trabalhadora afirmava que a dispensa foi discriminatória, em função da gravidez ocorrida no início da relação de emprego.

De acordo com a sentença, porém, ela não demonstrou que, à época de seu desligamento, a empresa tinha conhecimento do seu estado gravídico, e sua afirmação de que teria comunicado o fato verbalmente foi desmentida por testemunhas trazidas pela Honda. Para o juiz, sequer houve o cuidado de fazê-lo por escrito, apesar de atuar em área de recursos humanos, que pressupunha maior conhecimento sobre os procedimentos a serem cumpridos em situação semelhante.

Ao confirmar a sentença, o TRT-AM observou que, de fato, é irrelevante a prova da ciência do empregador do estado gravídico da mulher para a garantia do direito à estabilidade da gestante, conforme a Súmula 244, item I, do TST.  Todavia, quando houver controvérsia sobre o fato, é imprescindível a existência de prova da condição de gestante no momento da dispensa, o que não ocorreu. O Regional ressaltou que a apresentação de documentos comprobatórios somente na fase recursal é restrita aos casos em que for comprovado o justo impedimento para sua apresentação em momento próprio ou se referir a fato posterior à sentença (Súmula 8 do TST).

No TST, o recurso da empregada foi examinado pelo desembargador convocado Valdir Florindo. Ele explicou que o Regional afirmou categoricamente que a controvérsia estabelecida no processo dizia respeito à data do nascimento da criança e à inexistência de prova da gravidez da trabalhadora no momento de sua dispensa, e que o único documento constante dos autos foi juntado na fase recursal. Assim, não há possibilidade de ocorrência das violações apontadas pela recorrente.

O não conhecimento do recurso foi unânime. Logo após a decisão, a trabalhadora interpôs embargos à Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1).

(Cristina Gimenes/CF)

Processo: RR-1214-42.2012.5.11.0012

Fonte: TST

JT reverte justa causa por ausência de ato desidioso na última penalidade aplicada

No artigo 482 da CLT estão previstas as hipóteses que justificam a dissolução do contrato de trabalho por justa causa, em razão de falta grave praticada pelo empregado. Entretanto, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho recomenda que sejam adotadas outras medidas pedagógicas, antes de o empregador dispensar o empregado por justa causa. Foi com base nesse entendimento que o juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, Fernando Sollero Caiafa, reverteu a dispensa da reclamante por justa causa para dispensa sem justa causa. É que, embora ela tenha recebido várias advertências ao longo do contrato, na última delas, que ensejou a justa causa aplicada pela empresa, não houve prova de nenhum comportamento desidioso por parte da trabalhadora.

Ao entrar com a ação pedindo a reversão da justa causa, a ex-empregada informou que seu horário de trabalho era flexível e se chegasse atrasada poderia conversar com o supervisor que ele permitiria a reposição das horas de atraso. Alegou que faltou apenas uma vez sem apresentar atestado médico. Em sua defesa, a reclamada sustentou a legitimidade da dispensa por justa causa, já que a reclamante agiu com desídia no desempenho de suas funções, apresentando pouco comprometimento com o trabalho. Argumentou que foram aplicadas inúmeras penalidades à empregada com o intuito de adverti-la e educá-la, mas não houve melhora.

Rejeitando esse argumento, o juiz sentenciante explicou que "a justa causa é penalidade aplicável quando o empregado comete falta grave que justifique a dissolução contratual", conforme hipóteses previstas no artigo 482 da CLT. A gradação pedagógica das penas, se cabíveis, deve ser aplicada para nortear o exercício do poder disciplinar pelo empregador, não o impedindo, porém, de aplicar a justa causa se a falta praticada pelo empregado for suficientemente grave. Nesse caso, deve imperar aí o princípio da razoabilidade, sopesando a gravidade do ato e a severidade da pena.

Para o magistrado a documentação anexada ao processo comprova que a reclamada fez várias orientações e recomendações para que a reclamante observasse as normas da empresa. Foram duas advertências por atrasos e três suspensões disciplinares por faltas e atrasos injustificados. Ele ressaltou que as faltas e atrasos ao trabalho, sem autorização legal, justificam as punições feitas pela reclamada, as quais estão dentro dos limites da razoabilidade, sendo observada a gradação das penas. Todavia, o mesmo não se pode dizer da justa causa aplicada à reclamante em 04/08/2011, tendo em vista que não foi comprovada a prática de qualquer ato faltoso ou desidioso após a última penalidade aplicada cinco meses antes. Ele esclareceu que não se admite a dupla punição por uma mesma falta. E, no caso, as faltas anteriores já tinham sido punidas com penas mais brandas.

Diante dos fatos, o juiz acolheu o pedido da reclamante e reverteu a justa causa aplicada pela empresa para dispensa injusta, condenando a ré a pagar a ela aviso prévio indenizado e sua projeção no tempo de serviço, 13º salário, férias com 1/3 e multa de 40% do FGTS. Houve recurso, mas o TRT-MG manteve a decisão de 1º Grau.

