LUIZ CLÁUDIO BORGES ADVOGADOS ASSOCIADOS

terça-feira, 16 de abril de 2013

JORNADA DE DIREITO CIVIL APROVA 46 ENUNCIADOS

No ano em que o Código Civil completa 10 anos de vigência, o Conselho da Justiça Federal aprovou 46 novos enunciados que definem as interpretações da norma. São 10 enunciados sobre a parte geral do Código Civil; 10 sobre obrigações e contratos; 13 sobre responsabilidade civil; 7 sobre coisas; e 6 sobre família e sucessões. Os novos enunciados, que vão do número 530 ao 575, foram aprovados nos dias 11 e 12 de março, durante o VI Jornada de Direito Civil (clique aqui para ler os enunciados aprovados, com as justificativas).

Entre os entendimentos, há questões controversas, como os enunciados 532 e 533. O primeiro diz que “é permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos artigos 11 e 13 do Código Civil”. Na justificativa desse ítem, o CJF explica que pesquisas com seres humanos vivos são feitas todos os dias, sem as quais não seria possível o desenvolvimento da Medicina e de áreas afins.

"Esse entendimento é de grande valia visto que há casos ímpares que, por conta das leis, não podem ser estudados, uma vez que até então não poderia haver tal colaboração por parte do indivíduo disposto a ajudar nas pesquisas", explica o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

O segundo enunciado diz que “o paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”. A aprovação é justificada diante do crescente reconhecimento da autonomia da vontade e da autodeterminação dos pacientes nos processos de tomada de decisão sobre questões envolvidas em seus tratamentos de saúde.

A justificativa é que, nesse caso, o artigo 15 do Código Civil deve ser interpretado na perspectiva do exercício pleno dos direitos da personalidade, especificamente no exercício da autonomia da vontade. Segundo o CJF, o risco de vida será inerente a qualquer tratamento médico, em maior ou menor grau de frequência. Por essa razão, não deve ser o elemento complementar do suporte fático para a interpretação do referido artigo.

O advogado Renato Moraes, do escritório Moraes Pitombo Advogados, explica que a importância dos enunciados é seu caráter orientador da interpretação dos artigos. “Servem como um norte para interpretação. Há no Código Civil conceitos mais difíceis, como o do abuso de direito, por exemplo, que precisam dessa orientação para não serem lidos de maneira equivocada.”

O abuso de direito foi um dos temas abordados. De acordo com enunciado 539, “o abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano”.

Os enunciados 553 e 554 também eliminam dúvidas da jurisprudência. Eles dizem respectivamente o seguinte: “Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos” e “Nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva”.

A reparação por dano moral também foi discutida durante a Jornada. O enunciado 550 diz que “a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”. De acordo com a justificativa, cada caso deve ser analisado separadamente. “A análise do caso concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário, corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a violência moral, outro”, diz a justificativa.

O CJF lembra ainda que, no caso de dano moral, o juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar, calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é pretendido entre as partes.

“Limitar o valor de dano moral é absurdo. É inadmissível fixar um teto para a dor que a pessoa está sentindo”, comenta Renato Moraes. Na Câmara dos Deputados há diversos projetos que tratam do dano moral e limitam valores. Um deles é o PL 523/2011, do deputado Walter Tosta (PMN-MG), que dispõe sobre os casos em que é cabível indenização por dano moral e fixa o valor entre 10 e 500 salários mínimos.

Veja abaixo os enunciados aprovados na VI Jornada de Direito Civil:

Parte Geral

Enunciado 530 – A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Artigo: 5°, parágrafo único, do Código Civil

Enunciado 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Artigo: 11 do Código Civil

Enunciado 532 – É permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil.

Artigos: 11 e 13 do Código Civil

Enunciado 533 – O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

Artigo: 15 do Código Civil

Enunciado 534 – As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa.

