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quinta-feira, 10 de outubro de 2013

ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE CONSUMO




ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE CONSUMO



Luiz Cláudio Borges[1]



RESUMO: O presente estudo tem por finalidade analisar a responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto ou serviço, o chamado acidente de consumo, trazendo conceitos e desmistificando as expressões “vicio” e “defeito” utilizadas pelo legislador no Código de Defesa do Consumidor. O artigo aborda, com simplicidade e eficiência, todos os pontos relacionados ao instituto da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.



PALAVRAS-CHAVE: RESPONSABILIDADE CIVIL – DEFEITO – ACIDENTE DE CONSUMO.



1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS



O consumo é, sem dúvida, o que movimenta o mercado financeiro, tanto que a defesa do consumidor é assegurada como direito fundamental (artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal) e elevada como princípio da ordem econômica, artigo 170, inciso V, da Constituição.

O Código de Defesa do Consumidor é considerado um dos códigos mais avançados do ordenamento mundial, isto porque contém um avançado rol de dispositivos imprescindíveis na defesa do consumidor. Isto por si só não é garantia de efetividade. Em outra ocasião, este autor teve oportunidade de escrever sobre a problemática do acesso à educação e à informação ao direito do consumidor, onde, em linhas gerais, apontou-se a necessidade de maior investimento do Poder Público, para tirar o consumidor da “alienação” e prepará-lo para o mercado, que está cada vez mais voraz[2].

No presente texto, buscar-se-á traçar um estudo sobre a responsabilidade civil dos fornecedores pelo fato do produto ou serviço (acidente de consumo), apresentando conceitos e desmistificando as expressões “vício” e “defeito”. É evidente que não há pretensão de esgotar o assunto, até porque a matéria é ampla e demandaria um livro para abordá-la, entretanto, todos os pontos relacionados à temática foram estudados.

O estudo é realizado com base em pesquisa bibliográfica e possui um caráter científico, ainda que, de alguma forma, limitado, mas que não deixa de observar a seriedade e pertinência do assunto.



2. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO



Não obstante a temática da presente pesquisa esteja circunscrita à responsabilidade civil na relação de consumo, mais especificamente nos casos de acidente de consumo, é importante abordar a relação jurídica de consumo, apresentando seu conceito, bem como identificando seus sujeitos e objeto, a fim de delimitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor[3].

Compõem uma relação jurídica os sujeitos, o objeto e o fato jurídico. Na relação jurídica de consumo, sempre haverá a presença de dois sujeitos: a) consumidor e b) fornecedor; e um objeto: i) um produto ou ii) um serviço. O próprio legislador, nos artigos 2º e 3º do CDC, se preocupou em conceituar esses elementos da relação de consumo.

Segundo a doutrina, o artigo 2º, do CDC, traz o conceito de consumidor standard, como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Não obstante a simplicidade do conceito, sua interpretação não o é, tanto que surgiram três correntes interpretativas: a) “finalista”, b) “maximalista”, e c) “finalista aprofundada”.

Para os defensores da corrente finalista o conceito de consumidor dever ser estabelecido de acordo com o critério do artigo 2º, do CDC, partindo da noção de “destinatário final fático e econômico de um produto ou serviço”. Nesta teoria, “consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço de modo a exaurir sua função econômica, da mesma forma como ao fazê-lo, determina com que seja retirado do mercado de consumo”[4].

Em outras palavras, consumidor para a teoria “finalista” é somente aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo e o consome.

Segundo aqueles que sustentam a teoria “maximalista” (ou objetiva), a definição de consumidor deve ser interpretada de forma extensiva[5]. Entende-se que, o artigo 2º do CDC apenas exige para a caracterização de consumidor a realização de um ato de consumo, não importando, qual a sua destinação final.

Cavalieri Filho escreve que

[a] expressão destinatário final, pois, deve ser interpretada de forma ampla, bastando à configuração do consumidor que a pessoa, física ou jurídica, se apresente como destinatário fático do bem ou serviço, isto é, que o retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestação do serviço[6].

Observa-se que nesta corrente o CDC é visto como um Código geral de consumo, isto é, um Código para a sociedade de consumo, o que se conclui que o artigo 2º do CDC deve ser interpretado de forma ampla e irrestrita[7].

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) em alguns julgados demonstrava uma certa inclinação para a teoria maximalista, pois considerava consumidor o destinatário final fático do objeto da relação (produto ou serviço), ainda que utilizado no exercício de sua profissão ou empresa[8].

Posteriormente, o STJ aplicou a teoria finalista, sustentando que “não há falar em relação de consumo quando a aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, tem como escopo incrementar a sua atividade comercial”[9]. Assentou-se que o consumo intermediário não configura relação de consumo[10], isto é, só se enquadra no conceito de consumidor aquele que adquire os bens de consumo para uso privado fora de sua atividade profissional.

Desta disputa entre a teoria maximalista e finalista, nasce uma terceira corrente, defendida pelo STJ, a corrente “finalista mitigada” (ou aprofundada). Segundo o STJ, em decisões recentes, o CDC pode ser aplicado a determinados consumidores e profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais, desde que demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica no caso concreto[11].

Mas o conceito de consumidor não se restringe ao consumidor standard. O CDC elenca os consumidores por equiparação, que são aqueles do parágrafo único do artigo 2º, do artigo 17 e do artigo 29. No primeiro caso, é a coletividade de consumidores, ainda que indeterminados; no segundo, as vítimas de acidente de consumo; e o último, todos aqueles expostos às práticas comerciais.

O segundo sujeito da relação jurídica de consumo é o fornecedor, conceituado no artigo 3º do CDC como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou priva, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O legislador conceituou o fornecedor de forma ampla. Neste sentido, pode-se afirmar que fornecedor é todo aquele que participa da cadeia de fornecimento de produto ou serviço.

Quanto ao objeto da relação jurídica de consumo, o legislador o conceituou no artigo 3º, §§ 1º e 2º, do CDC. Segundo o CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; enquanto serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

É importante salientar que o conceito de produto é muito amplo, isto é alcança todo e qualquer produto inserido no mercado de consumo. Quanto aos serviços, existe uma peculiaridade: só pode ser considerado serviço aquele realizado mediante remuneração, que são pagos e não gratuito, como por exemplo: a) os serviços de hospedagem, b) os serviços de transporte, c) os serviços de educação, d) entretenimento etc.

