NJ ESPECIAL - Súmula nº 42 do TRT-MG: Só pessoa física e micro ou pequena empresa têm direito a exclusão da responsabilidade subsidiária do dono da obra

É muito comum que as empresas contratem empreiteiras para realizarem obras ou reformas nos seus estabelecimentos. Muitas construções ou reformas de residências também são feitas por meio de contrato de empreitada celebrado, pelos proprietários, pessoas físicas, com empresas do ramo da construção civil. Nessas situações, surge a questão da responsabilidade do "dono da obra" pelos débitos trabalhistas da empresa contratada para executar os serviços. Ou seja, caso a empregadora (a empreiteira) deixe de pagar os trabalhadores, o "dono da obra" poderá ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas inadimplidos?

A Orientação Jurisprudencial 191 do TST aborda o assunto, dispondo que:"Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora". Entretanto, o conceito e o alcance da expressão "dono da obra", contida na Orientação Jurisprudencial, para efeito da isenção da responsabilidade sobre os débitos trabalhistas da empreiteira, sempre gerou questionamentos e polêmicas nos processos julgados pela JT mineira, despertando entendimentos divergentes dos julgadores. Mas, em sessão ordinária realizada no dia 13/08/2015, o TRT-MG procurou uniformizar a questão. Nessa data, o Tribunal Pleno do TRT de Minas, em cumprimento ao disposto no art. 896, parágrafo 3º, da CLT, e na Lei 13.015/2014, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) suscitado no processo TST-RR-521-11.2014.4.03.0174 e, por maioria absoluta de votos, determinou a edição da Súmula nº 42, com a seguinte redação:"OJ 191 DA SBDI-I DO TST. DONO DA OBRA. PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. O conceito de "dono da obra", previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se à pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.'".

Histórico do IUJ: Processo de origem - Entendendo a matéria objeto do incidente

No caso analisado no processo nº 0000521-11.2014.503.0174, a Ferrovia Centro Atlântico (FCA) contratou uma empreiteira (Guinness Construtora de Obras Ltda.) para a "construção de um posto de abastecimento de locomotivas em suas dependências". O reclamante, na qualidade de empregado da empreiteira, prestou serviços na obra da FCA e pretendia que a "dona da obra" também respondesse pelos seus créditos trabalhistas.

A juíza sentenciante deu razão ao trabalhador, entendendo que, no caso, a FCA não poderia ser beneficiada com a exclusão da responsabilidade do "dono da obra" prevista na OJ 191 da SDI-1 do TST. Isso porque a obra contratada pela FCA possuía caráter infra-estrutural e de apoio à dinâmica e funcionamento da empresa, ou seja, a prestação de serviço do reclamante não foi utilizada como instrumento de produção de mero valor de uso (construção ou reforma residencial). Assim, condenou a FCA, subsidiariamente, pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos ao reclamante pela empreiteira, na forma Súmula 331, inciso IV do C. TST. A responsabilidade subsidiária também foi imposta à Vale S/A, que assumiu o controle acionário da FCA desde 2003, configurando grupo econômico pelas empresas, consideradas empregador único para fins trabalhistas (termos do artigo 2º, § 2º da CLT Súmula 129 do TST).

Inconformadas, a empresas recorreram, mas 1ª Turma do TRT-MG manteve a sentença nesse aspecto. A Turma julgadora ressaltou que o entendimento firmado na OJ 191 da SDI-I do TST é no sentido de se excluir a responsabilidade do dono da obra pessoa física, que constrói para si ou sua família, o que não é o caso das empresas reclamadas.

A FCA interpôs recurso de revista ao TST, admitido pelo Desembargador 1º Vice-Presidente, José Murilo de Morais, em razão de "possível contrariedade à OJ 191 da SBDI-I do TST". Remetidos o processo ao TST, o Ministro Relator da 5ª Turma, Emmanoel Pereira, suscitou o "Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo de nº TST-RR-521-11.2014.4.03.0174), versando sobre o tema: "Dono da obra. Responsabilidade subsidiária". Isso ocorreu em razão da constatação de decisões atuais e conflitantes, proferidas no âmbito do TRT-MG, sobre o conceito e alcance da expressão dono da obra, contida na Orientação Jurisprudencial 191 do TST.