Artigo: 53 do Código Civil

Enunciado 535 – Para a existência da pertença, o art. 93 do Código Civil não exige elemento subjetivo como requisito para o ato de destinação.

Artigo: 93 do Código Civil

Enunciado 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.

Artigo: 169 do Código Civil

Enunciado 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Artigo: 169 do Código Civil

Enunciado 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Artigo: 179 do Código Civil

Enunciado 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

Artigo: 187 do Código Civil

Obrigações e Contratos

Enunciado 540 – Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos.

Artigo: 263 do Código Civil

Enunciado 541 – O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito.

Artigo: 594 do Código Civil

Enunciado 542 – A recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato.

Artigos: 765 e 796 do Código Civil

Enunciado 543 – Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato.

Artigo:765 do Código Civil

Enunciado 544 – O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.

Artigo: 787 do Código Civil

Enunciado 545 – O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis.

Artigos: 179 e 496 do Código Civil

Enunciado 546 – O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à indenização e ao reembolso.

Artigos: 787, § 2º, e 422

Enunciado 547 – Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiança locatícia.

Artigos: 366 e 835 do Código Civil e art. 40, X, da Lei n. 8.245/1991

Enunciado 548 – Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.

Artigo: 389 e 475 do Código Civil

Enunciado 549 – A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.

Artigo: 538 do Código Civil

Responsabilidade Civil

Enunciado 550 – A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos.

Artigos: 186 e 944 do Código Civil

Enunciado 551 – Nas violações aos direitos relativos a marcas, patentes e desenhos industriais, será assegurada a reparação civil ao seu titular, incluídos tanto os danos patrimoniais como os danos extrapatrimoniais.

Artigos: 186, 884, 927 e 944 do Código Civil

Enunciado 552 – Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos.

Artigo: 786, caput, do Código Civil

Enunciado 553 – Nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva.

Artigo: 927 do Código Civil

Enunciado 554 – Independe de indicação do local específico da informação a ordem judicial para que o provedor de hospedagem bloqueie determinado conteúdo ofensivo na internet.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil

Enunciado 555 – “Os direitos de outrem” mencionados no parágrafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil

Enunciado 556 – A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva.

Artigo: 937 do Código Civil

Enunciado 557 – Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso.

Artigo: 938 do Código Civil

Enunciado 558 – São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente.

Artigos: 942, caput e parágrafo único, do Código Civil, combinado com os arts 3º, 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

Enunciado 559 – Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

Artigos: 732 e 736 do Código Civil, 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n. 5.910/2006

Enunciado 560 – No plano patrimonial, a manifestação do dano reflexo ou por ricochete não se restringe às hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil.

Artigo: 948 do Código Civil

Enunciado 561 – No caso do art. 952 do Código Civil, se a coisa faltar, dever-se-á, além de reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, indenizar também os lucros cessantes.

Artigo: 952 do Código Civil

Enunciado 562 – Aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva.

Artigo: 931 do Código Civil

Direito das Coisas

Enunciado 563 – O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório.

Artigo: 1.196 do Código Civil

Enunciado 564 – As normas relativas à usucapião extraordinária (art. 1.238, caput, CC) e à usucapião ordinária (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor, têm aplicação imediata, não incidindo o disposto no art. 2.028 do Código Civil.

Artigo: 1.238 do Código Civil

Enunciado 565 – Não ocorre a perda da propriedade por abandono de resíduos sólidos, que são considerados bens socioambientais, nos termos da Lei n. 12.305/2012.

Artigo: 1.275, III, do Código Civil

Enunciado 566 – A cláusula convencional que restringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego, insalubridade e periculosidade.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.335, I, e Lei n. 4.591/1964, art. 19

Enunciado 567 – A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente.

Referência Legislativa: Lei n. 9.514/1997, art. 27, § 1º

Enunciado 568 – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.369, e Estatuto da Cidade, art. 21

Enunciado 569 – No caso do art. 1.242, parágrafo único, a usucapião, como matéria de defesa, prescinde do ajuizamento da ação de usucapião, visto que, nessa hipótese, o usucapiente já é o titular do imóvel no registro.