( 0001812-56.2011.5.03.0043 RO )

Fonte: TRT3ª Região

Trabalhos Apresentados na Jornada Brasilcon de Atualização do Código de Defesa do Consumidor - Edição Rio de Janeiro - FND - UFRJ

Confira os trabalhos aprovados na XII Jornada Brasilcon de Atualização do CDC:

Com o intuito de reinstalar o Brasilcon Acadêmico, atividade do Instituto que visa incentivar pesquisas por estudantes de graduação em matéria de Direito do Consumidor, nos últimos dias 03 e 04 de outubro, no Salão Nobre da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, durante a realização da XIII Jornada Brasilcon de Atualização do Código de Defesa do Consumidor - CDC, foram apresentados os trabalhos submetidos à análise pelo Comitê Científico do Brasilcon Acadêmico.

De acordo com o Edital, informamos que as vencedoras desta edição foram Laila Natal Miguel e Fânora Almeida Campos, com a apresentação do trabalho 'O superendividamento à luz do Projeto de Lei de reforma do CDC', que receberão como prêmio 1 (um) de assinatura da Revista de Direito do Consumidor - RDC, publicação conceito A1, da CAPES, de excelência internacional.

Confira aqui os Trabalhos Aprovados:

NOME: Laila Natal Miguel e Fânora Almeida Campos

TRABALHO: 'O superendividamento à luz do Projeto de Lei de reforma do CDC'

NOME: Chiara Antônia Spadaccini de Teffé

TRABALHO: 'A importância do CDC para a sociedade brasileira: considerações sobre a sua elaboração, aplicação e atualização'

 

NOME: Pedro Pitter Campos Santana

TRABALHO: 'Tutela civil-constitucional do direito à privacidade na internet'

 

NOME: Natália Trindade

TRABALHO: 'Discriminação por orientação sexual e identidade de gênero em sede de relações de consumo na jurisprudência dos tribunais brasileiros'

 

NOME: Lucas Vieira Migon  e Ana Paula Silva Gonçalves

TRABALHO: 'A taxa de serviço (gorjeta) e o PL 57/2010 em face à proteção do consumidor'

 

Fonte: Brasilcon

EX-SÓCIO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO RESPONDE POR DÍVIDAS TRABALHISTAS ORIUNDAS DE EMPREGADOS CONTRATADOS APÓS SUA RETIRADA

É inviável a responsabilização do ex-sócio de uma empresa, também denominado de sócio retirante, quando a dívida trabalhista não decorreu de atos de sua gestão e quando ele não se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador. Esse foi o entendimento expresso pelo juiz convocado Jessé Cláudio Franco de Alencar, ao apreciar, na 9ª Turma do TRT-MG, o recurso de um trabalhador que pretendia responsabilizar o ex-sócio da empresa para a qual prestou serviços pelo pagamento do seu crédito trabalhista.

No caso, o trabalhador foi admitido pela empresa em 04/05/2009, trabalhando até 08/02/2012. Na ação movida contra a empresa, foi celebrado acordo entre as partes. Mas, como a empregadora não cumpriu o pactuado, o trabalhador requereu que o patrimônio do ex-sócio fosse alcançado pela execução, em face da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Conforme verificou o relator, o ex-sócio retirou-se da sociedade em 01/03/2006, transferindo suas cotas a outros sócios, alteração contratual essa registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 02/05/2006, e não em 28/09/2011, como afirmado pelo trabalhador. Essa última data, como constatou o magistrado, referia-se à autenticação da cópia do documento pelo Cartório competente.

O relator esclareceu que o Código Civil limita em dois anos após a averbação da modificação do contrato a responsabilidade do sócio retirante pelas obrigações que possuía naquela condição, como se extrai da interpretação dos artigos 1003, parágrafo único, e 1032 do CC/2002. "Logo, o sócio retirante responde pelos débitos da empresa até dois anos após a data do registro da modificação societária, relativa à sua retirada, no órgão competente, sendo que tal responsabilidade se limita às obrigações anteriores à sua retirada, a saber, àquelas que tinha enquanto ostentava a qualidade de sócio", frisou o magistrado. Ele acrescentou ainda que, apesar do alargamento jurisprudencial do campo de responsabilidade dos sócio por meio da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, se a retirada do quadro societário ocorre antes da prestação dos serviços, é inviável a sua responsabilização pelo débito, sobretudo quando a dívida não decorreu de atos de sua gestão e o ex-sócio não se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador.

Assim, considerando que o montante devido ao ex-empregado deriva da prestação de serviços ocorrida após a retirada do ex-sócio da sociedade, o relator concluiu que não há como responsabilizá-lo pelos débitos cobrados na ação trabalhista. Por essas razões, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma.

( 0000260-78.2012.5.03.0089 AP )

 

Fonte:

DOUTRINA: DIREITO OU DEVER DE APONTAR OS ERROS DO STF?

Doutrina: direito ou dever de apontar os erros do STF?

Por Lenio Luiz Streck

 

Nota propedêuticaÉ de todos conhecida a cena do filme Dossiê Pelicano, quando a personagem vivida pela atriz Julia Roberts contesta seu professor, depois deste “achar normal” que a US Supreme Court considerasse constitucional a criminalização da sodomia[1] pelo estado da Geórgia: “— A Suprema Corte errou”, diz ela. Eis o “fator Julia Roberts”, aqui já delineado em outras colunas.

Ou seja, é necessário dizer quando a Corte Suprema de um país erra. Para que ela não continue errando. É dever da doutrina. As palavras não refletem a essência das coisas, sabemos. A palavra água não molha. Nem a palavra bomba explode. Mas a palavra “doutrina”... deveria significar que-a-doutrina-doutrina. 