Mas, haverá situações onde os serviços não são pagos diretamente, como acontece com os estacionamentos em supermercados, farmácias e Shopping Center. Neste caso, ainda que o consumidor não pague diretamente pelo serviço, este é remunerado indiretamente, na medida em que o consumidor consome os produtos no interior do empreendimento.

Objetivou-se neste capítulo demonstrar a importância da compreensão dos elementos da relação jurídica de consumo, a fim de possibilitar um entendimento maior da amplitude de atuação do CDC e, consequentemente, da obrigação de indenizar pelo fornecedor, que será abordada nos próximos itens.



3. RESPONSABILIDADE CIVIL



É imprescindível fazer uma abordagem, ainda que em resumida síntese, sobre o instituto da responsabilidade civil para entender melhor sua aplicação nas relações de consumo.

É certo que “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”[12].

Mas o que vem a ser responsabilidade?

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho escrevem que a “palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade (...)”[13]. Isto é, responsabilidade é um dever jurídico decorrente da violação de uma obrigação legal ou contratual.

Em síntese, em uma concepção mais elaborada, a “noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade dano de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)”[14]. Itálico no original.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao comentarem o disposto no artigo 927, do Código Civil, salientam que a responsabilidade civil pode nascer na lei ou de um fato jurídico, que pode ser um contrato, uma declaração unilateral de vontade, um ato ilícito e, até mesmo, um ato lícito. Salientam que, a “responsabilidade civil é a consequência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou contrato”[15].

Partindo-se dessas premissas é possível afirmar que a responsabilidade civil nada mais é do que o dever de reparar o dano imposto ao autor do dano ou responsável, caso esteja impossibilitado de restabelecer a situação ao status quo. É neste contexto que a responsabilidade civil será tratada na próxima seção.



4. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO



Os produtos e serviços inseridos no mercado de consumo quando não atendem o dever de qualidade e segurança, não raras vezes causam danos ao consumidor. O Código de Defesa do Consumidor nos artigos 12 a 17 e 18 a 20, trata da responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço e responsabilidade civil pelo vício do produto e serviço, respectivamente. O presente artigo se restringirá à discussão da responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço.

Conforme se depreende da leitura dos artigos 12 a 14[16], o Código associa o “fato” do produto e do serviço aos “danos” causados aos consumidores por “defeitos” no produto ou serviço.

É importante esclarecer que quando o legislador fala em “fato do produto ou serviço”, está fazendo referência ao acidente de consumo, isto é, quando o vício ou defeito atingir o consumidor provocando-lhe um dano extrapatrimonial. Lisboa o conceitua como vício extrínseco[17].

O vício no produto ou serviço, por si só, não pode ser considerado acidente de consumo, posto que, apenas os tornam impróprios ao uso a que se destinam; é o chamado vício intrínseco[18]. Havendo vícios intrínsecos do produto ou serviço (vícios simples), aqueles previstos nos artigos 18 a 20 do CDC (de qualidade ou quantidade) o dano é meramente patrimonial.

Salienta-se que, “vício” e “defeito”, embora pareçam expressões sinônimas, não o são, pois o “vício” gera apenas uma inadequação do produto ou serviço, tornando-o impróprio para o consumo, seja em razão da sua qualidade ou quantidade. Enquanto o “defeito” é um vício agravado, isto é, que gera um dano extrapatrimonial, um acidente de consumo.

Não obstante o CDC não use a expressão “acidente de consumo”, preferindo chama o evento de “fato do produto ou serviço”, o vício é exógeno ou extrínseco (defeito); o dano causado provoca um dano extrapatrimonial ao consumidor.

Hodiernamente são inúmeros os exemplos de acidente de consumo, como i) o caso do veículo “zero quilômetro” que sai da concessionária e no primeiro momento que o consumidor tenta utilizar o sistema de freios este não funciona, provocando um acidente de trânsito, causando lesões físicas e psíquicas no consumidor; ii) o caso do “Edifício Palace II”, que desabou no Rio de Janeiro em fevereiro de 1998; iii) o caso da mãe que ao servir seus dois filhos com uma geleia de mocotó, contaminada com veneno de rato causou-lhes a; iv) o caso da jovem que pulou de bang jamp e os elásticos arrebentaram, causando-lhe o óbito; v) o caso do Buffet que serve comida contaminada, causando intoxicação aos convidados da festa etc.

Em todos estes exemplos e muitos outros, uma situação é comum a todos, a ausência de segurança. O §1º, do artigo 12, do CDC dispõe que “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera [...]”. No mesmo sentido é o disposto no §1º, do artigo 14, do CDC.

O vício extrínseco (acidente de consumo) extrapola a substância do bem e ofende a vida, a saúde, a higidez física e psíquica, ou mesmo a segurança do consumidor, isto é passível de indenização, entretanto, é evidente que a obrigação de indenizar está submetida a alguns requisitos, cuja falta pode causar a inexistência de tal dever, quais sejam i) o defeito do produto ou do serviço; ii) o dano extrapatrimonial; e iii) o nexo de causalidade entre o defeito e o dano.

É importante salientar que a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva, não depende da prova da culpa. Esta é a exegese do artigo 12, caput, do CDC. A única exceção no CDC é aquela descrita no §4º, do artigo 14, onde a responsabilidade civil do profissional liberal será apurada mediante a verificação da culpa.

O defeito diz respeito ao vício existente no produto ou serviço que, quando manifestado, provoca um dano em razão da ausência de segurança. O dano é o prejuízo propriamente dito, causado pelo vício. O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito que se estabelece entre o defeito do produto ou do serviço e o dano.

Os responsáveis pela reparação dos danos foram elencados no caput do artigo 12 13 e 14 do CDC, como sendo o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, o importador, o comerciante e o prestador de serviços[19].



