É NULA CLÁUSULA CONTRATUA QUE LIMITA INDENIZAÇÃO DA CEF POR JOIA FURTADA

É nula cláusula contratual que limita indenização da CEF por joia furtada
A cláusula contratual que impõe limite de uma vez e meia o valor da avaliação para indenização que a Caixa Econômica Federal (CEF) tenha de pagar em caso de extravio, furto ou roubo de joia sob sua guarda é abusiva.

A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto por consumidor do Paraná que questionava a validade da cláusula do contrato de penhor. A joia, que estava sob os cuidados da instituição, foi furtada de uma de suas agências e o cliente questionou o valor oferecido como compensação.

O consumidor ingressou com ação judicial para declarar nula a cláusula do contrato de penhor que limitava a indenização a uma vez e meia o valor da avaliação da joia. Alegou que a limitação restringia a responsabilidade civil do fornecedor do serviço e pediu compensação por danos materiais e morais.

Hipossuficiência

O juízo de primeira instância decidiu que a cláusula era ilegal e estabeleceu a quantia de quatro vezes o valor da avaliação da joia empenhada, observadas a limitação de 100% do preço de mercado do bem e a compensação do empréstimo não quitado.

Essa decisão foi reformada em segundo grau. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entendeu que a cláusula contratual era legal e contemplava a devida compensação por danos materiais e morais.

Contrariamente ao entendimento do TRF4, a Quarta Turma do STJ decidiu que a cláusula era abusiva, tendo em vista a notória condição de hipossuficiência do consumidor que, necessitando de empréstimos, adere a um contrato cujos termos são inegociáveis.

De acordo com o relator, ministro Raul Araújo, a cláusula, além de unilateral, é focada precipuamente nos interesses da CEF, já que o valor da avaliação é sempre inferior ao preço cobrado do consumidor no mercado varejista de joias.

Expectativa de volta

O ministro apontou que o consumidor, quando se submete ao contrato de penhor, não está interessado em vender as joias empenhadas, mas em transferir a posse temporária dos bens ao agente financeiro, em garantia do empréstimo. Pago o empréstimo, o cliente tem a expectativa de retorno do bem.

A Quarta Turma entendeu que houve violação do artigo 51, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, e restabeleceu o valor de indenização por danos materiais, segundo os parâmetros fixados pelo juízo de primeiro grau.

O relator destacou que os bens empenhados, muitas vezes, têm valor sentimental. O dano moral está presente e deve corresponder ao valor do dano material apurado, sem o abate do valor do empréstimo.
Fonte: STJ

CONSUMIDOR: CLÁUSULA QUE ESTABELECE PERDA INTEGRAL DO PREÇO É NULA

Consumidor que desistiu de pacote turístico tem direito à restituição de 80% do valor pago

Cláusula contratual que estabelece a perda integral do preço pago, em caso de cancelamento do serviço, constitui estipulação abusiva, que resulta em enriquecimento ilícito.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que determinou a perda integral do valor de R$ 18.101,93 pagos antecipadamente por um consumidor, que desistiu de pacote turístico de 14 dias para Turquia, Grécia e França.

Segundo o processo, o consumidor desistiu da viagem e propôs ação de rescisão contratual cumulada com repetição do indébito contra a empresa Tereza Perez Viagens e Turismo Ltda., postulando a restituição de parte do valor pago pelo pacote.

Multa de 100%

O juízo de primeiro grau julgou os pedidos procedentes e determinou a restituição ao autor de 90% do valor total pago. A empresa apelou ao TJMG, que reconheceu a validade da cláusula penal de 100% do valor pago, estabelecida no contrato para o caso de cancelamento. O consumidor recorreu ao STJ.

Para o relator do recurso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o valor da multa contratual estabelecido em 100% sobre o montante pago pelo pacote de turismo é flagrantemente abusivo, ferindo a legislação aplicável ao caso, seja na perspectiva do Código Civil, seja na perspectiva do Código de Defesa do Consumidor.

Citando doutrina e precedentes, o relator concluiu que o entendimento adotado pelo tribunal mineiro merece reforma, pois não é possível falar em perda total dos valores pagos antecipadamente, sob pena de se criar uma situação que, além de vantajosa para a fornecedora de serviços, mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor.

Abuso

Segundo o ministro, a perda total do valor pago viola os incisos II e IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que determina: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.”

“Deve-se, assim, reconhecer a abusividade da cláusula contratual em questão, seja por subtrair do consumidor a possibilidade de reembolso, ao menos parcial, como postulado na inicial, da quantia antecipadamente paga, seja por lhe estabelecer uma desvantagem exagerada”, afirmou o relator em seu voto.

Paulo de Tarso Sanseveino também ressaltou que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do empreendimento desenvolvido por qualquer agência de turismo, e esta não pode pretender a transferência integral do ônus decorrente de sua atividade empresarial aos consumidores.

Assim, em decisão unânime, a Turma deu provimento ao recurso especial para determinar a redução do montante estipulado a título de cláusula penal para 20% sobre o valor antecipadamente pago, incidindo correção monetária desde o ajuizamento da demanda e juros de mora desde a citação.