Artigo: 1.242, parágrafo único, do Código Civil

Família e Sucessões

Enunciado 570 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidadefiliação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.

Artigos: 1.607 e 1.609 do Código Civil

Enunciado 571 – Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.

Artigos: 1.571 ao 1.582 do Código Civil, combinados com a Lei n. 11.441⁄2007

Enunciado 572 – Mediante ordem judicial, é admissível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.

Artigos: 1.695 e 1.701, parágrafo único, do Código Civil

Enunciado 573 – Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza.

Artigo: 1.694, § 1º, do Código Civil

Enunciado 574 – A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772).

Artigo: 1.772 do Código Civil

Enunciado 575 – Concorrendo herdeiros de classes diversas, a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder.

Artigo: 1.810 do Código Civil

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013

SÓCIO DEVE PAGAR COM PRÓPRIO BEM DÍVIDA DE ENTIDADE

Por Jomar Martins

Administradores ou sócios de associação que cometeu abuso de personalidade jurídica — caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial — podem ter seus bens particulares comprometidos para o pagamento de multa imposta à entidade.

Com este entendimento, previsto no artigo 50 do Código Civil, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve a desconsideração da personalidade jurídica da Associação Brasileira de Não-Fumantes (ABNF), condenada a pagar verba de sucumbência e multa por litigância de má-fé após perder Ação de Tutela Inibitória movida contra um bar de Porto Alegre.

A dívida de cumprimento de sentença era avaliada em pouco mais de R$ 6,7 mil em abril de 2011. Mas a associação alegou não poder saldá-la porque, embora regularizada, suas atividades estão suspensas. A ABNF disse não possui receita, bens móveis ou imóveis e conta em banco para quitar o débito.

Barganha

De acordo com o relator da apelação, desembargador José Aquino Flôres de Camargo, a associação foi criada "com o único objetivo de ingressar com ações para 'barganhar' frente a estabelecimentos comerciais". Ficou evidenciado, assim, o desvirtuamento de interesse e finalidade na demanda proposta.

O desembargador aponta que a entidade civil se inseriu na esfera pública sem estruturação representativa que lhe legitimasse a defesa de interesse de terceiros. Assim, no entendimento do desembargador, a irregularidade já estava presente desde sua pré-constituição.

A associação também não observou o prazo de um ano para o exercício de sua finalidade institucional, segundo o relator. A exigência está prevista no Código de Defesa do Consumidor — artigo 82, inciso IV.

‘‘Para arrematar, valeu-se da mencionada ação, com o falso propósito de se engajar na campanha antitabagismo, quando, na realidade, a intenção parecia ser outra’’, escreveu. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento do dia 14 de março e mantém decisão tomada monocraticamente pelo mesmo desembargador, em Agravo de Instrumento julgado em novembro passado.

Clique aqui para ler a íntegra da decisão.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013

JUÍZES ITALIANOS DIZEM QUE NÃO TÊM CULPA POR LENTIDÃO

Por Aline Pinheiro

A Itália mantém pelo menos um título europeu: o da Justiça mais congestionada. O país também é campeão em lentidão judicial. A responsabilidade pela pole position, no entanto, não é dos juízes. É o que alega a associação nacional dos magistrados italianos (ANM). Com base em levantamento divulgado no ano passado pelo Conselho da Europa, a associação mostrou que os juízes trabalham muito. Estão em segundo lugar no ranking europeu de produtividade. O problema é que o Judiciário italiano recebe processos demais. De acordo com o ranking, a Itália é a que mais recebe casos criminais por ano (1,4 milhões em 2010). Na área cível, o país só perde para a gigante Rússia. São quase 2,5 milhões de novas ações cíveis.Clique aqui para ler, em italiano, o relatório da ANM.