Da leitura dos dispositivos elencados acima, a responsabilidade dos fornecedores (fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro e o importador) é direta e solidária e independe de verificação da culpa (responsabilidade objetiva). Em relação ao comerciante, fornecedor imediato, (hoje denominado empresário), responde de forma subsidiária, isto é, somente naqueles casos dos incisos do artigo 13, do CDC. Em relação aos profissionais liberais, a responsabilidade é subjetiva, dependerá da verificação de culpa.

Os responsáveis pela reparação dos danos poderão se eximir desta responsabilidade quando provar qualquer uma das excludentes do §3º, do artigo 12 e §3º, do artigo 14, do CDC. Nas excludentes do §3º, do artigo 12, o fornecedor deve provar que o produto não fora inserido no mercado de consumo, ou ainda que tenha colocado no mercado, o defeito não existe, ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nas excludentes do §3º, do artigo 14, o prestador de serviços deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII, insere como direito básico do consumidor a possibilidade de inversão do ônus da prova, ficando a critério do magistrado (juiz) a concessão caso verifique que há verossimilhança nas alegações ou a hipossuficiência do consumidor. Entretanto, nos casos de acidente de consumo (pelo fato do produto) essa inversão do ônus da prova é automática, isto é, opera por força da própria lei, §§3º, do artigo 12 e 14 do CDC.

É importante esclarecer que o prazo para ajuizamento de ação objetivando a reparação dos danos oriundos do acidente de consumo é de 5 (cinco) anos, contados a partir do conhecimento dos danos, conforme se depreende da leitura do artigo 27, do Código de defesa do consumidor, contados .

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não obstante a amplitude do tema, buscou-se neste estudo apresentar os aspectos gerais da responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço (acidente de consumo), sem, contudo, esgotar o assunto.

Observou-se que, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente, a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço só se aplicam às relações de consumo, a qual de um lado encontra-se o consumidor (parte vulnerável na relação), de outro, o fornecedor e fazendo uma ligação entre os dois, o produto ou serviço.

Os conceitos de vicio e defeito foram apresentados. O primeiro, como sendo aquele que causa apenas uma inadequação do produto ou serviço, tornando-o impróprio ao consumo, é o chamado vício intrínseco ou vício simples. O outro (defeito), é também um vício, porém extrínseco ou exógeno, proveniente da falta da observância do dever de segurança, que causa um dano extrapatrimonial, isto é físico ou psíquico ao consumidor e, em alguns casos, até patrimonial.

O acidente de consumo é muito comum nas relações de consumo, em razão disso, a responsabilidade dos fornecedores é objetiva, independe da apuração da culpa, exceto em relação ao prestador de serviço profissional liberal. Sua reparação se dá por meio do ajuizamento de uma ação contra os responsáveis, entretanto, o consumidor deverá observar o prazo de 5 (cinco) anos, contados do conhecimento do acidente.

O ônus da prova é sempre do fornecedor (fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro e comerciante); cabe a ele demonstrar as excludentes do §3º, do artigo 12, do CDC. O mesmo acontece com o prestador de serviços (§3º, artigo 14), exceto em relação aos profissionais liberais.

Os responsáveis respondem de forma direta e solidariamente, exceto no caso do comerciante, cuja responsabilidade é subsidiária, isto é, só será responsabilizado nas hipóteses do artigo 13, do CDC.

O Código de Defesa do Consumidor, não obstante a existência de posicionamentos contrários, é um excelente instrumento de defesa do consumidor. O CDC é referência em diversos países por ser uma norma moderna e completa, considerado um microssistema, onde estão presentes normas de direito material, processual, penal e administrativo.

É evidente que os acidentes de consumo, mesmo diante destes mecanismos, não reduziram após a entrada em vigor do CDC em 1991, ao contrário. Como o consumo cresce assustadoramente, com ele os acidentes de consumo, haja vista a total ausência de preocupação dos fornecedores em inserir no mercado de consumo produtos de qualidade, duráveis e que ofereçam a segurança desejada.

É hora dos Poderes públicos, responsáveis pela defesa do consumidor, por força do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição, tomar providências a tornar mais efetiva a fiscalização e a punição dos responsáveis pelos danos causados aos consumidores, a final todos nós somos consumidores, inclusive aqueles que estão no Poder!


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BORGES, Luiz Cláudio. Direito do consumidor: Os efeitos pragmáticos da Lei nº 12.291/2010 que obriga a sociedade empresária e o prestador de serviços a ter um exemplar do CDC à disposição do consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 95, 01/12/2011.


CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2011.


DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9ª, ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v I.

GAGLICIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil v. III: responsabilidade civil. 7ª, ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 

NERY JUNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado. 7º. ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.




[1] Mestre em Direito Constitucional e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM, advogado e professor universitário.


[2] “Pode soar estranho dizer isto, mas em pleno século XXI existem pessoas que sequer sabem da existência do CDC, razão pela qual a inserção da disciplina no ensino fundamental é medida imprescindível para a formação de consumidores conscientes. O dever de informar sobre os direitos e deveres dos consumidores e dos fornecedores é do Estado. Neste ponto, o Estado falha, sobretudo ao relegar esta obrigação à iniciativa privada. Já se passaram 20 anos, desde a entrada em vigor do CDC, muito se fez, mas, ainda, existe muito a se fazer, sobretudo quando o assunto é a difusão do CDC. Sem uma educação adequada, pouco provavelmente o consumidor estará preparado para interpretar as normas elencadas no CDC. Se os próprios aplicadores e operadores do direito confundem os institutos existentes no Código, quem dirá o consumidor que é leigo. Um exemplo disso é o disposto no artigo 12[viii] e 18[ix], do CDC. O primeiro trata da responsabilidade civil pelos danos causados aos consumidores por defeitos nos produtos; o segundo prevê a responsabilização dos fornecedores pelos vícios de qualidade ou quantidade. Ora, defeito e vício não têm o mesmo significado? Na linguagem utilizada pelo CDC não. São expressões parecidas, mas com significados diametralmente opostos. O consumidor está preparado para distinguir um instituto do outro? É evidente que não. [...].” BORGES, Luiz Cláudio. Direito do consumidor: Os efeitos pragmáticos da Lei nº 12.291/2010 que obriga a sociedade empresária e o prestador de serviços a ter um exemplar do CDC à disposição do consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 95, 01/12/2011 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10876. Acesso em 8/10/2013.