Fonte: STJ

O '"AZUL RESPLENDOR" DO DIREITO E OS SENTIDOS PERDIDOS

 

O “azul resplendor” do Direito e os sentidos perdidos

Por Lenio Luiz Streck


O “achamento” dos argumentos
Cena 1. Streck e a literatura gauche-regional
Como já contei aqui, dia destes, meu livro O Que é isto — Decido Conforme minha Consciência? foi objeto de uma pergunta na prova escrita para o concurso da magistratura de Santa Catarina. Mais ou menos assim: o que se entende por pamprincipiologismo e solipsismo, segundo a obra do Prof. Lenio Streck? A questão provocou reações das mais iradas. Senti-me como um médico cubano chegando no aeroporto de Fortaleza. Sem dinheiro e... vaiado (pelos concurseiros). O pior ainda estava por vir. Nos recursos, consta que alguns candidatos argumentaram — parece que até junto ao CNJ — que “isso” de pamprincipiologismo e solipsismo era só coisa de um autor (no caso eu) e que, como eu era do RS, havia precedentes do CNJ no sentido de que não se podia utilizar literatura jurídica regional. Bingo. E é esse tipo de gente quer ser juiz... Está certo que o RS já esteve envolvido com a República Farroupilha e que queria separar do Brasil, como a própria querida Santa Catarina, então denominada, em parte, de República Juliana. Minha literatura seria regional... Que coisa, não? Estocar comida me parece ser a única saída. E vou lançar um manual para construção de bunkers. Mas um manual simplificado, porque se não a “casa cai”, se me entendem...

Cena 2, 3 e 4. O cão do Eike (que fala alemão), o Metrô de SP, os fiscais de SP etc
Deu na Folha de S.Paulo que desde o ano passado os executivos de Eike Batista já sabiam que as reservas de petróleo de seus poços poderiam ser 80% menores... Mas não informou aos seus acionistas. Falando em Eike, ele tinha no seu conselho diretivo uma ex-ministra do STF (do Brasil e não do Togo) e um ex-ministro da Fazenda (do Brasil e não do Sri Lanka). Fora outros menos votados. Eike era “o cara”. Os grandes veículos de comunicação o celebravam. Seu cachorro falava alemão. Veio de avião da Europa para cá (o cachorro). Os colunistas sociais adora(va)m isso. Piolhos de ricos... Eike dizia que suas ações eram à prova de idiotas. Ele se referia, por certo, ao BNDES e às gentes do governo...

Já em São Paulo roubaram R$ 400 milhões do metrô e mais de R$ 500 milhões da prefeitura. Anos e anos. Como ninguém descobriu isso? Agora, além dos fiscais presos, estão investigando 42 auditores. Estariam faltando predadores “do bem” que combatam os “predadores do mal”? No ecossistema do crime, pode estar dando confusão... Afinal, por vezes os predadores já não sabem de que lado estão...Tudo parece tão confuso nessa pós-modernidade, pois não?

Cena 5. Uma questão epistemológica: o que é um especialista em crise?
Roberto Carlos é(ra?) contra que se escrevam biografias não autorizadas. Consta que contratou Mario Rosa, autor do livro A Era do Escândalo e que trabalhou para o grande filósofo contemporâneo Ricardo Teixeira, ganhador da Ordem-Grã-Cruz-Por-Serviços-Prestados-à-Pindorama. Rosa é consultor especializado em crises. Tudo bem, mas o que me intriga é uma questão “epistemológica”: o que é ser “especializado em crises”? O sujeito cria crises ou “apaga crises”? Que curso fez um sujeito para ser especialista em crises? Essas coisas me deixam cabreiro. Seria algo como o personagem cleaner, do filme Pulp Fiction? Ele chega ao local do crime e “limpa tudo”? (lembram da cena do personagem interpretado por Harvey Keitel, que interpreta o personagem "The Wolf"). Deixa tudo clean? Divirto-me com essas coisas. A propósito: com a crise provocada pelos black blocks, onde estariam os especialistas que deitam cátedra na Globo, chamados de “experts em gestão de crises”? Vou estocar panos kleenex, para limpar resíduos de crise...

Cena 6. A “neuroeconomia no direito”: viva a ocitocina!
Esteve no Brasil o professor Paul Zak, conhecido como Dr. Love. Ele é um dos inventores da “neuroeconomia” (só esse nome já me dá “nos nervos”). O cerne dessa disciplina seria discutir as motivações de gastos e investimentos. E isto teria a ver com uma substância identificada com o amor e a moral, a ocitocina, que nos diz quando confiar e quando desconfiar, quando gastar e quando poupar — afirma o pesquisador. Seria uma espécie de “molécula moral” (sic). Por que os grandes filósofos da ética e da moral não pensaram nisso até hoje? O problema moral é... químico. Isso vai desempregar filósofos, psicanalistas e até... juristas.

Não coloco em dúvida a existência da tal ocitocina. Mas, por que ele não vende a ideia para os governos, que, em vez de gastarem em Copa do Mundo, poderiam gastar na construção de hospitais, pois não? Os governantes devem estar com uma baixa dose de ocitocina. Sugiro que os governos contratem o Dr. Love. Pronto: Zak para Ministro da Fazenda. Ou para o cargo de encarregado de compras. Junto, grandes doses de ocitocina. Já estou imaginando na campanha eleitoral: “Vote no candidato que tem mais ocitocina”. Logo, saberá poupar e gastar bem! E quem sabe boas doses de ocitocina para a equipe econômica do governo e os diretores da Petrobras? Como diz Paulo Kliass (ler aqui), “a única explicação que resta para se tentar compreender a aceitação do leilão do Campo de Libra é a visão estreita do curto prazo, a lógica pequena de fechar as contas no final do mês”. Faltou, pois, ocitocina.