Dificuldade legislativa

Uma das exigências do Conselho da Europa é que cada país garanta indenização para as vítimas da demora judicial. A Itália bem que tem tentado, mas não com muito sucesso. Em 2001, o país aprovou legislação sobre o assunto. Em 2010, a Corte Europeia de Direitos Humanos disse que a lei de reparação era pouca efetiva e determinou que ela fosse modificada. A ordem foi cumprida no ano passado. Em março, no entanto, dois tribunais apontaram a inconstitucionalidade das mudanças. A norma agora deverá passar pelo crivo da Corte Constitucional italiana.

Abuso sexual

O Tribunal Penal Internacional abriu investigação interna para apurar denúncia de que um de seus funcionários abusou sexualmente de vítimas. De acordo com o próprio TPI, a denúncia partiu de quatro pessoas sob proteção da corte no Congo. O tribunal prometeu rigor e transparência na apuração.

Amor sem gênero

A Irlanda deve discutir, ainda neste ano, se libera o casamento gay. Uma comissão especial recomendou ao governo que modifique a Constituição do país para permitir a união entre duas pessoas do mesmo sexo. A expectativa é a de que o governo anuncie, em breve, um referendo para ouvir a população sobre o assunto. A Irlanda é um dos países mais religiosos e conservadores da Europa.

Dieta judicial

Enquanto o Brasil abre novos tribunais, a Europa fecha. Depois da Itália, de Portugal e da Inglaterra, chegou a vez da Escócia tentar reduzir os gastos com a Justiça. Na semana passada, a comissão que faz as vezes do CNJ no país propôs o fechamento de 19 tribunais de primeira instância. A proposta é resultado de consulta pública feita no ano passado e deve agora ser analisada pelo governo escocês. A Advocacia já reclamou que o fechamento não vai resultar em nenhuma economia significativa e ainda vai prejudicar o acesso à Justiça.

O falso aprendiz

A vencedora de uma das edições de O Aprendiz, na Inglaterra, não teve na Justiça a mesma sorte do programa televisivo. Na semana passada, ela perdeu a ação trabalhista que movia contra o apresentador do programa, Lord Sugar, um dos maiores empresários no país. Stella tentou provar que foi menosprezada na empresa de Sugar e obrigada a se demitir. O empresário, que tem um assento na House of Lords (o Senado inglês), avisou que vai aproveitar o caso para discutir mudanças na lei para impedir ações infundadas de trabalhadores. Clique aqui para ler a decisão em inglês.

O dono da bola

Semana agitada em Haia, na Holanda. De segunda (15/4) a sexta (19/4), a Corte Internacional de Justiça ouve o Camboja e a Tailândia que brigam pela posse do Templo de Preah Vihear. Ainda não há data marcada para o julgamento. Na terça-feira (16/4), o tribunal anuncia sua decisão na disputa por território entre os africanos Burkina Faso e Niger.

Aline Pinheiro é correspondente da revista Consultor Jurídico na Europa.

Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2013

sexta-feira, 12 de abril de 2013

GABARITO OFICIAL DA PROVA DE DIREITO COMERCIAL I - UNIFENAS - CAMPUS CAMPO BELO

AVALIAÇÃO DE DIREITO COMERCIAL I – UNIFENAS – CAMPUS CAMPO BELO – MG

PROVA – A

1. B – 2. A – 3. A – 4. C – 5. D – 6. E – 7. B – 8. B – 9. E – 10. C

PROVA – B

1. C - 2. A - 3. A - 4. C - 5. D - 6. E - 7. E - 8. B - 9. B - 10. B

A ANVISA E OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DO "ESTADO BABÁ"

Por Carlos Eduardo Caputo Bastos

A propósito de reportagem assinada pelo ilustre jornalista João Ozorio de Melo, sob o títuloAmericanos rejeitam interferência em hábitos de consumo, recordo que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou no final do ano passado perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.874. Nesse caso, busca-se a declaração de inconstitucionalidade ou a interpretação conforme de dispositivo da Lei 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), e da Resolução (RDC 14/2012).