[3] “Observa-se, aliás, que uma das mais recorrentes alegações de fornecedores para escapar à aplicação das normas protetivas do consumidor é de que a relação sob exame em um determinado processo não pode ser caracterizada como relação de consumo”. MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. pg. 84.


[4] MIRAGEM, Bruno. Op. cit. p. 91.


[5] Ibid. p. 92.


[6] CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2011. p. 60.


[7] “Pela definição legal de consumidor, basta que ele seja o ‘destinatário final’ dos produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas também o que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que se não haja a finalidade de revenda. [...]”. (ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor, 2º. ed., Revista dos Tribunais, 200, p. 40)


[8] Cf. REsp. 208.793/MT; REsp 329.587/SP; REsp 286.441/RS.


[9] Cf. REsp 541.86/BA.


[10] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 65.


[11] Cf. REsp 660.026/RJ


[12] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9ª, ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v I, p. 1.


[13] GAGLICIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil v. III: responsabilidade civil. 7ª, ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2.


[14] Ibid. p. 9.


[15] NERY JUNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado. 7º. ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 785.


[16] Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.



[17] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 76.


[18] ibid, p. 76.




[19] Art. 12. “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”

[...].

Art. 13. “O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis”.

[...].

Art. 14. “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

quarta-feira, 21 de agosto de 2013

Espera excessiva em fila de banco pode gerar danos morais?



Por Luiz Cláudio Borges

O presente artigo tem por finalidade apresentar o posicionamento jurisprudencial1 acerca dos danos morais decorrentes da espera em filas de banco e a possibilidade ou não de condenação das Instituições Financeiras. O estudo não esgota a matéria, até porque o espaço não é acadêmico, entretanto, não deixa de abordar questões pontuais sobre a relação jurídica de consumo e as recentes decisões dos Tribunais relacionados à temática.

Em outros escritos, publicados nesta coluna, salientou-se que o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8078/90 (CDC), só se aplica às relações jurídicas de consumo. Nestas relações jurídicas devem estar presentes três elementos: i) consumidor, ii) fornecedor e, iii) objeto (produto ou serviço), artigos, 2º, 3º e seus §§1º e 2º, respectivamente, todos do CDC.

No que importa para o presente estudo, é imprescindível destacar que o CDC conceitua serviços como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secutirária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (§2º, art. 3º, do CDC).

Por um período considerável o colendo Supremo Tribunal Federal analisou e julgou a ADI2 2591, ajuizada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif), onde se discutia a inconstitucionalidade da inserção no §2º, do artigo 3º, do CDC, dos serviços prestados pelas instituições financeiras.

O pedido da Consif foi rejeitado. Posteriormente o c. Superior Tribunal de Justiça uniformizou a jurisprudência editando a Súmula 297, a qual preconiza que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Hoje, não resta dúvida acerca da aplicação do CDC às relações jurídicas existentes entre as instituições financeiras e os consumidores, entretanto, não raras vezes as instituições financeiras continuam a violar o direito dos consumidores, seja por meio de contratatos ou práticas abusivas, dentre elas a demora no atendimento aos clientes.

O artigo 6º, do CDC aponta inúmeros direitos básicos do consumidor, como o direito a proteção da vida, saúde e segurança (inciso I); direito a educação (inciso II); direito à informação (inciso III); direito contra publicidade enganosa (inciso IV); direito à revisão contratual (inciso V); direito à efetiva reparação dos danos (inciso VI); direito de acesso à Justiça e aos órgãos administrativos de proteção e defesa do consumidor (inciso VII); direito à facilitação da defesa de seus direitos (inciso VIII); e, por fim, direito à adequada prestação dos serviços públicos em geral (inciso X).

Sabe-se que a lista de direitos básicos do artigo 6º, do CDC não é exaustiva, tanto que, o artigo 7º do mesmo Código salienta que os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções.

Neste estudo, concentrar-se-ão os esforços no direito à proteção contra as práticas abusivas, no direito à efetiva reparação dos danos morais e no direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

É certo que o consumidor tem o direito à proteção contra práticas abusivas, mas como sempre acontece o fornecedor, neste caso a instituição financeira é recordista em violação desse direito, pois impõe aos consumidores a situações desumanas, fazendo-o esperar por várias horas em filas intermináveis, sem disponibilizar assentos em número suficiente, sem fornecer água e disponibilizar sanitários. Esperar em fila de banco é algo desgastante, estressante e pode gerar angústias e ansiedades.

Iniciou-se uma onda de legislações municipais (leis municipais) tratando da matéria no sentido de regulamentar o tempo de espera em fila de bancos. Inconformados, algumas instituições buscaram o judiciário questionando a competência legislativa do município. O c. STF, no Recurso Extraordinário nº. 610.221/SC, manifestou sobre a matéria, decidindo que o município tem competência para legislar sobre o tempo de espera de clientes na fila de banco.

Na sua maioria as referidas legislações limitam um tempo máximo para atendimento, prevendo indenizações em caso de exceder esse limite.

Mas será que a extrapolação do prazo fixado na lei por si só gera danos morais?

O c. STJ no voto do eminente ministro Sidnei Beneti (REsp 1.218.497 – MT)3 salientou que não, entretanto, ponderou que, se a instituição financeira cria um sofrimento anormal ao consumidor o dano existirá, como por exemplo: a) não ter assento disponível, b) ausência de sanitário, c) ar condicionado etc.