Explicando o problema concretoA Constituição do Brasil, em seu artigo 102, inciso I, alínea ‘r’, estabelece que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processo e julgar originariamente as ações contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)”.

Pois bem. Ao ser ajuizada a Ação Ordinária 1.706-DF na Suprema Corte, a União Federal postula a declaração da nulidade da decisão do CNJ em um determinado Processo de Controle Administrativo (PCA), na parte em que considerou legais os pagamentos efetivados pelo STJ e pela Justiça Federal a seus servidores em desacordo com o Acórdão 582/2003 do TCU, a fim de que os processos individuais de cobrança retomem os seus respectivos cursos. No entanto, a discussão voltou-se para uma questão de ordem processual precedente à análise do mérito da demanda. E então a coisa complica.

Conforme o decisório do STF em Agravo Regimental, a sua competência originária no que tange às causas de impugnação a deliberações emanadas do CNJ alcança tão somente “as hipóteses de impetração, contra referido órgão do Poder Judiciário (CNJ), de mandado de segurança, de habeas data, de habeas corpus (quando for o caso) ou de mandado de injunção, pois, em tal situação, o CNJ qualificar-se-á como órgão coator impregnado de legitimação passiva ‘ad causam’ para figurar na relação processual instaurada com a impetração originária, perante a Suprema Corte, daqueles ‘writs’ constitucionais”.

Para tais casos, entendeu a Suprema Corte que o CNJ, “por ser órgão não personificado, define-se como simples ‘parte formal’, revestido de mera ‘personalidade judiciária’, achando-se investido, por efeito de tal condição, da capacidade de ser parte, circunstância essa que plenamente legitima a sua participação em mencionadas causas mandamentais”.

Ou seja, tratando-se de ações originárias que tem como sujeito passivo o CNJ (como no caso da Ação Ordinária sob comento, mas existem outras ações[2]), entende o Supremo que não se configura a sua competência originária. Para ele, nas hipóteses não compreendidas no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘q’, da Constituição, a legitimação passiva ‘ad causam’ referir-se-á, exclusivamente, à União Federal, pelo fato de as deliberações do Conselho Nacional de Justiça serem juridicamente imputáveis à própria União Federal, que é o ente de direito público em cuja estrutura institucional se acha integrado o CNJ.

Refira-se que esse entendimento que não reconhece a competência originária do STF para processar e julgar ações ajuizadas contra o CNJ — exceto os casos do artigo 102, alíneas ‘d’ e ‘q’ — e, portanto, torna competente para processar e julgar as demais causas a justiça federal comum, tem sido reafirmado em outros julgamentos do próprio Supremo.

Pergunto: Seria a União contra a União? Por certo, há sobejadas razões de ordem pragmática que conduzam a esse entendimento do STF. Mas não é disso que se trata. Na verdade, como demonstrarei a seguir, está em jogo algo maior, que a força normativa da Constituição. 

Crítica ao entendimento do STFDo que se viu acima, o caso é simples. O STF declinou de sua competência para julgar ações do CNJ, dizendo, mutatis, mutandis, que onde está escrito “ações” contra o CNJ (art. 102, I, r da CR/88), isto não quer dizer “ações”, mas apenas quer dizer que o Supremo deve julgar MS, MI e HC. Exatamente assim.

Mas, como isso é possível, hermeneuticamente falando? Eis a questão. A começar: o que fazer com as alíneas "d", "i" e "q" do mesmo artigo, que tem redação explícita sobre quais ações cabem? Ou seja, se o constituinte quisesse restringir as ações contra o CNJ, o teria feito como nas demais alíneas. Trata-se, aqui, daquilo sobre o qual venho escrevendo de há muito: os limites semânticos da Constituição não estão sendo respeitados (isso já aconteceu outras vezes, valendo lembrar o caso do art. 52, X, da CF — mas esse é um assunto para outra coluna). Aliás, aqui (até) podemos “jogar” com a questão do querer (ou do não querer) do legislador constituinte. Trata-se — e sei disso — de um argumento hermeneuticamente não vinculativo. Entretanto, por vezes, é preciso ter claro e se render ao fato de que o texto aponta tão nitidamente para algo que se torna impossível ignorar esses indícios de sentido. Como diz Gadamer, se você quer dizer algo sobre um texto, deixe, primeiro, que o texto lhe diga algo! E aqui parece que o “dedo do texto” aponta para algo bem explícito...

Não se trata, obviamente, de defender literalidades como se estivéssemos no século XIX.[3] Aliás, nem cabe, no plano da hermenêutica que professo, discutir sintática e semântica no sentido do positivismo tradicional. Já escrevi muito sobre isso e agora deixo isso ainda mais claro no novo livro Lições de Crítica Hermenêutica do Direito (Livraria do Advogado, 2014). Não gostaria que algum leitor viesse de novo a falar sobre “originalismo” e “exegese”, etc. Como se diz em espanhol, isso fica aburrido (se a filosofia fosse o espelho da natureza, a palavra aburrido conteria uma essência de aburrinhêz!). Aliás, respondo a esse tipo de argumento em um capítulo do livro Compreender Direito Vol 1 (RT, 2013), denominado E a professora me disse – você é um positivista. Portanto, o problema não reside nisso e, sim, nos limites da interpretação. Os limites do sentido e o sentido dos limites. Bingo. Trata-se de discutir sobre o que pode e o que não pode o judiciário (e em especial, o STF) dizer e fazer.