O momento não poderia ser mais oportuno para alimentar o debate na comunidade jurídica. Os temas das liberdades individuais, da livre iniciativa e dos limites da competência das agências reguladoras constitui pauta muito atual, especialmente pelo crescente número de iniciativas por parte da Anvisa que têm despertado o interesse de todos os que acompanham ou trabalham no campo regulatório.

Segundo o jornalista, a ação movida nos Estados Unidos da América referia-se à proibição de venda de refrigerantes com mais de 16 onças (0,47litro) em restaurantes, lanchonetes, cinemas, estádios e carrocinhas de rua. A medida tinha como objetivo proteger a saúde pública, na consideração da alta taxa de obesidade ou excesso de peso da população americana.

Ocorre, porém, que antes que a medida entrasse em vigor, em 12 de março do corrente, a Suprema Corte do Estado de New York suspendeu a proibição, tendo o relator do feito asseverado que se tratava de uma medida “arbitrária e caprichosa”. Dos debates havidos entre a proibição e a sua suspensão, surgiram questões relevantes de cunho jurídico e moral, do tipo: “A autodestruição é um direito inalienável do cidadão?”.

Na ação proposta pela CNI, o tema é também candente, pois se trata da proibição de aditivos de sabor nos cigarros, hoje comercializados por diversas indústrias tabagistas. Enquanto lá a proibição veio de ato da prefeitura de New York, aqui o ato judicializado emanou da Anvisa, mediante a edição da referida resolução.

Em ambos os casos exsurge a questão das liberdades individuais em face do “Estado babá” ou “nanny state”, na linguagem americana. Na ação da CNI, ademais dessa perspectiva, há também o tema relativo às atribuições dos órgãos reguladores, a reforçar a importância de o STF — em face da Constituição Federal — determinar, com precisão, os limites de atuação das agências no campo regulamentar ou normativo, inclusive, no que tange à livre iniciativa.

A primeira reflexão que se apresenta ao STF é a de ratificar, ou não, o que nas lições de Teoria Geral do Estado sempre pontificou como ideia mater de que não cabe ao Poder Executivo atuar na condição de legislador, na medida em que a competência normativa primária incumbe ao Poder Legislativo. De fato, no nosso sistema constitucional vige: (a) a demarcação expressa do regime de competências de cada poder; (b) o preceito universalmente consagrado de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

Nessa linha de raciocínio, qualquer restrição à liberdade ou ao exercício dos direitos constitucionalmente assegurados só pode ser legitimamente definida pelo Congresso Nacional, salvo a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário (legislador negativo) nas hipóteses de inconstitucionalidade. Fora desse parâmetro, que nos acompanha desde a primeira Constituição republicana de 1891, haverá, pelo menos, na compreensão até aqui aceita, transgressão às regras e princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade.

É certo que a dinâmica do mundo jurídico leva o intérprete a uma releitura permanente do complexo de normas, no sentido de conciliar os preceitos normativos e os fatos jurídicos a eles submetidos. Essa importante tarefa de atualização interpretativa é hoje um imperativo no processo de subsunção. Todavia, mesmo em face dos múltiplos interesses na consecução das políticas públicas, há uma divisão de poderes e uma distribuição de competências, que são flexibilizadas, apenas e tão somente, nas hipóteses expressamente excepcionadas no texto constitucional. No ponto, vale a convicção de que a Constituição é soberana para excepcionar as suas próprias regras e princípios.

A segunda reflexão que o STF poderá fazer é indagar até que ponto a eventual, aparente ou concreta atribuição normativa das agências reguladoras estaria limitada ao princípio da legalidade e da divisão de poderes. Ou ainda, até que ponto haveria alguma exceção constitucional ao princípio e norma geral da indelegabilidade de competência, especialmente de conteúdo normativo. A resposta, certamente, procederá do exame pormenorizado dos artigos 2º e 37, caput, e 68, da Constituição Federal e do artigo 25 do Ato das suas Disposições Transitórias. Nesse contexto, por óbvio, a questão é saber se as agências reguladoras — que integram o Poder Executivo — podem ter atribuição normativa que exceda a competência constitucional do próprio Poder Executivo.