Também poderíamos levar o Dr. Zak para o ramo da Justiça. Dr. Zak como magistrado, quem sabe? Como uma boa dose de ocitocina, poderíamos ter menos decisões solipsistas. As decisões não mais dependeriam do (bom ou mau) humor do julgador. Um magistrado, em decisão de colegiado, não mais diria em três decisões seguidas que para ele “dar” dano moral, necessita ver provada a intenção de causar dano e, na quarta decisão, trocar de tese, sob o argumento de que “cada caso é um caso” (ou seja, dependendo de quem é a parte, muda a “régua da lei”).

Cena 7. O que seria isto — a virada linguística?
Em recente artigo publicado na ConJur (leia aqui), foi dito que “desde a virada linguística o sujeito (e os juízes) não tem mais acesso direto às essências transmitidas pela linguagem, sendo cognitivamente limitado” (sic). Neste sentido, segue o artigo, não podendo conhecer a priori todos os significados das regras, o ato de julgar teria sido transformado em um jogo argumentativo, enfim, em “uma guerra de palavras”, em que as partes disputam o convencimento do juiz pela qualidade de sua argumentação. Bonito, não? Só que tudo isso foi feito com uma leitura equivocada da história da filosofia. E o que a virada (viragem) linguística teria a ver com o recebimento de honorários advocatícios, pano de fundo da matéria? Lendo o artigo, fica a dúvida e a perplexidade: afinal, com a viragem linguística “o essencialismo” (sic) se transformou em retórica? Seria isso? Se isso é verdadeiro, a viragem linguística é responsável pelo subjetivismo? Como assim? Mas, não seria exatamente a viragem linguística (a segunda, porque a primeira foi meramente analítica, a do neopositivismo lógico) que encerra (ou enterra) a filosofia da consciência (e as suas vulgatas voluntaristas)? De todo modo, insisto, quero frisar que não entendi a relação da viragem linguística com os honorários. Enfim... Deus morreu, Marx se foi e eu já não estou me sentindo muito bem com isso tudo (uma paródia de uma frase de W. Alen).

Cena 8. E o Maluf? Inelegível. O que será de nossa democracia sem ele?
Após doze anos (o processo é 2001!), Maluf foi condenado pelo TJ-SP e se tornou inelegível por cinco anos, em razão da Lei da Ficha Limpa. Bem, na verdade, deveria se tornar inelegível (finalmente). Mas, como o personagem Jason, daquele filme do sujeito com a máscara de beisebol, ele sempre volta. E voltará! A condenação também foi para ressarcir aos cofres públicos a nada módica quantia de R$ 42,3 milhões. Mas, aí entra o fator "Jason", porque ainda há recursos para o STJ e STF, bem como embargos... embargos dos embargos, proto embargos, embargos dos embargos dos embargos... infringentes ou não. Enfim, a torcida é para que ele tenha uma vida longa, afinal, do jeito que vai, caso seja definitivamente condenado, até que todos os recursos sejam vencidos, a futura execução o alcançará já centenário.

O “azul resplendor” (do direito) — a magistral peça de teatro
Calma. Os leitores já verão onde quero chegar. Como dizem os jovens, já linkarei tudo isso. Assisti a peça O Azul Resplendor, com Eva Wilma e Pedro Paulo Rangel. Trata-se de uma das melhores metalinguagens já feitas sobre o teatro, a TV e à “produção de sentidos” nestes tempos de fragmentação pós-moderna. O teatro ri de si mesmo (como o Direito deveria rir de si mesmo!). E os personagens fazem uma leitura do modo como se dão as escalas de “sucesso”. As escadas para a glória. O que é talento? O que é sucesso? Na peça, um ator fracassado ganha uma herança e quer investir na volta de uma atriz famosa aposentada. Ele fora apaixonado, platonicamente, durante mais de 40 anos pela agora velha atriz. Quer vê-la de novo. Ele se vê nela. E contrata um diretor. O mais famoso. O que sabe tudo. E que reescreve toda a peça, fazendo algo sem sentido, niilista, pós-moderno. Já não existe a peça que foi escrita. E sequer o papel da velha atriz. O que há, agora, é o sentido novo atribuído pelo diretor, espécie de Humpty Dumpty do teatro.

O tal diretor estudou com bolsa da Viúva na Europa. Desdenha dos patuleus. Por isso, faz “laboratório” com as peças. E a mídia, idiota e interesseira, louva-o. E ele mostra o traseiro para a plateia (ou ameaça fazê-lo). Ele pode tudo. Para a peça, o diretor não contrata atores stricto sensu, mas, sim, artistas famosos da novela das nove. Sim, pouco importa o talento. O que vale é ser famoso, ter músculos ou mostrar as calcinhas ou, ainda, dormir com o diretor. E os repórteres, na coletiva da peça, não perguntam sobre a peça. Nem sabem do que se trata. Querem saber da próxima novela, do próximo papel dos artistas. “- Qual é o seu próximo projeto?”

Eis um retrato da sociedade (do espetáculo). Eis um retrato da cultura. A velha atriz denuncia, mas acaba participando da peça. E o próprio autor da peça, que já não é a que escreveu, comparece para receber a louvação da plateia. Ninguém entendeu nada da peça. Ninguém entendeu “um ovo sequer”. Mas gostaram e aplaudiram de pé. O texto apresentado é incompreensível, totalmente sem sentido. E daí? O que vale é a estética.