Ora, a redação do artigo 102, inciso I, alínea r, da Lei Maior, não é ambígua e tampouco vaga. Naquilo que a tradição — e uso a palavra no sentido da hermenêutica — estabelece de sentido a partir das práticas sociais,[4] não é difícil entender os limites do que quer dizer a Constituição quando estabelece que compete ao STJ processar e julgar “as ações contra o CNJ”.

De que modo um hermeneuta pode concluir que “onde está escrito ‘ações contra o CNJ’ não se incluem ações ordinárias, apenas as mandamentais”? Trata-se de um caso de jurisdição contra constituição? Com toda a vênia — concesa ou não — essa interpretação do Supremo Tribunal compromete a ossatura[5] do texto constitucional, a lógica do sistema constitucional, além de quebrar a ordem e a hierarquia constitucionalmente prevista no artigo 103-B.

Por fim, é incorreto também o argumento do STF que o levou à conclusão para declinar a competência, isto é, como o CNJ não é pessoa jurídica de direito público, a União Federal responde por ele e a União responde no primeiro grau, não no STF.

Mas, ainda não estou satisfeito. Veja-se o surrealismo que isso acima relatado gera: ao invés de entrar com Mandado de Segurança contra o CNJ, o interessado entra com Ação Ordinária, que estaria na competência da Justiça Federal de primeiro grau, segundo esse entendimento do STF. Daí o paradoxo (e paradoxos são coisas das quais não se pode sair): o CNJ que é órgão de cúpula, julga até ministros do STJ e, a vingar a tese do STF, tem seus atos sujeitos à fiscalização de juiz de primeiro grau! E aí vem a consequência: o fiscalizador é julgado pelo fiscalizado.

Imaginemos a decisão do Corregedor Geral de Justiça — que é Ministro do STJ — que foi referendada pelo Plenário do CNJ e que determina o afastamento de um presidente de Tribunal de Justiça por improbidade ou ainda o caso de um Tribunal da Federação — no caso, o do Paraná — em que o CNJ proibiu o referido TJ de repassar o dinheiro dos fundos depositados para o Governo do Estado. A jurisdição é do primeiro grau?

Por que os votos do STF não falam do texto da Constituição?Ao que se pode alcançar em termos de pesquisa sobre a tese (discussão) em pauta, tem-se que os ministros Marco Aurélio (veja-se a ainda não julgada AO 1.814), Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Luiz Fux (os três primeiros não estavam presentes na decisão do AR ora sob comento) posicionam-se pela não declinação de competência. São, portanto, minoria. No caso da ministra Carmem Lucia, ela votou pela incompetência do STF, mas posteriormente, mudou de posição dizendo que era competente na Recl 15.551-GO (proferida em 10.02.2014) e depois alterou novamente sua posição. A posição mais contundente pela competência do STF é a do ministro Gilmar Mendes, que pode ser lida em seu voto na decisão do RE 744.590, julgado em 21 de junho de 2013.

De todo modo, penso que a nossa Suprema Corte poderia se fixar mais na discussão sobre os limites da dicção do texto constitucional. Afinal, sempre se diz que qualquer interpretação começa no e com o texto. E textos são eventos, são fatos; não são abstrações. Claro que o texto não é tudo. Mas também não pode ser um “nada”. Por isso, a minha pergunta: qual é o problema de entender que há uma sinonímia entre o que diz o texto constitucional e o sentido que a ele deve ser dado? No Estado Democrático, sinonímias são muito bem vindas, pois não?

Os limites da interpretação e a democraciaHá um debate e um dilema na contemporaneidade. O debate: jurisdição constitucional (decorrente do constitucionalismo) e democracia. Há compatibilidade? Penso que sim. E qual é o dilema? Simples: ele exsurge do fato de que, se há compatibilidade, a jurisdição constitucional não pode se sobrepor à legislação democraticamente votada e que não seja incompatível com a Constituição. Portanto, se a jurisdição “construir” novos textos, não estará fazendo interpretação e tampouco mutação, mas, sim, substituindo-se ao poder constituinte. Logo, a demo-cracia se transformará em jurisdicio-cracia.

Lembro que na coluna O STF e o Pomo de Ouro (ler aqui) falei amiúde a esse respeito. Importamos indevidamente cinco teses (jurisprudência dos valores, teoria da argumentação, ativismo norte-americano, métodos de Savigny e o neoconstitucionalismo, problemática que também já analisei aqui). Isso fez com que talvez tenhamos perdido — e somos todos culpados, e não me excluo do conjunto desses enunciados — os limites das relações entre os Poderes e as fronteiras hermenêuticas que fazem a diferença (e não cisão) entre texto e norma (lei e sentido da lei, exsurgente da concretude).

O caso acima relatado pode até não ser relevante na sua leitura individual e solitária. Mas seu aspecto simbólico é transcendente. Real por excelência, simbólico na sua “essência”, diria Castoriadis.

Nos dias de hoje, poucos ainda acham que é possível “colar” significante e significado ou “lei e direito” (ou, ainda, texto e norma). Isso seria fazer uma espécie de psicopatia a-hermeneutica. Se isso fosse possível, por exemplo, o prazo de 48 horas para o preparo para o recurso na Lei dos Juizados, caindo no domingo, tornaria deserto o recurso. E uma lei que dissesse que é proibido carregar cães na plataforma, impediria um cego de levar o seu cão-guia (para usar um velho exemplo de Siches). E um menino, comprando um picolé, arrasaria o conceito de contrato, pois não? Afinal, ele não é parte capaz...