Seguindo os trâmites, o processo retornou ao TRT-MG para o julgamento do IUJ e o Desembargador 1º Vice Presidente determinou a suspensão do andamento dos processos que tratem da mesma matéria, até o julgamento do incidente. Houve, então, remessa dos autos à Comissão de Uniformização de Jurisprudência, para emissão de parecer, sendo o processo distribuído ao desembargador relator José Eduardo de Resende Chaves Júnior.

O Ministério Público do Trabalho pronunciou-se pelo conhecimento do incidente e pela consolidação da jurisprudência, na forma de uma das opções de verbete sugerido pela Comissão de Uniformização, no seguinte sentido: "se insere no conceito de 'dono da obra' previsto na OJ n. 191da SBDI-I/TST a pessoa física ou jurídica que celebre contrato de empreitada por obra certa, cujo objeto não se vincule à atividade que lhe seja preponderante, hipóteses excludentes da responsabilidade subsidiária".Teses Divergentes

A Comissão de Uniformização de Jurisprudência (CUJ), após pesquisar o tema em relação a acórdãos publicados nos últimos dois anos no TRT/MG, aglutinou os principais fundamentos em duas correntes jurisprudenciais predominantes nas Turmas do Tribunal mineiro. Contudo, destacou que essas correntes, muitas vezes, interpenetram-se e apresentam pontos de convergência, dependendo da especificidade do caso concreto, apresentando oscilações entre a adoção ou rejeição da responsabilidade subsidiária do dono da obra prevista na OJ 191 do TST.Primeira corrente: Pela exclusão da responsabilidade subsidiária apenas quando "o dono da obra" for pessoa física ou pessoa jurídica de pequeno porte.

A primeira corrente entende que a excludente de responsabilidade subsidiária do dono da obra prevista, na OJ 191 da SBDI-I do TST, deve ser aplicada a contratos de empreitada celebrados por pessoa física ou, quando muito, por pessoa jurídica de pequeno porte, desde que firmado de forma esporádica, eventual, com curta duração, sem caráter lucrativo, mas com essencial valor de uso. Nas demais hipóteses, tais como de prestação de serviços necessários à infraestrutura para a realização de finalidades institucionais da empresa contratante, deverá incidir a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, decorrente da terceirização lícita prevista nos incisos IV e V da Súmula 331 do TST, ainda que se trate de ente de direito público, a não ser no caso de terceirização ilícita de mão de obra. Nesse sentido foram encontrados acórdãos das 1ª, 3ª, 4a., 5a., 6a., 7a., 10ª Turmas e, ainda, da Turma Recursal de Juiz de Fora.

De acordo com a pesquisa realizada pela CUJ, os fundamentos adotados pelos julgadores que partilham desse entendimento são os seguintes:O contrato de empreitada citado na OJ 191/TST diz respeito somente àquele celebrado por pessoa física, na execução de serviços que possuam essencial valor de uso, tal como ocorre na construção de casas para residência ou lazer, sem qualquer finalidade econômica ou caráter comercial e tem como fundamento a necessidade de proteção da pessoa natural. Contudo, pode-se, eventualmente, estender o conceito de dono da obra à pessoa jurídica contratante, desde que ela não se apresente na condição de empresa de grande porte e que não utilize os serviços contratados (na modalidade de empreitada) para exploração de sua própria atividade empresarial;

- o Enunciado n. 13 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho possui redação que segue a mesma linha desse entendimento e menciona os dispositivos legais que amparam a tese em questão: "DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art.170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art.1º,IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja a responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, a não ser na hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais";

- A responsabilidade subsidiária se fundamenta nos princípios da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana, o que exige interpretação mais restrita da OJ n. 191. O objetivo é evitar que o entendimento nela sedimentado possibilite a isenção de responsabilidade de pessoas jurídicas, públicas ou privadas, beneficiárias dos serviços do trabalhador contratado para prestar serviços na obra, pelo simples fato de se tratar de contrato de empreitada. Isso porque, o contrato de trabalho lança seus efeitos e responsabilidades aos terceiros que dele se beneficiam;

- No contrato firmado entre duas pessoas jurídicas, em que o dono da obra tenha que realizar empreendimentos necessários à dinâmica normal de funcionamento de sua atividade, torna-se evidente a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, não se aplicando a excludente da responsabilidade prevista na OJ 191 do TST.