Em recente decisão o Tribunal de Justiça do Distrito Federal condenou uma instituição financeira por demora no atendimento a cliente, veja a ementa da decisão:

48514854 - JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA. DEMORA NO ATENDIMENTO. FILA DE BANCO. DIA DE GRANDE MOVIMENTO NA AGÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM AUTO-ATENDIMENTO. IMPERTINÊNCIA. DANO MORAL CARACTERIZADO. REPARAÇÃO FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Acórdão lavrado em conformidade com o disposto no art. 46 da Lei nº 9.099/1995, e art. 99 do regimento interno das turmas recursais. 2 - A inexistência de ato ilícito, caso fosse reconhecida, não conduziria à extinção do feito por ausência de interesse de agir, pois não se trata de matéria relacionada às condições da ação, mas, sim, à existência dos requisitos do dever de indenizar. Preliminar rejeitada. 3 - Sendo incontroverso nos autos que o cliente aguardou por mais tempo do que o legalmente estabelecido para atendimento em agência bancária, é devida a indenização por danos morais, por se tratar de violação à dignidade da pessoa praticada com ofensa à Lei. 4 - Não foi comprovado nos autos que os sistemas de auto-atendimento do banco recorrente permitem o pagamento de faturas vencidas. De qualquer modo, é irrelevante que o consumidor tenha à sua disposição outros meios de pagamento, pois a agência bancária é obrigada a prestar o serviço a contento quando procurada pelo cliente. No mesmo sentido, é impertinente alegar que a agência é local confortável e climatizado, pois, além de ter sido demonstrado que não havia cadeiras suficientes no dia do atendimento (fl. 160), tais fatos não são suficientes para afastar a ilicitude da submissão dos clientes a tempo de espera excessivo. 5 - Os critérios adotados pela sentença impugnada, ao quantificar o valor da indenização por danos morais no patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), estão de acordo com a orientação da doutrina e da jurisprudência, razão pela qual a sentença não merece reforma. 5 - Recurso parcialmente conhecido e improvido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 6 - O recorrente deverá arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95. (TJDF; Rec 2012.07.1.036097-9; Ac. 702.286; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Antônio Fernandes da Luz; DJDFTE 16/08/2013; Pág. 236)4

O Tribunal de Justiça do Mato Grosso também compartilha do mesmo pensamento, veja:

52149890 - RECURSO INOMINADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALÉM DO TEMPO PERMITIDO POR LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MINORADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não é inconstitucional a Lei municipal que fixa tempo máximo de espera nas filas dos bancos, já que apenas regulamenta a adequação e a eficácia da prestação dos serviços, o que é de interesse da localidade. 2. O banco deve dispensar tratamento adequado e atencioso aos seus clientes, notadamente em respeito à Lei municipal, sob pena de, não o fazendo, incorrer em indenização por danos morais. 3. Deve ser mantida a sentença que condena a instituição bancária em indenização por danos morais em razão da espera por 1 hora e 35 minutos. Súmula nº 17 da turma recursal única. 4. Merece ser reduzido o valor da indenização fixada quando não observados os critérios de proporcionalidade e modicidade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMT; RCIN 2576/2012; Turma de Câmaras Criminais Reunidas; Rel. Des. Hildebrando da Costa Marques; Julg. 19/02/2013; DJMT 27/02/2013; Pág. 74).

Da análise dos arestos acima, pode-se concluir que, a demora na fila de banco constitui prática abusiva, que impinge ao consumidor sensação de descaso e viola a dignidade da pessoa humana. É evidente que nem sempre o dano moral5 será configurado, isto porque alguns aborrecimentos do cotidiano não geram danos morais. Porém, havendo violação da Lei Municipal (que trata da matéria) e a sujeição do consumidor a um sofrimento anormal, a instituição financeira pode ser condenada.

O consumidor tem direito a um serviço de qualidade, adequado e eficaz. É dever do fornecedor, da instituição financeira, proporcionar ao consumidor este serviço, não o fazendo estará incidindo em práticas abusivas. Com isso, estará violando o direito do consumidor e, consequentemente, se sujeitando a prováveis condenações por danos morais.




1- Decisão reiterada acerca de uma matéria.


2- Ação Direta de Inconstitucionalidade.


3- Em muitos casos, sem dúvida, há abuso na judicialização de situações de transtornos comuns do dia a dia, visando à indenização por dano moral (cf., por todos, LUIZ FELIPE SIEGERT SCHUCH, “Dano Moral Imoral”, Florianópolis, ed. Conceito, 2012). Nesse sentido, julgados desta Corte têm assinalado que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os contratempos normais e próprios do convívio social não são suficientes a causar danos morais indenizáveis. Nesse sentido, vários julgados: AgRg no Ag 1331848/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe 13/09/2011; e REsp 1234549/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, DJe 10/02/2012; REsp 1232661/MA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe 15/05/2012 e AgRg nos EDcl no REsp 401.636/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, DJ 16/10/2006.


4- Mas, o direito à indenização por dano moral, como ofensa a direito de personalidade em casos como o presente pode decorrer de situações fáticas em que se evidencie que o mau atendimento do banco criou sofrimento moral ao consumidor usuário dos serviços bancários.


A só espera por atendimento bancário por tempo superior ao previsto na legislação municipal ou estadual como, no caso, Lei Municipal 4069/01, Decreto-lei 4334/06 e Lei Estadual 7872/2002, não dá direito a acionar em Juízo para a obtenção de indenização por dano moral, porque essa espécie de legislação, conquanto declarada constitucional (STJ-RESP 598.183, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, unânime, 8.11.2006, com remessa a vários precedentes, tanto do STJ como do STF), é de natureza administrativa, isto é, dirige-se à responsabilidade do estabelecimento bancário perante a Administração Pública, que, diante da reclamação do usuário dos serviços ou ex-officio , deve aplicar-lhe as sanções administrativas pertinentes – não surgindo, do só fato da normação dessa ordem, direito do usuário à indenização.


O direito à indenização por dano moral origina-se de situações fáticas em que realmente haja a criação, pelo estabelecimento bancário, de sofrimento além do normal ao consumidor dos serviços bancários, circunstância que é apurável faticamente, à luz das alegações do autor e da contrariedade oferecida pelo acionado. Nesse contexto, é possível afirmar, com segurança, que a espera por atendimento durante tempo desarrazoado constitui um dos elementos a serem considerados para aferição do constrangimento moral, mas não o único. Não será o mero desrespeito ao prazo objetivamente estabelecido pela norma municipal que autorizará uma conclusão afirmativa a respeito da existência de dano moral indenizável. Também há de se levar em conta outros elementos fáticos.