No Direito faltam autocríticas. Faltam metalinguagens
Fico pensando nas cenas que abriram esta coluna. É proibido fazer perguntas complexas em concursos públicos. Vale, mesmo, é decorar textos simplificados e facilitados. Quem tentar complexizar, é vaiado. Por que fazer concursos que buscam profissionais que possam compreender a sociedade? Melhor é investir no produto final de quiz shows. Melhor é apostar em perguntas que tratem da “ladra Jane”, que furta um automóvel em Cuiabá e leva-o ao Paraguai para vender para um terceiro de boa-fé. Isso! Para que aprofundar? Como consta em livro sobre direito facilitado, no artigo 13 da CF a palavra armas, ao tratar dos símbolos nacionais, não se refere à armas de fogo. Ainda bem, não? Genial. Alvíssaras. Vamos em frente. Vou estocar verbetes do Google!

Por aqui em terrae brasilis, há espaço para tudo. O Rei Roberto Carlos faz/fez cruzada nacional. Para ele, por certo, fatos não existem; existem apenas interpretações, as que ele autoriza, é claro. Qualquer problema, ele chama o especialista em crises. Bingo!

E assim poderia trazer um leque de situações que dariam uma boa peça no estilo “Azul Resplendor”. Algo como Direito Resplendoroso. Ou Resplendor Jurídico. Um ato da peça seria o ensino jurídico. Apareceria a figura do professor fanfarrão. Que ensina só com pauerpoint. Ou que faz piadinha com tudo. Trocadilhos infames. Desdenha da teoria do direito. Ele “ensina” direito. Para ele, aqueles que tratam da Teoria do Direito fazem “perfumaria”. E ele? Bem, ele lê orelhas de livros. Repete o que ele acha a coisa mais sofisticada do mundo: a de que “o juiz boca da lei morreu; o que vale, agora, é o juiz dos valores, o que não se apega a letra ‘fria’ da lei”... Permito-me uma blague: isso deve ser culpa do linguistic turn.

Outro ato mostraria que, nas horas vagas, esse professor — ou qualquer outro — escreve um livro. Sim, porque hoje todos publicam. Há editoras “especializadas”, que por dez “real” a página, editam a “sua opus magna”. E tem grande clientela esse tipo de “gráfica-editora”, que sequer tem conselho editorial: até gente da pós-graduação por lá publica. Ah: na peça, também poderia se retratar um novo produto: Pós-doc fast food. Sim, já existe. Maravilha. Coisa fina.

Outro ato da peça poderia tratar da produção de trabalhos na pós-graduação (mestrado e doutorado). Dissertações sobre “A Natureza do Cheque”, “o Princípio da Afetividade: uma interpretação sistemática”, “Direito das Obrigações e Sustentabilidade” ou algo do tipo (os títulos são fictícios e qualquer relação com a realidade será mera coincidência). É de pensar: qual seria a matriz teórica? Qual a metodologia empregada? Ou um trabalho sobre Platão e, ao lado, outro, no mesmo programa, sobre a “Cobrança de Energia Elétrica” (ou algo assim). Qual a relação de organicidade de um tema e outro? Mas, como na peça Azul Resplendor, os orientadores provavelmente são especializados na matéria (qual? Por vezes, o orientador é o mesmo). E, na maioria dos casos, estudou com bolsa da Viúva. E, na peça, poder-se-ia fazer uma análise da diferença entre algumas monografias de graduação e dissertações... Qual seria a grande diferença? Entra o diretor (orientador?) e declara: “eu é que defino isso”. E a plateia, formada por alunos e pós-alunos, delira. Aplaude de pé. Viva o neonominalismo! Dissertações que não passam de dissertações, mas que se nominam de teses.

No ato final, na apoteose da “peça”, poderiam ser mostrados os diversos modos como se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Viva a algaravia! E apareceria uma multidão de pessoas cada uma dando um sentido para as coisas. Tratar-se-ia de um novo sintoma: a esquizofrenocracia. O domínio da esquizofrenia no palco (e na vida). Os personagens vão trocando o nome das coisas. Cada um dá o sentido que quer. Um chama a modulação de efeitos de recurso; outro carrega um cartaz exaltando a nova Súmula sobre qualquer coisa; outro diz que a palavra “complementares” de um certo artigo do CPP não quer dizer “complementares”; outros portam cartazes anunciando a venda de palavras e significados; em um canto do palco, uma banquinha vendendo enunciados de Direito Civil e Direito Penal (usam máscaras de neopandectistas); em outro canto do palco, simulando uma sala de aula, um professor escreve na lousa que palavras e coisas não tem qualquer relação. Outro professor, fantasiado de Nietzsche, mostra em pauerpoint a frase “Fatos não há; só há interpretações”. Tudo pode. Deus morreu e tudo pode. E, bem no final, alguém vendendo ocitocina. E apresentando a nova ciência: o “neurodireito”. Claro. Já existe existe a neuroeconomia... Em vez de estudar, cada aluno receberá uma injeção de ocitocina. Não precisaremos mais estudar a relação direito-moral. Nem filosofia. Resolve(re)mos isso tudo através de moléculas morais. Qualquer problema, chamem o especialista em crises. Ou o expert em gestão de crises.