Essa indagação tem pertinência, à medida que poderia ensejar a afirmação de que as agências reguladoras estariam autorizadas a buscar diretamente no texto constitucional a força normativa de suas iniciativas, mesmo excedendo o poder regulamentar. E isso, ao menos aparentemente, cria um dilema constitucional: se as agências assim puderem proceder, qual seria o papel remanescente do Congresso Nacional?

Sob outra perspectiva, é pertinente indagar se a especialização técnica das agências e o caráter de urgência seriam suficientes para afastar a intermediação do Congresso Nacional. É certo que até hoje, jamais se cogitou a exclusão do Congresso Nacional como instituição mediadora e avaliadora dos aspectos morais e sócio-econômicos de uma norma pretendida e, principalmente, do momento político para a sua edição.

Nessa linha de raciocínio, o STF poderá vir a enfrentar uma instigante situação de anomia: haja vista a falta de norma constitucional disciplinadora, qual ou quais seriam os critérios definidores das iniciativas “normativas” (temas/limites/conteúdo da regra), das agências reguladoras? Além disso, como compatibilizar a hipótese diante do princípio da legalidade e da indelegabilidade normativa, ambos de estatura constitucional?

Além dessa situação de anomia, importante ressaltar que o tema objeto da ação movida pela CNI foi motivo de diversas manifestações no Congresso Nacional, quando se discutia a aprovação das emendas à Medida Provisória 540. Diante da tentativa do relator de introduzir, na referida medida provisória, as proibições veiculadas pela Resolução (RDC 14) — que estava, na mesma época, sob consulta pública — houve unânime manifestação de todas as lideranças presentes no debate congressual, no sentido de que a norma pretendida (pelo relator e pela resolução) deveria ser necessariamente submetida ao Congresso Nacional na forma de projeto de lei.

Poderia, finalmente, em conseqüência, surgir a seguinte reflexão: havendo o Congresso Nacional rechaçado expressamente a possibilidade de se debater o tema fora do procedimento de projeto de lei ordinária, seria admissível que a Anvisa pudesse dispor sobre o mesmo assunto por meio de uma resolução? A resposta, ao que nos parece, terá curso, dentre outros aspectos, em face da regra e do princípio da harmonia entre os poderes constituídos e do dever de lealdade contemplado na Constituição Federal.

A terceira reflexão poderá ser provavelmente indagar se a própria Constituição Federal já não dispõe de instrumentos que permitem o exercício normativo pelo Poder Executivo, ainda que sob a forma de exceção e mediante o atendimento de condicionantes de relevância e urgência, explicita e expressamente enunciadas. É o caso das medidas provisórias, hipótese em que, a partir da Constituição de 1988, a par das leis delegadas, aceitou-se como sendo a única exceção para o exercício de faculdade normativa pelo Poder Executivo. E a razão dessa compreensão é a de que, sob essa perspectiva constitucional, atende-se tanto ao princípio da separação de poderes (a Constituição é soberana para excepcionar suas próprias regras), quanto ao principio da legalidade (em face da obrigatória submissão das medidas provisórias ao Congresso Nacional). Prepondera aratio do expresso e obrigatório requisito de submissão das medidas provisórias ao Congresso Nacional para que se legitime e contextualize o conteúdo democrático da norma.

Por isso, emerge outro aspecto do debate que até aqui não foi objeto de deliberação judicial. Se as medidas provisórias, expedidas pelo chefe do Poder Executivo, devem ser obrigatoriamente submetidas ao processo legislativo, é possível admitir que órgão integrante de sua estrutura funcional e hierárquica — quando ingressa em campo reservado à lei em sentido formal e material — esteja dispensado dessa formalidade constitucional, sem ofender ao princípio da separação de poderes? Questionando sob outro ângulo, estariam as agências reguladoras fora da estrutura do Poder Executivo, é dizer, esses órgãos constituem outra vertente de poder que não se enquadra na clássica divisão de poderes?