Mas — atenção — por outro lado também não se pode “descolar” texto e norma (a não ser no caso de inconstitucionalidade, é claro). “Descolar” texto e norma significa pagar pedágio ao mais simples pragmati(ci)smo. É se render a uma espécie de neo-sofismo ou neo-nominalismo (peço desculpas aos reclamantes de sempre, mas não dá para escrever isso de forma facilitada, simplificada ou plastificada). Ativismos e decisionismos dependem, exatamente, do-descolamento-da-norma-do-seu-texto (qualquer dúvida, sugiro a leitura das seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar um texto legal, em Jurisdição e Decisão Jurídica, RT, 2013).[6] Texto e norma são diferentes, porque há uma diferença ontológica (ontologische Differenz) — no sentido hermenêutico da palavra, é claro — entre eles. Diferentes, sim; mas não cindidos. E nem colados.

Ora, se o direito (ou seja, a norma, que, segundo Müller e Gadamer, é sempre applicatio) é o que o STF diz que é, então ele — o STF — pode desplugar a norma do texto livremente. E pode fazer o texto virar “um nada”. Logo, por exemplo, ele pode dizer que “onde a CF não fala da possibilidade de o STF examinar inconstitucionalidades via controle concentrado de lei municipal, leia-se que o STF pode examinar” (antes que alguém reclame, não estou me referindo à ADPF). E assim por diante. E o STJ pode “construir”, à vontade, hipóteses de liberação de FGTS. Basta querer... E um Juiz pode estabelecer o número (mínimo e máximo) de folhas que uma petição pode conter. E o guarda pode me multar segundo seu arbítrio. E, assim, chegamos a outro paradoxo: se tudo pode, nada pode. Se tudo é, nada é!

Por isso, minha insistência contra o uso de argumentos meta-jurídicos ou coisas desse quilate. Um argumento moral (ou meta-jurídico) é irmão gêmeo do decisionismo. E da não-democracia. É como o pamprincipiologismo. Eu invento um princípio e passo a valer mais do que o parlamento. Simples assim.

E, por favor, entendam-me: isso não é implicância minha. É apenas compromisso com a democracia. Isso não quer dizer que outros, que pensam diferente de mim, não estejam comprometidos com a democracia. Apenas explicito o lugar de minha fala. E a hermenêutica não quer ser a Rússia tomando o território da Crimeia ou da Ucrânia. Hermenêutica, ao contrário de qualquer perspectiva imperialista, de invasão de sentidos, é conservadora. Ou seja, quer, sim, conservar a “ossatura constitucional”. Nela está implícito muito mais que o mero texto, ou seja, nela está a construção social da cidadania e do Estado Democrático. Que não pode depender de alguns. Mesmo que seja um Supremo Tribunal.

Numa palavraA interpretação que o STF deu ao dispositivo em tela está equivocada. O Supremo Tribunal não dispõe do texto constitucional. A prevalecer esse entendimento do STF — que, efetivamente, pode ser enquadrado naquilo que se chama de “jurisprudência defensiva”, de nítido caráter consequencialista — permite-se (e permitir-se-á) aos afetados que escolham a jurisdição que lhes convém apenas com a troca do nomen iuris da ação. Assim, aperte a tecla Mandado de Segurança para competência do STF. Se não lhe convier, aperte a tecla Ação Ordinária para Justiça Federal de primeiro grau.

A questão, portanto, é saber que tipo de jurisdição constitucional queremos. Uma jurisdição que obedeça a força normativa da Constituição, a coerência e a integridade do direito tem muito mais condições de garantir a democracia do que decisões pragmáticas e a construção de jurisprudência(s) defensiva(s). Se hoje é possível dizer que onde está escrito x leia-se y, o que impede que amanhã se diga que “onde está escrito n, leia p? Passado um tempo, todas as letras estarão trocadas... se me entendem a alegoria (ou metáfora).