Vem aí a coleção “Direito Periguetado”
De fato, a cada minuto nasce um trouxa, para, exatamente, comprar ideias e teses. Aliás, o mundo está cheio de vendedores de ilusões e de fórmulas mágicas. A TV, os jornais e as redes sociais estão repletas de vendedores. Emagreça sem esforço. Tome uma pílulas de casca de camarão. Leve para a sua empresa o professor fulano de tal, “motivador”. Compre pedras luminosas e ponha ao lado de seu travesseiro. Ponha uma fita sobre seu nariz e você vai parar de roncar. Passe o xampu tal e você terá mais cabelos. Use uma palmilha cheia de pedrinhas e você será mais calmo e feliz (claro: seus pés doem e você esquece as preocupações!). Se você ler Nietzsche em drops, será mais feliz. Pascal em pílulas. Platão em 140 caracteres. Mude sua vida lendo Aristóteles twitado. Compre Direito Penal twitado. Uau! Ou livros como Jesus, o maior empresário que já existiu (nunca soube que o Nazareno tenha vendido algo). E o best seller O Monge e o Executivo (seria um casal? Ou uma dupla sertaneja, do tipo Milionário e José Rico?). Gosto do livro Seja um Vendedor Ninja (fico imaginando como é um vendedor ninja – iah, uch, tchin, tchú). Ainda no Direito, compre o resumo do resumo e vosmicê alcançará o sucesso... Compre a coleção Direito Periguetado, que o sucesso é garantido ou seu dinheiro de volta”! E a malta cerca o vendedor, todos querendo o seu exemplar... Fim do ato.

E fecham-se as cortinas. Termina o espetáculo.

Ups... Mas ainda, lá do fundo do teatro, aparece alguém correndo para lhe dizer “perdeu... perdeu”! Parece que Maluf não precisará pagar. Se me entendem o que quero dizer...! Ah: o patrocínio da peça (não a Azul Resplendor, mas esta, que estou montando agora, aqui), é do grupo... do Eike. Claro: com dinheiro da Lei Rouanet. Da Viúva! Bingo! E tudo auditado pelos fiscais da Prefeitura de São Paulo. Não tem como dar errado!

PS: Mas mais para o fundo ainda, aparece correndo o grande Conselheiro Acácio, segurando um cartaz com a clássica frase: “As consequências sempre vem depois”!


Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 7 de novembro de 2013

EM CASO DE DEFEITO EM CIRURGIA ESTÉTICA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA É AUTOMÁTICO

Obrigação de resultado em cirurgia estética inverte ônus da prova
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial de um paciente insatisfeito com o resultado de rinoplastia, cirurgia para melhorar a aparência e a proporção do nariz. Para os ministros, o ônus da prova, na hipótese, deveria ter sido invertido, pois se trata de obrigação de resultado.

O recorrente alega que se submeteu a cirurgia a fim de corrigir problema estético no nariz, mas, decorrido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse à normalidade, constatou o insucesso da rinoplastia, motivo pelo qual o médico realizou nova cirurgia, às suas expensas.

Essa segunda cirurgia, no entanto, teria agravado ainda mais o quadro do paciente, o que o levou a procurar outro cirurgião, para realizar a terceira cirurgia, na qual obteve resultado satisfatório. Decidiu, então, ajuizar ação por danos morais e materiais contra o primeiro médico que o atendeu.

Ônus da prova

A sentença julgou o pedido improcedente, em razão da ausência de comprovação de que o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

O acórdão de apelação confirmou a sentença: “Na ausência de provas, afasta-se qualquer hipótese de o apelado ter sido negligente, imprudente ou imperito. Os elementos dos autos são claros e objetivos, quando afirmam que o apelado bem realizou os procedimentos necessários quando da cirurgia, sendo que não há prova de que tenha realizado o procedimento de maneira incorreta, ainda que tenha havido a necessidade de mais do que um procedimento para que o autor viesse a ter o resultado que esperava para o seu problema.”

No recurso especial, o paciente apontou divergência entre as decisões e a jurisprudência do STJ. Argumentou que, por se tratar de procedimento estético, o médico assume a obrigação de resultado, cabendo-lhe o ônus da prova.

Nova apreciação

A ministra Nancy Andrighi, relatora, observou que, apesar de o acórdão ter reconhecido que a obrigação, nos procedimentos estéticos, é de resultado, “não aplicou a regra de inversão do ônus da prova prevista na legislação consumerista, mas sim a regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil (CPC)”.

Para a relatora, cabe ao médico provar que não foi responsável pelos danos alegados. A partir dos fundamentos do acórdão recorrido, segundo ela, não é possível aferir se o médico logrou produzir as provas, “tendo em vista que o tribunal de origem, embora tenha reconhecido que se trata de obrigação de resultado, analisou apenas a correção das técnicas utilizadas nas cirurgias”.

Para permitir ao médico a produção de eventuais provas, a relatora determinou a remessa dos autos à instância inicial, para que seja feita nova instrução e novo julgamento.

 

Fonte: STJ

EMPRESA DEVE ATENTAR PARA DIREITOS DE EMPREGADO TEMPORÁRIO

 

Empresa deve atentar para direitos de empregado temporário

Por Adriana Saab


Com a chegada das festas de final de ano, novas oportunidades de emprego surgem. São as chamadas contratações de mão de obra temporária. Em São Paulo, a previsão é de que 46,8 mil trabalhadores temporários sejam contratados em 2013. Entretanto, 19 mil têm chance de serem efetivados no emprego, segundo o Sindicato das Empresas de Serviços Terceirizáveis e de Trabalho Temporário do Estado de São Paulo (Sindeprestem).

A contratação de trabalhadores temporários é uma alternativa que a lei confere em caso de necessidade transitória de substituição de empregado regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de serviços. Ela está prevista na Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, regulamentada pelo Decreto 73.841, de 13 de março de 1974.