Ao que se verifica no processo de descentralização, introduzido pelo Decreto-Lei 200/67, os órgãos descentralizados não estavam autorizados a fazer o que não estivesse constitucional e expressamente previsto, mesmo em razão de sua especialização técnica ou de sua natureza jurídica. Nesse sentido, o STF poderá, também, enfrentar a seguinte indagação: no contexto de um processo de descentralização, quando se pretende aperfeiçoar a consecução das atividades e competências do Poder Executivo, seria possível à lei infraconstitucional conceder aos órgãos descentralizados ou delegados, no caso às agências reguladoras, competência ou atribuição que o próprio Poder a que estão vinculadas não tem?

Sem entrar diretamente no mérito da resposta, é preciso distinguir a possibilidade de imediata intervenção do Poder Público nas hipóteses de risco iminente (extraordinário e excepcional) das iniciativas de políticas públicas, associadas a riscos cujos resultados podem ser previstos ou cujos efeitos já se conhecem. Exemplo recente da primeira hipótese foi a necessária intervenção no caso dos sucos contaminados de uma conhecida marca do mercado. Outra, porém, é a intervenção no campo das liberdades individuais e em atividade empresarial legalmente estabelecida, que produz e comercializa produto lícito. Essa segunda hipótese de intervenção só se admite observado o regular processo legislativo, ainda que sob a forma de exceção, como nas hipóteses de expedição de medidas provisórias ou edição de lei delegada. Admitir o contrário, mediante ato infralegal, diante de todo e qualquer risco à saúde, ensejará admitir que a Anvisa possa editar, inclusive, uma resolução proibindo as relações sexuais, em face do risco de transmissão de Doenças Sexualmente Transmissíveis (DSTs).

Carlos Eduardo Caputo Bastos é sócio fundador do Caputo Bastos e Fruet Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2013

LEI DE RECUPERAÇÃO LEVANTA QUESTÕES POLÊMICAS

Por Thomaz Luiz Sant'ana e Felipe Evaristo dos Santos Galea

A Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a Lei da Recuperação Judicial e Falência, completou oito anos. Portanto, apenas recentemente diversas questões polêmicas decorrentes dela começaram a surgir e a ser julgadas pelos tribunais estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Especialmente no tocante à recuperação judicial, a prática demonstrou a necessidade de se confirmarem as interpretações mais adequadas da LRF ou de se realizarem ajustes nesta. O Judiciário tende, então, a assumir função proeminente de participar quase como criador das normas em si. Nesse contexto, a atuação do STJ é aguardada com ansiedade pela comunidade jurídica, dada a sua função de pacificação da interpretação jurisprudencial sobre lei federal.

Exemplo dessa proeminência dos tribunais sobre a LRF foi a discussão sobre a submissão à recuperação judicial dos créditos objeto de cessão fiduciária de recebíveis em garantia, a conhecida “trava bancária”, pelo fato de o banco receber diretamente dos devedores da recuperanda os créditos desta.

Na maioria dos tribunais (especialmente no Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual há até súmula sobre o tema) prevalece o entendimento de se tratar de crédito não sujeito à recuperação judicial, por aplicação do artigo 49, parágrafo 3º, da LRF, que prevê a exclusão dos credores em posição de proprietário fiduciário de bem imóvel ou móvel.

Na outra ponta, há decisões (especialmente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo) submetendo os credores à recuperação judicial sob o argumento de a cessão fiduciária de direitos creditórios não configurar propriedade fiduciária de bem móvel, pois o crédito (recebível) não teria esta natureza.