- Nos contratos celebrados pela Administração Pública para execução de serviços ou mesmo de obra certa com empresas especializadas, não se pode aplicar a exclusão da responsabilidade destinada ao dono da obra, tendo em vista a obrigação do poder público de oferecer, à população, as obras de infraestrutura necessárias. Nessas condições, a Administração Pública, incumbida de atender ao interesse público, equipara-se a uma construtora e/ou incorporadora

Segunda corrente: Tanto pessoa física, quanto pessoa jurídica de direito público ou privado, beneficiam-se da exclusão da responsabilidade do dono da obra prevista na OJ 191/TST

Já para os adeptos da segunda corrente (em favor da qual foram encontrados acórdãos da 1ª, 2a., 3ª, 4a., 7a., 8a., 9a. Turmas e também da Turma Recursal de Juiz de Fora), deve ser excluída a responsabilidade subsidiária do dono da obra, prevista na OJ 191 da SDI-I do TST, aos contratos de empreitada celebrados: 1) por pessoa física ou 2) por pessoa jurídica de direito público ou privado, nas hipóteses de empreitada por obra certa, cujo objeto não se insira na atividade principal da empresa contratante. Nessa linha de pensamento, o ente público contratante não pode ser comparado a uma empresa construtora ou incorporadora, por se encontrar apenas no exercício de suas funções administrativas, das quais decorre a necessidade de contratar serviços de caráter infraestrutural para a realização de suas finalidades institucionais. Além disso, quando não se tratar de obra certa, e sim, de mera prestação de serviços (terceirização de mão de obra), incidirá a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, quer seja pessoa de direito público ou privado (incisos IV e V da Súmula 331 do TST), salvo comprovada terceirização ilícita.

Os fundamentos apresentados pelos julgadores que aderem a essa segunda corrente são os seguintes:- O contrato de empreitada de que trata a OJ n. 191 da SBDI-I do TST não diz respeito somente àquele pactuado por pessoa física, pois o ¿dono da obra¿ também pode ser pessoa jurídica que não se revista da condição de construtora ou incorporadora, a quem se aplicará a exclusão da responsabilidade do dono da obra prevista na OJ.;

- A empresa, ao firmar contrato de empreitada, reveste-se da condição de dono da obra e não pode ser condenada subsidiariamente por eventual inadimplemento da contratada. A "obra" é tida como o resultado de um serviço transitório de construção civil. Trata-se, portanto, de contrato para a prestação de serviço episódico na área de construção civil, cujo objeto não se vincula à atividade-fim do contratante;

- Nas situações em que o objeto do contrato não seja obra por empreitada, e sim, terceirização de serviços ligados à atividade-fim do contratante, este não poderá ser considerado dono da obra;

- A natureza privada ou pública do dono da obra não serve de parâmetro para restringir a aplicação da exclusão de responsabilidade da empresa contratante. Portanto, tal condição (de dono da obra) pode isentar, inclusive, a própria Administração Pública dos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada, desde que o ente público não tenha como atividade preponderante a construção civil, na condição de construtora ou incorporadora. Em síntese, a formalização por qualquer contratante, inclusive a própria Administração Pública, de contrato por obra certa, com prazo e preço pré-fixados, o isentará de responsabilidade, já que pode se valer da condição de dono da obra a que se refere a OJ n. 191 da SBDI-I do TST.

Entendimento que prevalece no TST:

Ao analisar vários precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, a Comissão de Uniformização e Jurisprudência constatou que o entendimento ali consolidado é que o conceito relativo ao ¿dono da obra¿ não se aplica apenas a pessoas físicas ou mesmo a serviços com essencial valor de uso. Admite-se a extensão desse conceito às pessoas jurídicas contratantes, desde que se trate de contrato de empreitada de obra certa, e não, de terceirização de serviços ligados à exploração da própria atividade da contratante.

Mas, quando se evidencia, em alguns casos específicos, conduta omissiva da contratante, que leve à existência de trabalho degradante ou de acidente de trabalho, afasta-se a isenção de responsabilidade do dono da obra prevista na OJ n. 191 do TST e adota-se, em contrapartida, a responsabilidade civil prevista nos artigos 187 e 927 do Código Civil.