Para que a empresa possa contratar este tipo de profissional, deve ter o registro prévio como empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho e Emprego, estando habilitada para contratação e registro de pessoal especializado para atender às necessidades transitórias da empresa cliente.

O contrato de trabalho temporário entre a empresa especializada e a empresa cliente, em relação a um mesmo empregado, deve ser necessariamente por escrito e conter expressamente todos os direitos assegurados pela referida lei. Importante, também, que conste o prazo de duração, que não poderá exceder três meses, conforme preceitua o artigo 2º, da Portaria 550/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego, bem como, o motivo justificador da demanda da mão de obra temporária.

O prazo de vigência poderá ser ampliado para até seis meses em apenas duas hipóteses: a) prorrogação do contrato de trabalho temporário, limitada a uma única vez, ou, b) na ocorrência de circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato de trabalho temporário por período superior a três meses. Em ambas as situações, a empresa deverá obter autorização prévia junto à Seção ou Setor de Relações do Trabalho (SERET) da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Estado da Federação onde for prestado o serviço.

A ausência destes requisitos formais do contrato temporário implica a conversão automática para contrato de trabalho por tempo indeterminado entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.

Os direitos dos trabalhadores temporários estão definidos no artigo 12 da Lei 6.019/74, que prevê: Remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa cliente; Jornada regular diária de oito horas; Adicional de horas extras não excedentes de duas, com acréscimo de 50%; Férias proporcionais de 1/12 por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias; Repouso semanal remunerado; Adicional noturno; Seguro contra acidentes do trabalho; Proteção previdenciária; e Indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato de trabalho.

Além desses direitos, a Constituição Federal contemplou outros à categoria de trabalhadores temporários, como o FGTS. Alguns doutrinadores e juristas entendem que a indenização por dispensa no término normal do contrato de trabalho, que trata a alínea “f” do artigo 12º, da Lei 6.019/74, foi revogada, por ter sido substituída pelo depósito do FGTS, que poderá ser sacado pelo empregado ao término do contrato, conforme inciso IX, do artigo 20, da Lei 8.036/90.

Por outro lado, na hipótese de dispensa sem justa causa, antes do término do contrato, mantém-se a aplicação da indenização da alínea “f”, do artigo 12, da lei em conformidade com a Súmula 125 do Tribunal Superior do Trabalho, que firmou entendimento pela compatibilidade entre as verbas da indenização por dispensa antecipada (artigo 479 da CLT) e o FGTS.

Ressalte-se, ainda, que o trabalhador temporário que sofrer acidente do trabalho, ou tiver reconhecida doença profissional pelo INSS, ou ainda estiver gestante antes do término do contrato, será detentor de estabilidade provisória, de acordo com a nova redação do item III da Súmula 378, bem como da Súmula 244, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

Ademais, na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo pagamento da remuneração e da indenização devidas ao trabalhador.

Portanto, os empresários que pretendem a contratação de mão de obra temporária devem observar as relevâncias atinentes a esse tipo de contrato. Diante no não cumprimento de quaisquer dos requisitos impostos pela Lei 6.019/74, o contrato de trabalho temporário será convertido automaticamente em contrato por prazo indeterminado, com formação de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços, bem como com o pagamento dos direitos legais assegurados ao empregado comum.


Adriana Saab é sócia do escritório Rodrigues Jr. Advogados e pós-graduada em MBA em Direito Empresarial pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV/RJ).

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2013

NOVO CPC - HONORÁRIOS DE ADVOGADO PÚBLICO

 

Especialistas divergem sobre honorário de advogado público

Por Livia Scocuglia



A Câmara dos Deputados vota nesta terça-feira (5/11) o Projeto do Novo Código de Processo Civil e, com isso, decidirá se os advogados públicos devem ou não receber honorários de sucumbência. Para alguns, a questão dos honorários é remuneratória e, portanto, está fora do alcance do CPC. Outros afirmam que a inclusão dos honorários para os advogados públicos na redação final do CPC deixaria uniforme a remuneração de toda a advocacia pública.

Segundo o Presidente da Associação Nacional dos Advogados da União, Rommel Macedo, o número de advogados públicos não é suficiente para lidar com a quantidade de serviço. A inclusão dos honorários no novo CPC, “seria um fator de estímulo à eficiência, porque as pessoas iriam se empenhar ainda mais na defesa judicial da União, além de trazer uma maior pró-atividade para a carreia jurídica — que hoje tem um índice de evasão muito elevado”.

Em relação à crítica de que a questão dos honorários é remuneratória e deve ficar fora do CPC, Macedo defende que o código sempre tratou de honorários para advogados privados e não deve ser diferente em relação aos advogados públicos. Além disso, ele afirma que a discussão trata de uma prerrogativa da advocacia, seja ela pública ou privada. “O CPC não trata do tema com um viés remuneratório, e sim com um objetivo de dar prerrogativa para quem atua no Poder Judiciário, que é a classe advocatícia”, defende.

Embora posicionamento de que não há inconstitucionalidade ao conferir honorários aos advogados públicos federais, o advogado-geral da União substituto, Fernando Luiz Albuquerque, afirma que quem vai decidir a inclusão da medida no CPC é o Poder Legislativo. A Advocacia-Geral da União reconheceu, no parecer 1/2013 de 10 de março de 2013, a adequação desse modelo ao sistema jurídico brasileiro.

