Prolegômenos: meu vômito epistemológico
Li matéria no jornal
O Globo (clique
aqui
para ler) sobre a farra dos senadores com o ervanário da “viúva” e o
material sobre a corrupção envolvendo a compra dos trens em São Paulo.
Já escrevi sobre a relação entre direito e moral. Muito. Em
Verdade e Consenso
essa questão tem capítulo específico. Posso pecar, aqui, pela
repetição. Mas a culpa é da pós-modernidade. Ninguém lê de novo o que já
foi escrito tempos atrás. E o tempo não espera. Os fatos nos atropelam.
E as colunas acabam sendo capas de sentido desses fatos. Se os
criticamos, têm um determinado colorido. Se não os criticamos, passam
batidos. No fundo, a tarefa da crítica é descobrir um elefante escondido
atrás de uma formiga. É tirar o óbvio do anonimato!
De todo modo,
lamentavelmente, uma coisa é certa: parece que não adianta falar das
mazelas sobre o mal uso da verba pública e os malfeitos (sic) do andar
de cima. Os trens de São Paulo, a Siemens, os cartéis, os usos de verba
para combustível pelos senadores, a hospedagem em hotéis de luxo apenas
comprovam que essa gente nunca ouviu nem entendeu o recado das ruas,
fosse ele antigo ou recente. Continuam a fazer as coisas como se
estivéssemos no baile da Ilha Fiscal. Com a diferença de aqui, ali,
comparando com hoje, tratava-se de puro amadorismo. Pegássemos a turma
do tal baile e fizéssemos uma confrontação com aquilo que se faz hoje
com o ervanário da viúva e teríamos a convicção de que o pessoal do
século XIX responderia, hoje, por crime de bagatela no Juizado Especial
Criminal. Pagariam cesta básica. Amadores, perto dos profissionais
pós-modernos.
Nasci no meio do mato, onde esse não tem fecho. De
parteira. Não frequento colunas sociais. Quando vejo nossas classes
dirigentes andando de aviões para cima e para baixo, governantes e
empresários envolvidos em negociatas e depois serem louvados pela
imprensa nas colunas sociais (e não só lá), fico pensando: em que país
eu nasci? Com isso se explica quem compra os apartamentos de milhões de
reais que gente das “demais classes” jamais vai pisar. Carrões que valem
400 ou 500 mil reais... Quem compra isso em um país de miseráveis?
Restaurantes que cobram milhares de reais per capita em uma noite.
Brasíl(ia) é o país dos empoderados. Tudo (lá) é diferente. E tudo tem
fonte única: o dinheiro da Viúva. Do povo. Da rafanalha, gasto a rodo em
comissões, negocistas, mais comissões. Fora a dinheirama que gastamos
para tentar — sem sucesso — pegar os malfeitores... Esses apartamentos,
carrões e barcos são de gente dos quais 90% não resiste a cinco minutos
da análise de seu Importo de Renda (de todo modo, isso não adiantaria
muito, porque, se pegos, bastaria pagar o valor, antes ou depois de
condenado em processo criminal; o ruim é o sujeito cometer furto em
terrae brasilis, porque quem furta está lascado!). Para essa gente toda, meu vômito epistemológico.
Argh! é a minha onomatopéia para isso tudo.
Para que serve o Direito?
Pergunto: pode o Direito, hoje, ser cindido da ética (ou,
melhor, da moral)? É ainda possível dizer, como se fazia “antigamente”,
que
uma conduta era imoral, mas legal?
[1]
Pois bem. Hoje ninguém nega que o Direito seja um sistema composto por
regras e princípios. Nesse contexto, princípios são normas. Afinal, como
já disse outras vezes, praticamente todos os livros sobre o tema não
negam a tese de que princípios são (sejam) normas (despiciendo dizer que
princípios só aplicam a partir de regras e estas se aplicam somente a
partir de princípios).
O que ocorre é que, dependendo de como se
olha os princípios, estes perdem essa aludida normatividade.
Transformam-se em enunciados performativos. Ou mantras. Ou expressões
com forte
anemia significativa. Valem, pois, nada. É dizer, se
os pensamos como “valores”, meros postulados ou “mandados de
otimização”, sua normatividade se fragiliza muito. E a “fábrica” de
“princípios” não para... Não faz muito tempo, o STJ judicializou o amor,
com base no princípio da... felicidade.