Em relação aos contratos celebrados pela Administração Pública, foi apurado que o TST tem afastado a aplicação da OJ n. 191 da SBDI-1. O fundamento é que a administração deve ser responsabilizada por reparar os danos causados ao trabalhador, porque não teria agido com a necessária cautela na contratação e fiscalização dos serviços executados.Decisão da maioria - Conceito restrito de "dono da obra" - Motivos determinantes da súmula uniformizada

Tendo em vista o parecer da Comissão, o desembargador relator do IUJ verificou que a jurisprudência do TRT/MG encontra-se bastante dividida quanto à matéria. Mas ele observou uma pequena prevalência da corrente que confere uma interpretação mais abrangente à expressão "dono da obra", para nela incluir, também, a pessoa jurídica, mas desde que o objeto da obra contratada não se vincule à sua atividade principal.

Entretanto, após debate realizado na Sessão de Julgamento, o entendimento que prevaleceu, pela maioria dos julgadores, foi que o conceito de dono da obra é restrito, estando limitado tanto pelo porte do empreendimento, como pelo exercício de atividade de incorporação ou construção civil. Assim, a tese vencedora foi que a exclusão da responsabilidade pelo pagamento dos direitos trabalhistas deve se limitar às pessoas físicas ou às micro e pequenas empresas, desde que não exerçam atividades de empreitada da construção civil.

Os defensores dessa tese frisaram que, as pessoas físicas ou micro e pequenas empresas, quando não se dedicam à construção civil, inserem-se na hipótese do artigo 455 da CLT, que somente prevê a responsabilização para o empreiteiro, principal ou subempreiteiro, não para o dono da obra. Mas, em relação aos demais empreendimentos, prevaleceu o entendimento de que a complexidade da organização produtiva contemporânea torna o conceito de dono da obra "fugaz", já que passível de ser replicado, de maneira indistinta, para as próprias atividades principais da empresa, bastando, para tanto, a fragmentação formal dessas atividades. Além disso, ressaltou-se que a reorganização produtiva da empresa exige a realização de obras, inclusive aquelas ligadas à construção civil, que acabam sendo essenciais e indistinguíveis das atividades-fim do empreendimento.

Nessa linha, os julgadores destacaram que o valor conferido ao trabalho, um dos fundamentos da República, de acordo com a Constituição, impõe uma interpretação que proteja os direitos fundamentais do trabalho humano subordinado, de forma a evitar que os novos arranjos produtivos impeçam a aplicação dos direitos trabalhistas, liberando a responsabilidade das empresas que sejam destinatárias finais do resultado da mão de obra alheia.

Por fim, o relator destacou que as questões apresentadas pela Comissão de Jurisprudência a respeito da responsabilidade do ente público fogem ao objeto do IUJ analisado, pois não é abordada no acórdão que lhe deu origem.

Assim, por maioria absoluta de votos, o Tribunal Pleno do TRT/MG decidiu pela edição da súmula com a redação que restringe, à pessoa física, ou às micro e pequenas empresas, a exclusão da responsabilidade subsidiária do dono da obra prevista na Súmula 191 do TST, e desde que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto do contrato.

Proc. nº 00521-2014-174-03-00-9-IUJ. Acórdão publicado em 13/08/2015 

Notícias jurídicas anteriores sobre o tema: 

21/10/2015 6:00h - Apenas micro e pequenas empresas podem ser beneficiadas com possibilidade de exclusão da responsabilidade subsidiária do dono da obra 

12/02/2014 06:06h - CEF não responde por débitos trabalhistas do Programa Minha Casa Minha Vida 

07/12/2012 06:02h - Editora contratante é responsabilizada por subempreitada intelectual 

30/05/2012 06:04h - Construtora é condenada por contratar empreiteiras não idôneas e praticar concorrência desleal 

15/02/2012 06:04h - OJ 191 não se aplica a obra com destinação econômica 

19/03/2007 06:01h - OJ nº 191 do TST não se aplica a grandes empresas e autarquias que terceirizam mão-de-obra 

Clique AQUI e confira o acórdão que deu origem ao IUJ

Clique AQUI e confira o acórdão que firmou a Súmula nº 42

Clique AQUI e confira a relação de todos os INCIDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA suscitados

Clique AQUI para ler decisões anteriores do TRT mineiro sobre a matéria

Fonte: TRT3

O juiz que fez a coisa certa! Mídia e moral não são fontes de Direito

Por Lenio Luiz Streck

Abstract: O que é fazer a coisa certa no direito? Como as correntes criticas percebem o direito? Tudo se resume à decisão ou a doutrina tem alguma “chance”?