Para Otavio Luiz Rodrigues Junior, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a inclusão dos honorários no novo CPC não apresenta óbice jurídico. “O parecer da AGU estabeleceu balizas como o respeito ao teto constitucional, o que deve tranquilizar alguns parlamentares quanto à constitucionalidade da norma que se pretende aprovar”, afirmou.

Segundo Rodrigues, os honorários são uma realidade nacional já que a maior parte das procuradorias municipais e estaduais possui previsão legal para seu pagamento. “Com uma regra genérica no novo CPC, ter-se-á o respeito aos regimes de cada unidade federada e a União poderá regularizar esse direito para seus próprios procuradores”, afirmou.

Entendimento semelhante ao do professor é da presidente da Associação dos Procurados do Estado de São Paulo, Márcia Semer. Segundo ela, é próprio da atividade advocatícia o recebimento dos honorários como forma de remuneração. Para ela, a inclusão da matéria no CPC só ratificaria algo que já existe. Isso porque, quase todas as procuradorias estaduais e municipais do Brasil já reconheceram o direito dos advogados públicos ao recebimento de honorários.

Para Márcia, o pagamento de honorários “possibilita que o administrador cobre eficiência da advocacia pública”. Semer defende que aqueles que são contrários aos honorários para advogados públicos não estão interessados na eficiência desse setor do estado para com o serviço público.

O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, afirma que os honorários já pertencem aos advogados — inclusive públicos — pelo Estatudo da Advocacia (Lei 8.906/1994). Segundo ele, no CPC se busca a reafirmação desse direito em outra lei. "Se a votação for favorável e fizer a inclusão dos honorários para advogados públicos será muito bom, mas se não a fizer, não terá a força de negar o direito aos advogados."

A inclusão dos honorários para advogados públicos no CPC, porém, pode aumentar a quantidade de ações ajuizadas. O entendimento é do Promotor de Justiça em Minas Gerais, André Luís Alves de Melo que defende não ser contrário à medida, mas tem dúvidas se a medida vai gerar um abuso de ações. "Depois de 1994 — quando os honorários passaram a ser dos advogados — teve uma explosão de ação. O mesmo pode ocorrer com a inclusão dos honorários no CPC.”

Ainda segundo Melo, se o advogado público receber honorários, deve ser feita a compensação com os honorários dos casos em que a Fazenda Pública for condenada. Para ele, no final do ano, deveria ser verificado quanto a União pagou de honorários e quanto ela ganhou e fazer essa diferença.

“Se a União teve o prejuízo com os honorários que ela foi obrigada a pagar, o advogado teria que compensar com aqueles que ele ganhou. O advogado pode ganhar uma ação e perder 100. Se não houver a compensação, o advogado fica com o dinheiro da ação que ele ganhou e a União fica com todo o prejuízo”, disse.

Melo defende ainda que o capítulo que trata sobre honorários deveria ser separado daquele que dispõe sobre custas e despesas. Isso porque, despesas e custas são do Estado e honorário, em princípio, é particular.


Livia Scocuglia é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2013

EDIÇÃO Nº 12 DA REVISTA DO INSTITUTO DE DIREITO BRASILEIRO

Segue abaixo a edição nº 12 da Revista do Instituto de Direito Brasileiro da Universidade de Lisboa. Boa leitura! Revista (ISSN 2182- 7567)     2012   2013