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[1] Colunas não tem espaço para explicitar o caso. Recomendo a leitura do original (478 U.S. 186 (1986), do caso Bowers v Hardwick. Dezessete anos depois, a Suprema Corte mudou de ideia, agora por 6x3. Desta vez, disse ser inconstitucional. No livro Crime e Constituição (Forense, 2003), Luciano Feldens e eu explicamos o caso amiúde.
[2] Por todas, ver ACO 1.733/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – ACO 1.734/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – Pet 4.309-TA/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 4.404/DF, Rel. Min. EROS GRAU – Pet 4.492/DF, Rel. Min. EROS GRAU – Pet 4.571-MC/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
[3] E nem se trata de falar do mérito da tal Ação Ordinária. Como Victor Hugo em Os últimos Dias de um Condenado, a questão é de princípio.
[4] Poderia falar também em um a priori compartilhado pela comunidade jurídica. Qualquer um sabe o que quer dizer determinada coisa que usamos cotidianamente e sobre a qual nem nos perguntamos. É uma espécie de “senso comum positivo”. Sei o que legítima defesa. Posso discutir em um caso concreto os seus limites. De “longe” já sei o que a “coisa legítima defesa”. Mas com certeza sei também o que não é uma legitima defesa. E assim por diante.
[5] Ossatura, aqui, é uma nomenclatura que rende, de certa maneira, homenagem à Poulantzas. É que o texto constitucional, em determinadas condições, tem (ou deve ter na democracia constitucional) uma força normativa resultante de uma objetividade mínima (materialidade) exsurgente das condições políticas e jurídicas que regem as relações simbólicas de poder. Ou seja, ele passa a ter e fazer parte de uma ossatura juspolítica que não está a disposição de alguém em particular. No fundo, é o que caracteriza a noção de princípio como um padrão que rege. Por isso é deontológico.
[6] Um bom exemplo é perguntar, a partir das seis hipóteses que venho propondo: O que fazer com o art. 106 do Regimento Interno do CNJ? Tem força de lei complementar, é válido e vigente. Foi questionado pela AMB na ADI 4.412/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, mas não foi suspendido cautelarmente. Dispõe o art. 106 do RICNJ: “Art. 106. O CNJ determinará à autoridade recalcitrante, sob as cominações do disposto no artigo anterior, o imediato cumprimento de decisão ou ato seu, quando impugnado perante outro juízo que não o Supremo Tribunal Federal”. Trocando em miúdos, a regra significa que todos os juízes e tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal, estão submetidos à autoridade das decisões do Conselho Nacional de Justiça.  O preâmbulo do RICNJ não deixa dúvida quanto a sua força de lei, visto que disciplina diretamente dispositivo de caráter constitucional: “o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, na forma do art. 5º, § 2º da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, tem natureza e força de lei complementar.

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Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2014

UM TAL "CADASTRO POSITIVO"

Um tal "cadastro positivo"
Pesquisa revela que, embora o banco de dados esteja em vigor há oito meses, falta clareza sobre o seu funcionamento e os seus benefícios

Apesar da propaganda que promete aos bons pagadores taxas de juros diferenciadas para empréstimos e financiamentos, o cadastro positivo ainda não pegou. Embora esteja em vigor desde agosto de 2013, a adesão dos consumidores permanece pequena. Em janeiro, o Idec colocou a seguinte enquete em seu portal: "Você sabe o que é e como funciona o Cadastro Positivo?". Dos 472 internautas que participaram, 43% disseram não saber do que se trata. Apenas 5% afirmaram conhecer e ter aderido.

E você, já ouviu falar desse cadastro? Trata-se de um banco de dados no qual são registrados os hábitos de consumo e de pagamento dos consumidores considerados bons pagadores, ou seja, aqueles que quitam suas dívidas em dia. Esses dados são fornecidos, com a autorização do consumidor, por instituições financeiras e por empresas públicas (fornecedoras de água e energia, por exemplo) e privadas (operadoras de telefonia, de planos de saúde etc.), reunidos e administrados por empresas privadas com atuação no segmento de proteção ao crédito – chamadas de gestoras – e divulgados a estabelecimentos que concedem crédito – os consulentes.

Entre as principais regras previstas na Lei do Cadastro Positivo (lei n° 12.414/2011) em relação aos direitos do consumidor, está: o cadastramento deve ser expressamente autorizado, assim como o compartilhamento dos dados com outras gestoras; e o consumidor pode acessar o seu cadastro uma vez a cada seis meses e cancelá-lo a qualquer hora.

Mas você deve estar se perguntando: "E esse cadastro não é bom para nós, consumidores?" Após avaliar o serviço oferecido pelas três principais gestoras que atuam no país – Boa Vista Serviços, Serasa Experian e SPC Brasil –, o Idec concluiu que falta clareza sobre o seu funcionamento. O principal atrativo, a redução das taxas de juros para quem tomar crédito não é garantida por nenhuma delas. "Se há pontos positivos para o consumidor, eles ainda não estão claros", declara Ione, economista do Idec e responsável pela pesquisa. Ela recomenda que o consumidor não tenha pressa em aderir ao cadastro positivo até que as empresas expliquem de forma mais transparente como ele funciona. Veja, a seguir, os principais resultados da pesquisa.

COMO FOI FEITA A PESQUISA

O objetivo da pesquisa era investigar o processo de adesão ao cadastro positivo, descobrir quais informações são fornecidas aos consumidores, como estes poderão acompanhar o seu cadastro e quais são os benefícios que o serviço proporciona.
A pesquisa foi feita em duas etapas. Na primeira, realizada entre os dias 27 de janeiro e 10 de fevereiro, seis voluntários foram às unidades de atendimento da Boa Vista e da Serasa, em São Paulo (SP), para aderir ao cadastro positivo. Como a SPC não tem unidade de atendimento, a adesão foi feita a distância e, depois, o voluntário levou os documentos ao escritório administrativo da empresa, para se assegurar de que seriam entregues. Desses seis voluntários, três não permitiram o compartilhamento de dados com outras gestoras e três autorizaram o compartilhamento.
Na segunda etapa, o Idec enviou questionários a essas empresas, com 19 perguntas a respeito das funcionalidades do cadastro positivo e do tratamento dado às informações dos consumidores.
O Idec também enviou uma correspondência à Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), órgão ligado ao Ministério da Justiça, a fim de saber as expectativas e o posicionamento da entidade acerca do cadastro positivo, mas ela não respondeu.

Fonte: IDEC

FALSA CARÊNCIA E CABIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES

Falsa carência e cabimento dos embargos infringentes

Por José Rogério Cruz e Tucci

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Preferindo prestigiar o velho instituto de origem lusitana — e sem qualquer justificativa plausível —, foi o recurso de embargos infringentes acolhido na atual legislação processual civil em vigor.