5- No caso dos autos, a sentença e o Acórdão do Tribunal de origem analisaram e afastaram, expressamente a alegação do banco, de que a autora teria realizado procedimento diverso do desejável, não indo ao caixa eletrônico e, sim, permanecendo na fila de atendimento pessoal no caixa, assinalando, o Acórdão: “Não é isso que se constata ao folhear os autos. É preciso ressaltar que o documento juntado a fl. 31, prova justamente o contrário. Nele constata-se que a apelada ficou na fila de espera do banco, no dia 04.07.2008, muito além do tempo estipulado (15 minutos)” e concluindo: “Percutindo o fundo da perlenga, verifica-se que não se trata de mero aborrecimento, pois a apelada ficou muito tempo além do previsto na legislação (fl. 31) e se encontrava com a saúde debilitada (fls. 32/;35), caracterizando total desleixo no atendimento por parte do apelante” (e-STJ fls. 256-157).


Por sua vez, a sentença, incisivamente, destacou: “No caso, além do tempo de espera, a autora argumenta que esta se deu em condições desumanas, em pé, sem sequer haver um sanitário disponível para os clientes. Tal alegação constitui fato


notório, pois é inegável que a cogitada agência não dispõe de sanitários e que não há lugares para todos os clientes aguardarem a longa espera sentados” (sentença, e-STJ, fls. 108).


Editora Magister


A reparação do dano moral não visa reparar no sentido literal a dor, pois esta não tem preço. Como ressaltou Giorgi, a dor, a alegria, a vida, a liberdade, a honra ou a beleza são de valores inestimáveis. Isso não impede, porém, que seja aquilatado um valor compensatório, que amenize aquele dano moral.

Fonte: Varginha On line

segunda-feira, 1 de julho de 2013

O que muda com o Decreto nº 7.962/2013 que dispõe sobre o comércio eletrônico? Nada!


Por Luiz Cláudio Borges



Parte daqueles que se propõem a escrever sobre direito do consumidor afirmam que o Código de Defesa do Consumidor, após 22 anos de vigência, se tornou “um pouco obsoleto”, ou seja, “desatualizado”, posto que os avanços do mercado e das necessidades do consumidor há muito o superaram.

Ouso discordar, e o faço por um único e suficiente motivo: entendo que o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, já nasceu evoluído para sua época (1990) e continua atual. Não é a elaboração de novos dispositivos criando direitos ou ampliando os já existentes que dará ares de modernidade ao CDC; precisa-se de mais efetividade na aplicação das leis consumeristas.

O anseio por mudanças no CDC levou o Senado a criar uma Comissão de notáveis juristas para elaborar um novo CDC. Essa Comissão caminha no sentido de elaborar normas que tutelam o comércio eletrônico, as ações coletivas e o superendividamento do consumidor.

Como o tema proposto para este artigo é o comércio eletrônico, sobretudo a edição do Decreto 7.962 de 15 de março de 2013, nos limitaremos a tratar apenas deste assunto a fim de facilitar a compreensão do leitor. O Decreto, segundo consta de sua publicação, “regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos: I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II - atendimento facilitado ao consumidor; e III - respeito ao direito de arrependimento”.

É importante salientar que o texto legal é muito simples e não demanda maiores interpretações. Para o especialista em direito eletrônico, professor Alexandre Atheniense “[o] Decreto 7.963 fixa as diretrizes do Plano Nacional de Consumo e Cidadania, com medidas de prevenção e redução de conflitos, aperfeiçoa a regulação e fiscalização com mais poderes aos Procons e fortalecimento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor”.[1]

Sobre as novas obrigações dos fornecedores, Ascenço escreve:

-Sobre a empresa: apresentação do nome empresarial, CNPJ, endereço físico, formas de contato (e-mail, telefone, etc) em local de fácil localização.

-Sobre o produto: características do produto, especialmente eventual risco à saúde ou segurança dos consumidores, estes apresentados com destaque;

-Sobre o preço: indicação discriminada de todos os valores que compõe o preço, como frete, seguro, etc;

-Sobre a oferta: informações precisas sobre as condições de cada oferta de produto (não apenas promoções), como formas de pagamento, disponibilidade, formas e prazos de entrega, etc, em especial qualquer fator que possa restringir ou impedir a compra ou entrega, preferencialmente nos primeiros estágios da realização da compra. Disponibilização do produto conforme ofertado;

-Sobre o contrato: disponibilização prévia à conclusão da compra de sumário do contrato ao consumidor, com cláusulas que limitem direitos do consumidor em destaque. Disponibilização do contrato completo ao consumidor, de modo que possa ser conservado ou reproduzido, após a finalização da compra (possibilidade facilitada de imprimir o contrato, ou salvá-lo em PDF);

-Sobre a compra: Possibilidade facilitada do consumidor retificar os dados inseridos antes da conclusão do contrato. Confirmação imediata ao consumidor, assim que a oferta é aceita;

-Quanto à comunicação: Canal de comunicação por meio eletrônico, possibilitando a consumidores enviar dúvidas, reclamações, pedidos de informação, etc. Confirmação imediata ao consumidor de recebimento de suas demandas, e resposta em até 5 (cinco) dias corridos;

-Quanto ao pagamento: Utilização de meios seguros para pagamento, protegendo-se, ainda, os dados do consumidor;

-Quanto ao exercício do direito de arrependimento: Informações claras e em local de fácil acesso sobre as formas para se exercer o direito de arrependimento, permitindo ao consumidor exercê-lo pelo mesmo meio utilizado para efetuar a compra. Confirmação imediata ao consumidor do recebimento da comunicação de arrependimento. Comunicação imediata à instituições financeiras, visando o cancelamento do lançamento ao consumidor, ou, ainda, o estorno do valor pago;

-Quanto ao alcance do direito de arrependimento: Devolução de todos os valores pagos pelo consumidor ao adquirir o produto, como seguro, garantia estendida, frete, etc.;

-Quanto à informação: Informações claras e precisas acerca dos produtos, discriminação do preço à vista, sempre em moeda nacional e, caso seja possibilitado o crédito, valor total final, juros, número, periodicidade e valor das prestações, bem como eventuais encargos. Letras de tamanho uniforme e em tamanho, forma ou orientação que não dificultem a leitura. [2]



Os artigos escritos sobre o assunto são uníssonos em afirmar que com essas novas exigências o consumidor estará protegido contra os problemas decorrentes das relações jurídicas de consumo no comércio eletrônico.