No painel do qual participei no congresso do IBCCRIM em agosto, chamei a atenção para a necessidade da construção de uma teoria da decisão — tecla na qual bato de há muito. Sei que esse assunto desagrada parcela considerável de juristas. Alguns, por ignorância (no sentido deignorare, portanto, sem ofensa), não se dão conta de que o problema do protagonismo judicial (vitaminada por discricionariedades, livre convencimento etc.) é um problema da própria democracia; outros atendem a uma espécie de razão cínica, sendo subdidividos em grupos. Assim:

Há (1) os que são contra porque acham que “isso é assim mesmo” e que não temos como fugir do solipsismo (e suas derivações ou vulgatas), contentando-se em lidar com isso a partir de uma falácia naturalista; há (2) também os que são assumidamente pragmati(cis)tas, achando que cada decisão é um grau zero de sentido e que o importa mesmo é “resolver problemas” (resolvem um problema e criam dezenas); existem (3) ainda aqueles que não concebem que o direito tenha um elevado grau de autonomia; para estes, tudo vira sociologia,[1] economia ou política, estando ali enquadrados adeptos de um certo tipo de marxismo[2] baseado, grosso modo, em Althusser[3], outras correntes críticas não-marxistas (alguns sistêmicos que não entenderam corretamente Luhmann também cometem esses equívocos) e aqueles que Lyra Filho chamava de positivistas psicologistas, que, segundo ele, desempenham o papel de inocentes úteis, porque neles o “espírito do povo” não fica pairando na sociedade: baixa na cuca de um ou mais sujeitos privilegiados e pretendem (a) haver descoberto o “direito livre” dentro de suas “belas almas”, revelando um “sentimento do direito” (pensemos nos pamprincipilogistas atuais); ou (b) que deferem aos juízes, como no judge-made law (o direito criado pela magistratura), de certas ideologias norte-americanas, o poder judicial de construir normas (escopos processuais, livre convencimento etc.), além e acima do que está nas leis: um direito mais rápido, “realista” (tudo está na decisão) e concreto do que o dos códigos.

Estes últimos três grupos dizem que a busca da construção de uma teoria da decisão é bobagem, porque-as-forças-sociais (e outros componentes, como os psicológicos etc.) derrubam qualquer possibilidade disso. Algo como “somos terceiro mundo e, de fato, pouco resta para o direito fazer...”. Ou “alguém tem de decidir e temos de apostar nesse sentimento de busca de justiça”. De minha parte, permito-me dizer, ironicamente, como contraponto crítico:Ora, nem sei porque ainda existem pesquisas no e sobre o direito. Poderiamos, na visão de parcela dos (próprios) juristas, transformar os cursos de direito em cursos de economia política, relações de poder,[4] gestão, estrategia, etc. O que (inter)liga esses três grupos? Simples e complexo. Mas, em uma frase, o fio condutor é o fato de que transferem o polo de tensão do direito para a decisão. Pronto. O problema é que, ao fazerem isso, correm o risco de se transformar em profetas do passado, como se o tempo fosse uma sucessão de agoras.

É certo que não podemos desconsiderar a práxis, como se o direito fosse bando de conceitos sem coisa. Também é certo que a falta de pesquisas empíricas tende a gerar uma doutrina vazia, puramente especulativa. Mas o outro extremo, a “empiricização”, pode levar a um direito cego, sem imaginação institucional, sem horizonte. Uma pessoa sem horizontes é aquela que não consegue ver nada além das coisas imediatas. Ela diz: “é assim mesmo”.

A Crítica Hermenêutica do Direito é uma das matrizes jurídicas que tenta acabar com esse abismo entre teoria (vazia) e prática (cega). A Teoria não nasce do céu dos conceitos, desenhada numa prancheta, pois é desde sempre mergulhada no mundo prático. Só que a prática também não existe “em si”, mas articulada num universo interpretativo. Sendo assim, a Teoria também importa! Precisamos dela para organizar os sentidos, para projetar um horizonte. Para resumir de um modo simples: a ambição descritiva não pode sufocar a prescritiva.