Assim, fiel à tradição, os embargos infringentes continuaram a ser admitidos como o recurso interponível perante o mesmo tribunal de que emanado provimento judicial não unânime, proferido em apelação ou em ação rescisória.

Até o advento da reforma processual instituída pela Lei 10.352/2001, tal meio de impugnação, a teor do artigo 530 do Código de Processo Civil, tinha cabimento, em princípio, contra acórdão, não unânime, de qualquer natureza (terminativo ou definitivo), proferido em apelação ou em ação rescisória.

Cumpre observar que, na prática, a desmedida procrastinação do procedimento recursal decorrente da interposição dos embargos infringentes abonava a tese em prol de sua extinção, sendo certo que, nesse particular, o valor da celeridade deveria se sobrepor ao anseio de justiça da decisão.

Não obstante, infenso às críticas, o reformador acolheu integralmente a ponderada sugestão de Barbosa Moreira, que, de lege ferenda, propusera restringir o cabimento do recurso, “excluindo-o em alguns casos, como o da divergência só no julgamento de preliminar, ou em apelação interposta contra sentença meramente terminativa, e também o de haver o tribunal confirmado (embora por maioria de votos) a sentença apelada...” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pág. 524).

A leitura da primeira parte do renovado artigo 530 revela que efetivamente a interposição dos embargos infringentes ficou reduzida a duas únicas hipóteses, quais sejam, quando o acórdão não unânime, que tiver julgado o mérito da causa: a) houver reformado, em grau de apelação, a sentença; e b) houver julgado procedente o pedido deduzido em ação rescisória.

Verifica-se que, na atualidade, não mais se admite o referido recurso contra julgamento de apelação em que a divergência ocorra sobre o objeto formal do processo (pressupostos processuais e condições da ação), ou, ainda, quando o acórdão confirmar, por maioria, a sentença de procedência ou de improcedência.

Doravante, pois, a adequação dos embargos infringentes contra acórdão proferido em apelação exige dois pressupostos, a saber: i) que tenha sido provido o recurso por maioria de votos para reformar a sentença; e ii) que a divergência diga respeito ao meritum causae, ou seja, ao objeto material do processo (cf., a propósito, Recurso Especial n. 645.437-PR, 1ª Turma do STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki).

De um lado, confere-se aí maior prestígio às sentenças de 1° Grau, e, de outro, evita-se discussão, muitas vezes de cunho meramente acadêmico, sobre tese de natureza processual.

Considerando a redação do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, vem atribuída ao Superior Tribunal de Justiça a prerrogativa de julgar em recurso especial “as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”.

Desse modo, conclui-se que apenas os pronunciamentos emitidos por órgãos colegiados de 2° Grau são passíveis de impugnação por meio do recurso especial. A supra citada regra constitucional impõe, portanto, como pressuposto genérico de admissibilidade do recurso especial, que não sejam cabíveis embargos infringentes contra o acórdão, alvo da impugnação.

É exatamente este o teor do enunciando da Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

Delineia-se, assim, imprescindível o esgotamento das “vias recursais ordinárias” para que tenha cabimento o recurso especial.

Saliente-se, por outro lado, que a imprecisão da redação do artigo 530 do CPC tem gerado notória polêmica na doutrina e na jurisprudência.

Todavia, a análise do posicionamento mais recente de nossas cortes acerca dessa questão demonstra que a melhor orientação é a que realmente inadmite a oposição de embargos infringentes quando o acórdão, por maioria de votos, extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Precedente da 2ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 953.894-PR, teve oportunidade de assentar que: “A Lei 10.352/01, ao alterar a redação do artigo 530 do CPC, restringiu o cabimento dos embargos infringentes às hipóteses em que houver reforma da sentença de mérito por acórdão não unânime em apelação ou julgamento de procedência de pedido formulado em ação rescisória por acórdão não unânime”.

Esse mesmo posicionamento prevaleceu em julgado da 4ª Turma do STJ, já agora no Recurso Especial 1.223.610-RS, relatado pela ministra Maria Isabel Gallotti, textual: “Não são cabíveis embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença de mérito, reconhecendo a existência de coisa julgada, o que ensejou a extinção do processo sem exame do mérito”.

Em suma: à luz da legislação processual em vigor, os embargos infringentes são cabíveis apenas contra acórdão não unânime, proferido em apelação, que enfrenta o mérito da controvérsia!

Todavia, em algumas circunstâncias excepcionais, a despeito de o processo ser aparentemente extinto, em grau de apelação, sem julgamento do mérito, na verdade e por paradoxal que possa parecer, o tribunal enfrenta matéria de fundo.

Com efeito, a 3ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 932.119-SC, de relatoria do ministro Paulo Sanseverino, foi instada a interpretar situação na qual o tribunal de origem, por maioria de votos, reformou a sentença de 1° Grau, acolhendo os embargos à execução e extinguindo a execução por força de carência da ação.

Nesse caso, o STJ destacou o cabimento dos embargos infringentes exatamente porque, “ao analisar a nulidade do título em razão do desvio de finalidade, o acórdão embargado realizou verdadeiro juízo de mérito...”.