[2] Nem vou falar do princípio da afetividade, da rotatividade, da ausência eventual do plenário, do deduzido, etc.
Sigo.
Com o panprincipiologismo, ocorre uma fragilização daquilo que é ponto
central do direito pós-bélico, como diria Mário Losano: o seu elevado
grau de autonomia. Repito o que aqui já disse em outras colunas: Direito
não é moral. Direito não é sociologia. Direito é um conceito
interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas,
sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente,
respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e
nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade
individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes)
decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois
que o direito está posto — nesta nova perspectiva (paradigma do Estado
Democrático de Direito) — não podem vir a corrigi-lo.
Não preciso
reprisar o que tanto tenho referido. Registro, apenas, que o Direito não
ignora a moral, pois o conteúdo de seus princípios depende dessa
informação. Todavia, quando o Direito é aplicado, não podemos olvidar
dos princípios, tampouco aceitar que eles sejam qualquer moral. Também
já expliquei isso em outros textos e aqui não vou me aprofundar.
Este
é o custo que temos de pagar para ter um Direito como o de hoje. Que
não é igual ao de antanho. No momento de concretização do direito, as
questões de princípio se sobrepõem às questões de política. Assim, o
direito também deve “segurar” (conter) a moral (e os moralismos). Isso,
por exemplo, pode ser visto de forma mais acentuada nas cláusulas
pétreas e no papel da jurisdição constitucional.
Imoral, mas legal? Onde está o elefante?
Leiamos, só para começar (e poderia citar tantos outros), o
seguinte dispositivo da Constituição: “O Brasil é uma República que visa
a erradicar a pobreza, garantir a justa distribuição de riqueza,
diminuir as desigualdades sociais e regionais, promover os ‘valores’
éticos por intermédio dos meios de comunicação (concessão pública),
evitar discriminações etc”. Isto não vale nada? Se não vale, por que não
o sacamos da Carta? Ah, ele vale? Então, façamos valê-lo. E já!
Com
isso, quero deixar assentado que cada texto jurídico-normativo
(regra/preceito) não pode se colocar na contramão desse desiderato,
digamos assim, virtuoso (convenhamos, bastante virtuoso), propagado pelo
texto da Constituição. Nem estou falando, ainda, do famoso princípio da
moralidade (e seus congêneres).
Dizendo isso de maneira mais
simples: é fácil concluir que não queremos uma República em que a
vigarice seja a regra e que achemos absolutamente normal — e por que
não, legal (
sic) — o aproveitamento das benesses originárias do
espaço público, dando razão, assim, àquilo que Raymundo Faoro
denunciava de há muito: uma sociedade sustentada nos estamentos e nos
privilégios daí decorrentes.
Ou seja, nem tudo que é “legal” é
legal (e, tampouco, constitucional). Vejamos alguns episódios, que se
enquadram nesse elevado padrão de autonomia que o Direito alcançou. Há
algum tempo parlamentares utilizaram suas cotas de passagens aéreas para
levar familiares e amigos, a maioria em caras passagens em classe
executiva (ou primeira classe), a passeios nos Estados Unidos e na
Europa. Agora o jornal
O Globo mostra a “Farra II, a volta”. Veja-se, ademais, que esse uso de passagens aéreas não se restringe ao Congresso...
Quais
foram os argumentos de todos os utentes desses privilégios? “Tudo foi
feito de acordo com a legislação (leis, decretos, portarias etc.)”. No
caso dos parlamentares, estes esgrimiram o “novo regramento”, feito
depois dos escândalos de março de 2009, que “legalizou” (
sic)
as viagens de parentes dos parlamentares com dinheiro público. Para ser
fiel ao texto de então: a nova regra invocada dizia que “o benefício
pode ser utilizado pelo próprio parlamentar, a mulher ou marido, seus
dependentes legais e assessores em situações relacionadas à atividade
parlamentar”. Mas nem isso é obedecido...
Inacreditável: as próprias glosas feitas pelo TCU apenas apontaram para os utentes que usufruíram das
benesses “fora das autorizações legais” (
sic).