Não obstante a novidade, acredito que o Decreto nada mais fez do que regulamentar um direito já previsto no CDC. Neste ponto, entendo, reforçando minha fala inicial, que o legislador quanto mais escreve mais abre a possibilidade para questionamentos por parte daquele que é e sempre será um litigante habitual, o fornecedor. 

Todas as atividades comerciais, sejam elas eletrônicas ou não DEVEM respeitar as normas previstas no CDC, sobretudo aos princípios que regem a relação jurídica de consumo, dentre os quais está o princípio da vulnerabilidade. Qualquer situação que se revele prejudicial ao consumidor, deve se submeter aos ditames do CDC, sendo assim, não há necessidade de regulamentação ou de novas leis, basta apenas, e tão somente, dar efetividade àquelas já existentes.





ANEXO




A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,

DECRETA:

Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:

I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II - atendimento facilitado ao consumidor; e

III - respeito ao direito de arrependimento.

Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:

I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I - apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II - fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III - confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV - disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

V - manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

VI - confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII - utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.

Art. 5o O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Art. 6o As contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação.

Art. 7o A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei no 8.078, de 1990.

Art. 8o O Decreto no 5.903, de 20 de setembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 10. ........................................................................

Parágrafo único. O disposto nos arts. 2o, 3o e 9o deste Decreto aplica-se às contratações no comércio eletrônico.” (NR)

Art. 9o Este Decreto entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 15 de março de 2013; 192º da Independência e 125º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Este texto não substitui o publicado no DOU de 15.3.2013 - Edição extra








[1] ATHENIENSE, A. As novas regras para o comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-05/direito-papel-novas-regras-fortalecem-relacao-comercio-eletronico>.Acesso em: 2 jun.2013. 


[2] ASCENÇO, E. G. Decreto no. 7.962 e o Comércio Eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.persecutio.com.br/2013/05/decreto-n-796213-e-o-comercio. html>. Acesso em 2 jun. 2013

terça-feira, 19 de março de 2013

DIREITO DO CONSUMIDOR - O EMPRÉSTIMO DO CARRO AO FILHO POR SI SÓ NÃO CONSTITUI AGRAVAMENTO DO RISCO DO SEGURO


SÉRIE DECISÕES JUDICIAIS

 

TJMG - Embargos Infringentes Nº 1.0525.10.010536-6/002 - rel. Des. Sebastião Pereira de Souza – Dje 15/3/2013[i] – Área do Direito: Consumidor

 

AGRAVAMENTO DO RISCO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA COBERTURA. INADMISSIBILIDADE. Não caracteriza intencional agravamento de risco a entrega de veículo a terceiro até então sóbrio, que após, já na posse do veículo, ingeriu bebida alcoólica e, em estado de embriaguez,  envolveu-se em acidente. Comprovado nos autos que o filho do segurado estava em perfeitas condições de dirigir quando recebeu o veículo, devida a indenização securitária, visto que o estado de embriaguez não pode ser imputado ao segurado. Embargos acolhidos.

 

 

Resenha

 

Trata-se de acórdão em embargos infringentes versando sobre a pretensão do consumidor ao recebimento de cobertura securitária contratada para o veículo de sua propriedade. Os autos dão conta de que o contratante/segurado emprestou o carro, objeto do seguro, ao filho, maior e devidamente habilitado, que, no retorno para casa, após ingerir bebida alcoólica, acabou colidindo com um muro de proteção de uma avenida, provocando inúmeros danos ao veículo, causando-lhe “perda total”. Com fundamento no artigo 768, do Código Civil e com base em cláusula limitativa de direito, prevista nas Condições Gerais do seguro, a seguradora negou pagamento do sinistro.

 

Em primeiro grau, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, para condenar a seguradora a efetuar o pagamento do seguro contratado. Inconformada, a seguradora apelou da decisão. Por ocasião do julgamento da apelação, o então relator do processo, Desembargador Wagner Wilson Ferreira, negava provimento ao recurso da seguradora, afirmando que o fato de emprestar o veículo ao filho por si só não agrava o risco do seguro, sobretudo porque, no momento do empréstimo, o filho ainda não havia ingerido bebida alcoólica.

O revisor, Desembargador José Marcos Rodrigues Vieira, abriu a divergência salientando que, no mínimo, a relação de pai e filho constituía um ato de preposição, sendo o pai responsável pelos atos do filho. Salientou, ainda, que o fato de o filho ter feito uso de bebida alcoólica somente após o empréstimo do veículo não afastava o agravamento do risco. Com este fundamento, dava provimento à apelação da seguradora. Seu voto foi seguido pelo vogal, desembargador Francisco Batista Abreu.

 

Considerando que o acórdão não foi unânime e que houve reforma do mérito da sentença, o contratante/segurado interpôs embargos infringentes, o qual, por maioria de votos foi provido para resgatar o voto vencido do Desembargador Wagner Wilson Ferreira e restabelecer os efeitos da sentença de primeiro grau.

 

O acórdão dos embargos infringentes está em perfeita consonância com o entendimento do c. STJ. Em que pese a divergência ter mantido seu posicionamento, a presunção de que o contratante/segurado tem por obrigação não permitir que o veículo segurado seja conduzido por pessoa em estado de embriaguez é válida e esgota-se, efetivamente, até a entrega do veículo a terceiro (REsp 995.861/SP ).

 

Se fizermos uma leitura mais atenta do artigo 768, do Código Civil, perceberemos que o legislador não teve outra intenção senão afastar a cobertura nos casos em que o segurado agrava intencionalmente o risco do seguro, o que não é o caso dos autos. O referido artigo dispõe que: “O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.

 

O condutor do veículo não era o segurado, mas seu filho. Também não existe prova de que ele havia ingerido bebida alcoólica antes de receber o carro de seu pai, logo, não há que falar que o segurado (pai) teve intenção de agravar o risco do seguro.