Aduza-se que, a respeito dessa temática, em particular sobre as condições da ação, noticia Machado Guimarães que o próprio Liebman chegou a admitir, em conferência proferida no ano de 1949, que: “todo problema, quer de interesse processual, quer de legitimação ad causam, deve ser proposto e resolvido admitindo-se, provisoriamente e em via hipotética, que as afirmações do autor sejam verdadeiras; só nesta base é que se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interesse. Quer isto dizer que, se da contestação do réu surge a dúvida sobre a veracidade das afirmações feitas pelo autor e é necessário fazer-se uma instrução, já não há mais um problema de legitimação ou de interesse, já é um problema de mérito” (Carência de ação, Estudos de direito processual civil, Rio de Janeiro, Ed. Jur. e Univ., 1969, pág. 102).

Enfatiza, a propósito, José Roberto dos Santos Bedaque que, considerada a dogmática processual, o único modo de traçar a distinção da categoria das condições da ação do mérito da demanda é pela profundidade da cognição. Se, por exemplo, o juiz, após exame profundo do fato constitutivo afirmado na inicial, conclui pela ilegitimidade passiva do réu, na verdade, ele está julgando improcedente o pedido. “Essa visão do fenômeno ‘condições da ação’ amplia a possibilidade de o processo cognitivo terminar com sentença de mérito, afastando o grande número de falsas extinções por carência, que tantos problemas têm causado ao sistema” (Efetividade do processo e técnica processual, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010, pág. 258).

Cumpre registrar que tal doutrina foi expressamente prestigiada em recente acórdão cujo voto condutor é da lavra da ministra Nancy Andrighi, proferido pela 3ª Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial 1.157.383-RS. Admitindo o cabimento dos embargos infringentes, restou então decidido que, in verbis: “A atual redação da norma, conferida pela Lei 10.352/01, passou a fazer referência expressa à reforma de ‘sentença de mérito’, de sorte que, uma análise isolada e apriorística do dispositivo legal, indica a intenção — ao menos aparente — do legislador, de excluir do rol de acórdãos suscetíveis de embargos infringentes aqueles em que sejam proferidas decisões terminativas. Argumentar-se-ia, nesse sentido, que, a teor do que estabelece o artigo 268 do CPC, o trânsito em julgado de uma decisão terminativa não impede a parte de retornar a juízo com igual pretensão, instaurando um novo processo, motivo pelo qual não haveria nenhuma violação do direito de acesso à justiça, tampouco negativa de prestação jurisdicional. Há de se ter em mente, no entanto, que em se tratando de condições da ação, não obstante a matéria seja formalmente considerada processual, ela na prática pode envolver a análise do próprio mérito da controvérsia. Diante disso, assume relevo a teoria da asserção, que ganha expressão na doutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini Grinover e Kasuo Watanabe. Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação ‘se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão’ (Direito e Processo, São Paulo:RT, 1995, p. 78). Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito. Ainda que tacitamente, a teoria assertiva encontra respaldo em julgados desta Corte, nos quais entendeu-se que a decisão acerca das condições da ação implicou numa sentença de mérito. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.680/GO, 4ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.02.1990; REsp 2.185/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.05.1990; REsp 86.441/ES, 1ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 07.04.1997; REsp 103.584/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001. Assim, em respeito ao devido processo legal, o artigo 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Essa exegese se faz necessária inclusive para fazer valer a vontade do próprio legislador que, na justificativa do projeto da Lei 10.352/01, afirmou somente ser conveniente manter os embargos infringentes quando ‘a divergência tenha surgido em matéria de mérito, não simplesmente em tema processual’. No que tange especificamente à legitimidade ad causam, sua verificação invariavelmente exige a análise da lide em concreto, havendo enorme dificuldade prática em separar tal questão do mérito da causa. Ainda que se admita o exame da legitimidade in statu assertiones, muitas vezes é no curso do processo que se chega à efetiva decisão sobre tal condição da ação, importando, dessa feita, na análise da relação jurídica de direito material. Na espécie não foi diferente. Verifica-se que o juiz de 1º Grau de jurisdição somente se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. Também o TJ-RS, ao reformar por maioria a sentença, concluindo pela extinção do processo em relação ao banco com fulcro no artigo 267, VI, do CPC, foi obrigado a se imiscuir no próprio mérito da ação, notadamente a efetiva participação da instituição financeira no resultado danoso. Note-se, por oportuno, que a natureza da decisão, se processual ou de mérito é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva....

Aduza-se que a Constituição Federal assegura expressamente a todos os sujeitos de direito a garantia de acesso a justiça (artigo 5º, XXXV e LIV) e da ampla defesa, com todos os meios e recursos em lei admitidos (artigo 5º, LV).

Desse modo, verifica-se que, para esgotar a via recursal ordinária, diante da situação acima descrita, considerando a técnica processual (artigo 530 CPC) e o enunciado da Súmula 207 do STJ, a parte interessada deverá opor o recurso de embargos infringentes.

Acrescente-se por fim que, assegurado o recurso na legislação processual, desde que preenchidos os requisitos legais, o litigante tem o direito subjetivo ao julgamento daquele. Caso contrário, vale dizer, recusado pelo Poder Judiciário o exame e o respectivo julgamento da impugnação, adequadamente manejada, haverá injustificada ofensa às garantias de acesso à justiça e, em especial, da ampla defesa!

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José Rogério Cruz e Tucci é advogado. Ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo. Diretor e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2014