Uau: quer dizer que, para ser legal, basta fazer uma “leizinha” ou um
“regulamentozinho” qualquer? Está o TCU no século XIX? Se for assim,
sugiro um decreto determinando o chicoteamento do senador que utilizar a
verba para ir ao futebol... Vale? Podemos mandar licitar a compra dos
látegos (sem superfaturamento, é claro)?
Outro argumento: “a
conduta feriu a ética, a moral, mas não contrariou o Direito...”!
Incrível. Quer dizer que o Direito não tem relação com a ética ou a
moral? Isso é o que dá a doutrina não ter construído, até hoje, uma
teoria da norma. Ficamos por aí falando em “valores”, que “princípios
são valores positivados” e, na hora da aplicação, fazemos uma distinção
semântico-estrutural entre regras e princípios... Além disso, fazemos
dissertações e teses sobre isso... Depois nos queixamos.
Andante. A
questão é saber se as virtudes soberanas previstas na Constituição
“suportam” essa “legalidade” (mundo de regras que, se não permitem os
ab-usos, também não os proíbe..., mandando às favas, com isso, os
princípios
que regem o Direito Administrativo!). Mais ainda, quero saber como a
dogmática jurídica — majoritária no campo administrativo-constitucional —
lidará com essas dicotomias (contraposições) “regras-princípios”... Já
sei a resposta. A pergunta é retórica.
De todo modo, parece que o
ponto de estofo do problema reside na seguinte questão: em nome de um
conjunto de regras, praticam-se as maiores ilegalidades há décadas, sem
que esse cipoal de regulamentos, portarias, subportarias e pareceres
interpretativos (
sic) tenha sido colonizado/invadido pelo mundo
prático dos princípios. Gosto quando a máquina pública se debruça sobre
uma portaria ou um regulamento qualquer. Em vez de discutir o ato,
discute-se a partir dele, como uma espécie de “mito do dado”.
O que quero dizer é que, se já ocorreu um “princípio
turn”
no campo do Direito Administrativo, este ainda precisa ser aprimorado. A
permanência de regras dessa má estirpe faz com que se pense que, de
fato, não há qualquer força normativa nos princípios...! Princípios no
atacado encantam. Já no varejo... desencantam. Decepcionam. E como
decepcionam. O enunciado “O Brasil é uma República” ficou vazio de
conteúdo. Anêmico. Afinal, o que é uma República?
O Direito fracassou?
Minha tese: quem sabe, possamos afirmar que, depois desse novo
paradigma do Estado Democrático de Direito, a democracia deve ser feita
no e partir do Direito. Bingo. Ferrajoli foi um dos primeiros a perceber
isso. E que a política não comanda o direito. Nem a moral. Neste ponto,
remeto os leitores para a entrevista que dei para a
ConJur sobre o caso Demóstenes (
Direito não pode ser corrigido por valores morais).
Os
princípios são deontológicos. Logo, funcionam a partir do código
lícito-ilícito. Não são valores, repito. Com isso, podemos responder a
pergunta “para que serve o Direito?”. Antes de se dizer que uma conduta
fere apenas (?) a “moral” ou a “ética” (como definir isso?), não seria
melhor olhar com mais acuidade/profundidade o que diz o conjunto de
regras e princípios do sistema jurídico? Não seria melhor fazer uma
interpretação constitucional do regramento?
Vamos deixar isso bem
claro: se uma regra estabelece determinado privilégio ou benesse (por
exemplo, que um parlamentar pode utilizar verbas públicas para viajar
com a sua família), essa regra é, antes de tudo, inconstitucional. Se o
princípio da moralidade não serve para dar suporte de validade a esse
regramento, joguemo-lo fora. Livremo-nos dele, pois. E o princípio
republicano? Pode existir uma República no interior da qual os agentes
públicos possuem privilégios privados que, em nenhuma dimensão, podem
ser tidos como garantias funcionais? Se a resposta for pela negativa da
normatividade de tais princípios, é melhor, então, pararmos de fazer
dissertações e teses dizendo que princípios são normas...!