 

Neste sentido, o acórdão dos embargos infringentes não merece reparos, até porque, este é o entendimento já consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça. Confira os seguintes julgados: AgRg no REsp 1196799/MG; EDcl no REsp 995.861/SP; REsp 578.290/PR; STJ; AgRg-REsp 1.149.460; RESP 1097758/MG.

 

Luiz Cláudio Borges

Mestrando e Direito Constitucional e Democracia, pela FDSM, Especialista em Direito Civil e Processo Civil, CPG-FADIVA. Professor da Unilavras e Unifenas. Advogado.

 

 


Não caracteriza intencional agravamento de risco a entrega de veículo a terceiro até então sóbrio, que após, já na posse do veículo, ingeriu bebida alcoólica e, em estado de embriaguez,  envolveu-se em acidente.

Comprovado nos autos que o filho do segurado estava em perfeitas condições de dirigir quando recebeu o veículo, devida a indenização securitária, visto que o estado de embriaguez não pode ser imputado ao segurado.

Embargos acolhidos.

 

Embargos Infringentes Nº. 1.525.10.010536-6/002 – Pouso Alegre – Embargante: Vitor Antônio Caetano

Embargado: Indiana Seguros S.A.

 

 

A C Ó R D Ã O

 

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em  ACOLHER OS EMBRAGOS INFRINGENTES, VENCIDOS O 2º E 3º VOGAIS.

DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA

Relator.


 

Des. Sebastião Pereira de Souza (RELATOR)

V O T O

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Colhe-se dos autos que o embargante emprestou seu veículo, segurado pela embargada, ao seu filho que, após estar na posse do automóvel, ingeriu bebida alcoólica e, sob efeito de álcool, envolveu-se em acidente no dia 17/05/2009, fato que ensejou a recusa da cobertura securitária.

 

Pretende o embargante resgatar o voto minoritário do Relator, Des. Wagner Wilson, que decidiu pela manutenção da sentença, considerando que “não restou demonstrado o agravamento do risco apto a afastar a cobertura sucuritária”, pois no momento em que o embargante entregou o veículo para seu filho, este estava sóbrio.

 

Cediço que o estado de embriaguez constitui agravamento do risco capaz de afastar a obrigação da seguradora em indenizar os prejuízos resultantes do sinistro, conforme prescreve o art. 768 do Código Civil, in verbis: 'O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato'.

 

Ocorre que, no caso dos autos, o condutor do veículo não era o segurado, mas seu filho, o qual estava sóbrio no momento em que recebeu de seu pai o automóvel, conforme comprova o depoimento testemunhal de f. 117, que revelou que três horas antes do acidente o rapaz, já de posse do veículo segurado, ainda não havia ingerido bebida alcoólica.

 

Logo, não houve um agravamento intencional do risco por parte do segurado.

 

O STJ firmou entendimento de que a presunção de que o contratante-segurado tem por obrigação não permitir que o veículo segurado seja conduzido por pessoa em estado de embriaguez é válida e esgota-se, efetivamente, até a entrega do veículo a terceiro:


“CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. SEGURO. EMBRIAGUEZ DE TERCEIRO CONDUTOR. FATO NÃO IMPUTÁVEL À CONDUTA DO SEGURADO. EXCLUSÃO DA COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE.- A culpa exclusiva de terceiro na ocorrência de acidente de trânsito, por dirigir embriagado não é causa de perda do direito ao seguro, por não configurar agravamento do risco provocado pelo segurado. Precedentes.- Agravo não provido”.(AgRg no REsp 1196799/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012)

 

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA.CONTRATO DE SEGURO DE VEÍCULO. EMBRIAGUEZ DE TERCEIRO CONDUTOR (PREPOSTO). FATO NÃO IMPUTÁVEL À CONDUTA DO SEGURADO. EXCLUSÃO DA COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.1. A perda do direito à indenização deve ter como causa a conduta direta do segurado que importe num agravamento, por culpa ou dolo, do risco objeto do contrato. A presunção de que o contratante-segurado tem por obrigação não permitir que o veículo segurado seja conduzido por pessoa em estado de embriaguez é válida e esgota-se, efetivamente, até a entrega do veículo a terceiro.Precedentes.2. Da leitura das razões expendidas na petição de agravo regimental, não se extrai argumentação relevante apta a afastar os fundamentos do julgado ora recorrido. Destarte, nada havendo a retificar ou acrescentar na decisão agravada, deve esta ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.3. Agravo regimental desprovido”.(EDcl no REsp 995.861/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009)

 

Assim, restando comprovado que no momento em que o segurado entregou o veículo ao seu filho este estava em perfeitas condições de conduzir o veículo, tem-se por indevida a negativa de cobertura securitária.

 

CONCLUSÃO

 

Com estes fundamentos, pedindo vênia aos ilustres colegas prolatores do voto majoritário, acolho os embargos infringentes, para resgatar o voto minoritário do Des. Wagner Wilson. Em conseqüência, nego provimento ao primeiro recurso de apelação interposto pela ora embargada, mantendo a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais da ação de cobrança de indenização securitária ajuizada pelo embargante.

 

Custas recursais, pela embargada.

 

É como voto.

 

 

Des. Otávio de Abreu Portes (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Wagner Wilson Ferreira

V O T O

De acordo com o relator, mantendo meu voto da maneira como exarado quando do julgamento do recurso de apelação.

 

Des. José Marcos Rodrigues Vieira

V O T O

Mantenho o posicionamento por mim esposado quando do julgamento da Apelação, pois a responsabilidade do segurado assumida na apólice de seguro não se interrompeu no momento em que transferiu o veículo para o seu filho. Aliás, estabeleceu-se aí uma nítida relação de preposição, conforme melhor explicitado no voto que proferi em sede de Apelação.

 

Assim, peço vênia ao Relator para dele divergir e rejeitar os embargos infringentes.

 

Des. Francisco Batista de Abreu

V O T O

<Nada a ser mudado no acórdão ora embargado, data venia.

Rejeito os embargos.

Custas pelo Embargante. >


 



[i] O acórdão encontra-se disponível no sitio do TJMG.

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