Nº 12 (2013) Capa, Índice - PDF Olívia Waldemburgo de O. Abrunhosa & Sergio Maia Tavares, "Cooperação Interjurisdicional: Ferramentas Interlocutórias e Modalidades na União Europeia. Da Cooperação na Iberoamérica e no MERCOSUL ao Gradual Federalismo do Espaço Judicial Europeu" – 13147 Diego José Adona & Lívia Copelli Copatti, "A Iniciativa Popular no Direito Constitucional Brasileiro: Proposta de Emenda Constitucional" – 13195 Flavia Martins Affonso, "O Conceito Indeterminado de Prognose e a Lei 12.401/2011" – 13219 Antonia Camargo de Almeida & Marcio André Conde Martins, "Discriminação por Orientação Sexual e Identidade de Gênero no Mercado de Trabalho: Uma Visão Crítica sobre a Jurisprudência Trabalhista no Brasil" – 13253 Pablo Antonio Cordeiro de Almeida, "O Ministério Público como Agente da Democracia Militante: A Implementação de Políticas Públicas e o Reconhecimento do Caráter “Garantista” do Princípio da Separação dos Poderes - Os Influxos da Pós-Modernidade na Atuação e na Legitimidade Ministeriais (Maximização da Atuação – Ampliação da Legitimidade do MP para Ações Coletivas) – Superação dos Extremos: Positivismo Exegético versus Solipsismo Jurídico. Novas Posturas Resolutivas do MP" – 13273 Fernando Araújo, "Os Sentidos de Aequitas em Marco Túlio Cícero" – 13365 Kátia Patrícia de Araújo, "A Evolução dos Princípios Fundamentais no Direito Positivo Brasileiro" – 13493 Gabriela Soares Balestero, "Direito Fundamental à Liberdade Religiosa e o Discurso do Ódio" – 13521 Renato Bernardi & Rafael José Nadim de Lazari, "Inclusão Educacional da Pessoa Portadora de Deficiência: Benefícios e Riscos" – 13535 Antonio César Bochenek & Vinicius Dalazoana, "A Técnica Legislativa das Cláusulas Gerais e o Novo Papel dos Juízes" – 13553 Adriana Pereira Dantas Carvalho, "Adoção Internacional no Ordenamento Jurídico Brasileiro e a Possibilidade de Tráfico de Crianças e Adolescentes" – 13589 J. S. Fagundes Cunha & Gustavo Rabay Guerra, "Crises e Perspectivas do Desenvolvimento Latino-Americano: A Necessidade de Harmonização Legislativa e de Criação de um Tribunal para a UNASUL" – 13613 Ludmilla de Mello Bomfim Motta Domingues, "A Possibilidade de Responsabilização Civil por Danos Morais no Não Reconhecimento Voluntário da Paternidade" – 13631 Paulo José Leite Farias, "Constitucionalidade e Eficácia da Política de Cotas no Contrato de Trabalho" – 13651 Vladmir de Campos Pacheco Pires Ferreira, "A Transferência dos Detidos em Guantánamo à Luz do Artigo 3º da Convenção contra a Tortura" – 13661 João António Bahia de Almeida Garrett, "Breves Notas sobre a Evolução Recente do Direito Comercial da Lusofonia" – 13677 Frederico Eduardo Zenedin Glitz, "Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Breves Comentários" – 13721 Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, "O Presidencialismo Brasileiro: Síntese Histórica e Conceitual" – 13739 Fábio Zambitte Ibrahim, "A Participação nos Lucros e Resultados das Empresas e sua Imunidade Previdenciária" – 13789 Paulo JB Leal, "Processo e Verdade (Investigações acerca de Processo e Verdade na Nova Forma de Exercício da Atividade Jurisdicional Brasileira)" – 13811 Cidália Maria da Mota Lopes & António Carlos dos Santos, "O Cumprimento Fiscal em Portugal - Fatores Associados a Erros e Atrasos na Entrega das Declarações Fiscais das Pessoas Singulares" – 13825 Ricardo Lupion, "Interesse Social da Empresa. Uma Perspectiva Luso-Brasileira" – 13853 Elaine Harzheim Macedo, "A Função Normativa da Justiça Eleitoral Brasileira no Quadro da Separação de Poderes" – 13871 Marcio André Conde Martins, "Direito Autoral das Obras Literárias" – 13885 Amélia de Fátima Sottomaior Vaz Meister, "Psicologia Forense e a Importância de sua Utilização em Processos Relacionados à Guarda Compartilhada perante as Transformações Ocorridas no Contexto Familiar" – 13921 Thereza Christina Nahas & Rafael Del Faveri, "Solução de Conflitos: Algumas Linhas sobre a Execução Menos Gravosa" – 13959 Paulo Nalin & Hugo Sirena, "Da Estrutura à Função do Contrato: Dez Anos de um Direito Construído (Estudos Completos)" – 13983 Luiz Oosterbeek, "Direito Ambiental ou Direito ao Ambiente? Uma Perspectiva de Gestão Integrada do Território" – 14025 Daniel Sousa Paiva, "Conflitos Condominiais e Aplicação da Suppressio" – 14039 Bernardo Augusto da Costa Pereira, Chyara Melo Vidinha & Raíssa Ávila Monteiro, "Direito e Literatura: O “Admirável Mundo ‘Novo’” da Bioética e do Biodireito" – 14063 Valéria Fernandes Pereira, "A Geopolítica dos Embargos de Petróleo" – 14083 Jackelline Fraga Pessanha & Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes, "O Respeito à Diversidade e a Formação Social do Indivíduo: Uma Análise do Bullying Sofrido por Crianças Advindas de Famílias Homoafetivas" – 14105 Oriana Piske, "O Desafio da Magistratura ante as Mudanças Sociais e Econômicas" – 14137 Caio Henrique Lopes Ramiro & Tiago Clemente Souza, "Sobre Hermenêutica, Direito e Literatura: Itinerários Filosóficos, Políticos e Jurídicos de Antígona" – 14167 Andre Vasconcelos Roque, "A Estabilização da Demanda no Processo Civil Brasileiro: Mais uma Oportunidade Perdida?" – 14189 Izabel Cristina da Silva Sampaio, "Informação Ambiental: A Convenção de Aarhus e seu Contributo no Âmbito da União Europeia" – 14233 Marcus Firmino Santiago, "Jurisdição Constitucional pela Via Difusa: Uma Análise do Quadro Constitucional Brasileiro" – 14299 Breno Inácio da Silva, Diego Morais Carvalho & Taiane Martins Oliveira, "Um Estudo Etnográfico das Práticas Judiciárias nas Audiências Preliminares no Âmbito dos Juizados Especiais Criminais do Vale do Aço" – 14331 Nilson Tadeu Reis Campos Silva & Cleber Sanfelici Otero, "A Questão da Publicização do Privado" – 14353 Maurício Dalri Timm do Valle, "Considerações Sobre as Características da Competência Tributária no Brasil" – 14381 Eliseu Raphael Venturi, "Linguagem Fotográfica, Ficção Imagética e Ética da Visão no Mundo-Imagem: Círculos da Superfície ao Sentido, da Representação à Realidade" – 14417 Rodrigo Cesar Aguiar Vivas, "Evolução Normativa e Jurisprudencial do “Carona” no Sistema de Registros de Preços e Perspectivas Práticas da Novel Legislação (Decreto 7892/2013)" – 14451 Tiago Vinicius Zanella, "Poluição Marinha por Plásticos e o Direito Internacional do Ambiente" – 14473   Fonte: RIDB