Quando
se diz “isso não é republicano”, o que se está dizendo é que a conduta é
reprovável. Fere o princípio republicano. Também fere a igualdade,
porque provavelmente tal conduta representa um privilégio (por exemplo,
utilizar avião que outras pessoas — a patuleia — não têm acesso). Logo,
deve haver uma regra que proíba tal conduta. Ou, se existir uma regra
permitindo a conduta, essa regra será inconstitucional, porque estará
ferindo os princípios da moralidade, da igualdade e da República.
No
caso de condutas “autorizadas” ou realizadas
no-“vácuo”-da-não-proibição, a pergunta que o jurista atento deve fazer
é: a) qual é a regra que permite a conduta? b) em segundo lugar, se
existe uma regra que proíbe a conduta? Por fim, examinará o conjunto
normativo à luz dos princípios. E, bingo! Em minutos, o resultado
exsurgirá...! Com certeza, não será necessário invocar a “ponderação de
valores”. Podem acreditar.
O gambiarrismo jurídico de terrae brasilis
Por tudo isso, quero insistir: se o Direito não serve para
resolver esses problemas, pode ser extinto (atenção: isso é uma ironia
ou um sarcasmo — em
terrae brasilis, como disse o finado
Millôr, a ironia tem de ser explicada). E, em seu lugar, instalemos uma
“ordem moral” (idem, idem ao que está acima entre parênteses — é, pois,
um sarcasmo!). Ou uma ordem fundada na ética (ibidem — agora é um
hipersarcasmo!).
Consequentemente, essa “nova ordem” não
necessitará do direito (que, ao que tudo está a indicar,
já-não-serve-para-nada). Talvez, assim, em face das constantes
transgressões da moral e da ética, venhamos a corrigir as condutas
aéticas e imorais através do.... direito. Ora, viva! Vejam só. Por
incrível que parece, teríamos que chamar o direito de volta...! E,
pronto. Com o fracasso de uma ordem moral ou ética, paradoxalmente
poderíamos recuperar a autonomia do direito. Trágico. E simples, pois!
Graças
à Constituição, o direito não deve servir (mais) apenas para justificar
condutas imorais. Graças a ela, os juristas não mais precisa(ria)m
dizer frases infames e apedêuticas como “o que a autoridade tal fez foi
muito feio, mas não feriu o Direito...”! A partir da Constituição,
deveríamos poder dizer: a “feiura” da conduta, em alguma medida, já diz
respeito aos princípios...!
E que não precisássemos mais dizer
apenas que “a atitude de ministro, do secretário ou do governador, ao
utilizar um avião de empresa que tem negócios com o Estado, não foi
“legal”, mas foi legal (entendam a ironia do “legal”). Que possamos
dizer, sobranceiramente: essa atitude é ilegal e, por conseguinte,
inconstitucional! Ora, viva (de novo)! Cada coisa no seu lugar, como
diria Voltaire, falando do personagem
Pangloss (e compreendamos
as suas desventuras): “reparem que o nariz foi feito para sustentar
óculos. Por isso usamos óculos. As pernas foram visivelmente instituídas
para vestirem calças; por isso usamos calças. As pedras foram feitas
para serem talhadas...”.
E eu complemento: a Constituição foi feita para ser cumprida! Ainda que, como diria o otimista
Pangloss, “da melhor forma possível”...!
E paremos de fazer gambiarras. Nossa baixa reflexão jurídica produziu um ensino jurídico
standard (com câmbio manual, sem ar condicionado, sem direção hidráulica, sem bancos de couro e sem
airbag)
e uma operacionalidade em que a doutrina não doutrina e a
jurisprudência é produto da estagioariocracia. Pronto. Graças a isso,
continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um lado, direito e
moral e, do outro, quando nos interessa, “moralizando o Direito”. E
saímos por aí dizendo que “princípios são valores...” (não aguento mais
ouvir isso; cá para nós, isso é muito chato). Com isso, o sujeito pode
utilizar o dinheiro da cota de passagem para abastecer jatinho
particular... E, quiçá, meter a mão no dinheiro da viúva via consórcios (
sic)
de empreiteiras. “Combina-se” tudo antes e, pronto. Será “só
imoral...”. Será “feio, mas... Ou seja, nossa relação “direito-moral” é,
mesmo, produto de uma gambiarra jurídica, como no conto japonês (que
circula por aí) sobre o surgimento do Peru (a ave), invenção que parece
ter dado errada, senão vejamos:
Em uma planície, viviam um urubu e
um pavão. Certo dia, o Pavão refletiu: — “Sou a ave mais bonita do
mundo animal, tenho uma plumagem colorida e exuberante, porém nem voar
eu posso, e não mostrar minha beleza. Feliz é o urubu que é livre para
voar para onde o vento o levar.”