Em sessão do dia 5 de fevereiro de 2013, a 4ª Turma do STJ unanimemente decidiu que os créditos garantidos por cessão fiduciária estão excluídos da recuperação judicial, reformando decisão do TJES.

No dia 7 de março deste ano, o STJ proferiu outra importante decisão em favor de credores, reformando decisão do Tribunal de Justiça do Pará que submetia créditos decorrentes de adiantamentos de contratos de câmbio (“ACCs”) à recuperação judicial. Segundo o entendimento que prevaleceu, o artigo 49, parágrafo 4º, da LRF exclui os ACCs da recuperação judicial.

Na maioria dos casos, o pano de fundo da discussão é o princípio norteador da recuperação judicial: a preservação da empresa. Apoiados neste princípio, devedores defendem que a não sujeição desses créditos à recuperação judicial asfixia o caixa da recuperanda, impedindo a continuação das atividades. Os credores, por outro lado, sustentam que o objetivo da LRF é garantir e baratear o acesso ao crédito.

Esse embate tende a gerar novos litígios a serem solucionados pelos tribunais. Também no princípio da preservação da empresa está centrado o STJ no julgamento, ainda não finalizado, sobre o artigo 57 da LRF, que exige do devedor, após a aprovação do plano de recuperação judicial pelos credores, a apresentação das certidões negativas de débitos tributários, teoricamente um requisito para a concessão da recuperação judicial pelo juiz, na forma do artigo 58 da lei.

Já há algum tempo os tribunais vêm dispensando a recuperanda dessa obrigação, dado que normalmente continua devedora de tributos, inclusive por não haver legislação completa a prever o parcelamento. Assim, essa exigência inviabilizaria o instituto da recuperação judicial na prática. Iniciado o julgamento da questão pelo STJ, a ministra Nancy Andrighi votou favoravelmente a essa exigência.

Outro tema relevante que deve ganhar notoriedade quando enfrentado pelo STJ, talvez ainda este ano, refere-se à soberania da assembleia geral de credores, até pouco entendida como absoluta. Pela estrutura da LRF, o plano de recuperação judicial será votado pelos credores e, atingido o quórum necessário para a aprovação, o juiz deve conceder a recuperação judicial. Sob esse enfoque, criou-se jurisprudência de que, na prática, a decisão do juiz da recuperação seria meramente homologatória.

Contudo, o entendimento parece estar se modificando, especialmente com base em decisões proferidas pelo TJ-SP a partir de 2012, que já ecoam em outros tribunais, deixando de conceder a recuperação à empresa que teve o plano aprovado pela maioria dos credores, quando evidenciadas ilegalidades em cláusulas essenciais do plano. A modificação no entendimento considera que a soberania da decisão assemblear não é absoluta, competindo ao juiz observar, mais do que apenas a sua legalidade e constitucionalidade, a ética, a boa-fé, o respeito aos credores e a manifesta intenção de cumprir a meta de recuperação.

Trata-se de questão que promete alterar o panorama das recuperações judiciais, especialmente porque, não raro, planos absolutamente insustentáveis são aprovados, mediante concessões a grupos específicos de credores, simplesmente para atingir o quórum de aprovação.

Resultado: a empresa não se recupera, a maioria dos credores não é paga, e os princípios da função social e até da preservação da empresa (que evidentemente não pode se dar a qualquer custo) são colocados de lado, desacreditando o instituto da recuperação, provavelmente a mais relevante inovação da LRF.

Portanto, a discussão destes e de outros importantes temas da LRF é crucial para garantir o equilíbrio entre a recuperação da empresa e o interesse dos credores, inclusive fomentando modificações e ajustes nessa legislação extremamente nova, para garantir ou aprimorar a aplicação dos seus institutos.

Thomaz Luiz Sant'ana é advogado no escritório BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão.

Felipe Evaristo dos Santos Galea é advogado no escritório BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão.

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2013

quinta-feira, 11 de abril de 2013

BANCO DE PROVAS DA OAB/RS