Já escrevi muito sobre isso. Portanto, neste espaço, não posso explicitar no que deve consistir uma teorização acerca do que seja uma decisão adequada a Constituição (por que será que estou falando em Constituição? E de Direito? Isso é importante? Deixa prá lá; talvez porque eu seja...jurista e não sociólogo ou engenheiro ou economista ou psicanalista...). Contento-me, para os objetivos desta coluna, em dizer que uma decisão deve ser dada por princípio e não por políticas; nem por moral(ismos)...! (ver aqui).

Fundamentalmente, deve-se evitar que a decisão seja dada por ideologia, subjetividade ou por interesses pessoais (espaço em que entra o sujeito solipsista mais especificamente — sim, aquele “sujeito-viciado-em-si-mesmo e que continua infernizando o que resta da modernidade). Mas, tranquilizemo-nos: O juiz não é uma figura inerte, neutra. Não, não quero — e jamais pretendi — proibir os juízes de interpretar, como alguns, equivocadamente, vivem apregoando. Portanto, não há dúvida de que pulsa um coração no peito dos juízes. Não é disso que se trata. Tenha-se claro, mas muito claro mesmo, que discutir teoria da decisão não tem absolutamente nada a ver com o repristinamento do juiz boca da lei ou outras coisas rasas como essa. E não percamos mais tempo com essas aleivosias.

Sigo. Para exercitar minha LEER: se o direito tem um grau de autonomia e se temos uma Constituição normativa — portanto, ela é lei — estão temos que construir as condições epistêmicas para que uma decisão não seja fruto de opiniões pessoais ou por influencias políticas, econômicas ou da mídia. Trata-se de discutir a democracia. Mídia não é fonte de direito! Não creio que Habermas, Dworkin, Hart etc. tenham escrito inutilmente sobre o direito e mereçam o desprezo de um certo imaginário refém do senso comum teórico ou até mesmo caudatário de teorias criticas “espertas”, que trazem a novidade tipo “direito é poder; direito é superestrutura; direito é valor”. Parabéns pela descoberta política-econômica-sociológica-moral. Eu achava que o direito era neutro...

Digo tudo isso para mostrar que é possível fazer a coisa certa no direito, contra tudo e contra todos. Se quisermos brincar com a filosofia moral exercitada por autores como M.Sandel, que pergunta acerca de como se pode fazer a coisa certa, podemos afirmar que, sim, é possível colocar a moral pública acima da moral privada,. Aliás, Wittgenstein já dissera de há muito que não há linguagem privada. Ou seja: minha opinião privada não pode tiranizar ou pautar a esfera pública, mormente “se eu for um agente político, com responsabilidade política”.

Tudo isso para falar da decisão do juiz federal atuante no Maranhão, José Magno Linares Moraes, que determinou a soltura da “famosa” ex-prefeita (Bom jardim-MA) que fez sucesso no Youtube, Lidiane Leite da Silva (leraqui). Contra toda a opinião pública e o decreto de custódia do tribunal, ele deu uma bela demonstração de que é possível decidir por princípio (embora a decisão cometa um equívoco na interpretação do que seja o juiz Hércules, mas isso não obscurece o brilho da sentença). Disse o juiz:

“A atividade judicial deve pautar-se pela estrita obediência aos programas do sistema jurídico, valorizando a sua autonomia funcional e a sua comunicação específica. O julgador não pode hipervalorizar os outros sistemas sociais (político, econômico ou de comunicação de massa) em detrimento da estrutura do sistema jurídico. É absolutamente inaceitável submeter a legitimidade das decisões judiciais à lógica do consenso popular, como se os juízes fossem representantes do povo. A chamada politização do direito, na sua prática mais extrema, enfraquece o controle da atividade judicial e promove a temível tirania judicial. Por isso, submeto o pedido de liberdade ora formulado a uma análise a partir das referencias do próprio sistema jurídico, de seus institutos e da doutrina acadêmica e da construção jurisprudencial de nossos tribunais”. (grifei)