O urubu, por sua vez, também
refletia no alto de uma árvore: — “Que ave infeliz sou eu! A mais feia
de todo o reino animal e ainda tenho que voar e ser visto por todos.
Quem me dera ser belo e vistoso tal qual aquele pavão.”
Foi quando
ambas as aves tiveram uma brilhante ideia e, a partir de um acordo de
líderes, onde rolou muita emenda parlamentar, juntaram-se e fizeram um
cruzamento (os sistêmicos poderiam chamar a isso de “acoplamento
estrutural”) entre eles, gerando um descendente que voasse como o urubu e
tivesse a graciosidade do pavão. Bingo. Nasceu o peru, que é feio pra
caramba e não voa!
Moral da história: se a coisa tá ruim, não
inventa! Gambiarra só dá... bom, os leitores sabem o que quero dizer!
Gambiarra é isso que está aí. Gambiarra é... esse ensino jurídico, a
prova da Ordem, os livros simplificadores, os “puxadinhos
hermenêuticos”, os dribles “da vaca hermenêuticos”, os concursos
quiz show,
a baixa reflexão jurídica, o “novo” Código de Processo Civil que já
nasce velho, o “novo” Código de Processo Penal que não consegue superar o
problema da “livre apreciação da prova”, o velho Código Penal, a
commonlização
do direito, a ponderação de regras, a ponderação de princípios...
Enfim, são os nossos perus que estão por aí: feios e não voam! E ainda
fazem muito barulho por nada... Talvez por isso se diga seguidamente: a
conduta de fulano foi “feia”, mas “dentro da lei”... Pobre lei!
[1] Não incluo nessa discussão as condutas criminosas
stricto sensu.
Vícios e comportamentos não devem ser punidos através do direito penal,
em face da secularização. Assim, tenho defendido – com base na
secularização do direito, desde o dia 5 de outubro de 1988, a não
recepção da lei das contravenções penais. Portanto, é de outra coisa que
aqui estou tratando.
[2]
Antes que alguém me faça uma crítica invocando a Constituição
americana, remeto o leitor ao meu Compreender Direito, RT, 2013, onde
explicito essa questão.
Entre
os elementos característicos de seu evento, a gigante da moda feminina
citou o uso de asas de anjos, plumas e penas, que fazem parte da
estética da Victoria’s Secret há mais de dez anos, além da contratação
de modelos que desfilaram para a Monange exatamente como as chamadas angels da grife multinacional.
Sem o formalismo da Justiça ou o glamour da arbitragem, a mediação tem avançado como forma alternativa para solução de conflitos, ao pacificar e até restaurar relações contenciosas ou dadas como perdidas. Apropriada para casos em que são adversárias partes ligadas por laços familiares, societários ou condominiais, a mediação virou obrigação dos tribunais graças à Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, editada em 2010. A norma determina que as cortes devem criar centros de conciliação e mediação — os Centros de Justiça e da Cidadania (Cejusc) — por onde devem passar processos com chances de acordo.
Compõem esse exército de mediadores pessoas de todas as formações, que trabalham gratuitamente com a responsabilidade de evitar que discussões se eternizem em processos judiciais. A experiência desses facilitadores é descrita na obra recém publicada pela editora Dash Uma outra verdade na mediação, da mediadora, psicóloga e terapeuta familiar Mirian Blanco Muniz. Com experiência de nove anos na área, seis deles no Fórum de Santana, na capital paulsita, ela narra no livro, por meio de um relato fictício em forma de romance, um caso com situações peculiares e descreve como os voluntários que conduzem esses encontros auxiliam na superação dos conflitos dos envolvidos, restabelecendo a comunicação entre eles.