Na sequência, o magistrado cita um acórdão do STJ, prestigiando a estrutura do direito, que é formado por regras, princípios, doutrina, jurisprudência.... (é um conceito interpretativo, como explico em vários textos e livros). Resumindo: pode a prisão ser decretada, mas os fundamentos — que devem ser sólidos — necessitam ter sólidos fundamentos. Nesse caso concreto, o juiz enfrentou os argumentos do pedido de prisão e da decretação anterior de forma principiológica. A polícia e o MP diziam que o réu poderia alterar provas etc.. Pois como contraponto, José Magno invoca, com maestria, uma coisa prosaica, que de há muito foi esquecida: a “legalidade”. Sim, bingo de novo! Ela existe. O direito também serve para garantir liberdades. Direito não é só “poder”, “política”, “sociologia”. Até mesmo o velho CPP pode emancipar. Como procurador de Justiça, invocava tal legalidade (sou apaixonado por Elias Dias, que fala da legalidade constitucional),[5] por exemplo, para anular laudos periciais feitos por pessoas sem curso superior ou sem expertise. Ou lançava mão da ampla defesa (constante da CF!) para buscar a anulação de ações penais que, muito antes da lei de 2003, não continham advogado no interrogatório do acusado. Simples assim. Ou fazia uma reconstrução da história institucional do fenômeno (método hermenêutico), mostrando, como demonstro na introdução do livro Lições de Critica Hermeneutica do Direito, o que é, de fato, uma qualificadora de escalada, fazendo uma dura crítica ao senso comum coagulado da dogmática penal.

Só para demonstrar o nível do imaginário: diante da decisão do juiz federal do Maranhão, um jurista mais ou menos conhecido, disse: que absurda essa decisão... Se a moda pega... Pois um jornalista do Piauí, lendo a decisão, disse a mesma coisa: que terrível essa decisão... se a moda pega...

E eu digo: tomara que a moda pegue! Simples assim! Mídia e moralismos e outros quetais não são Direito. E nem constituem fontes de Direito. O Direito precisa resistir aos seus predadores!

1 Um hegelo-marxista como Roberto Lyra Filho criticava esse tipo de sociologismo que despreza o direito, chamando-o de positivismo sociologista, parente do positivismo historicista. Nesse tipo de positivismo, diz Lyra Filho, “o Direito aparece tão-só como forma de controle social, ligado à organização do poder classístico, que tanto pode exprimir-se através das leis, como desprezá-las, rasgar constituições, derrubar titulares e órgãos do Estado legal, tomando diretamente as rédeas do poder”. Na mosca. Algumas análises sobre o direito que se tem visto por aí se encaixam bem nesse perfil.

2 Como diz meu Amigo Marcelo Cattoni, temos de fazer uma leitura diferente daquela que os funcionalistas fazem de Marx. Sartre também pode ajudar, com seu Questão de Método, que está na Coleção Os pensadores e que foi publicado como ensaio introdutório à Crítica da Razão Dialética. Cattoni também sugere o belo texto do marxista frankfurtiano Franz Neumann – que, aliás, ele está trabalhando no doutorado da UFMG com seus alunos. Neumann critica o nazismo em face, justamente, da ideologia das cláusulas gerais e da livre apreciação judicial! Bingo! E relê Weber com os olhos postos em Marx, vendo uma dimensão emancipatória, garantista e compromissória na tradição do Direito racional burguês positivado, perpassado por uma tensão permanente entre soberania e liberdade.

3 É “genial” ver alguém na área jurídica dizer, com base em Althusser: o legislador pertence ao aparelho do Estado...

4 Claro que direito envolve poder. Até as pedras sabem disso. Mas se ele não tem um grau de autonomia, não há nem mesmo direito. Logo, se só há poder, porque falar em Constituição, direitos, etc? Veja-se que nem mesmo marxistas como Lukács desprezavam a importância do direito, lembrando que os teóricos das revoluções burguesas estavam preocupados com as noções de igualdade e cidadania e isso era absolutamente relevante.

5 Qualquer um sabe que Lyra Filho tinha razão quando dizia que a positividade do Direito não conduz fatalmente ao positivismo.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2015, 8h00

Sociedade brasileira precisa negociar mais e judicializar menos

Por Louri Geraldo Barbiero

No Brasil, bate-se na porta do Judiciário para qualquer questiúncula. Há uma “cultura de litigiosidade”, assim como, na área criminal, há uma “cultura de encarceramento”, como se “prisão fosse o remédio para todos os males”. Nos dias atuais, é necessário que se diga, não se compreende a pena de prisão a não ser para crimes hediondos ou equiparados ou cometidos mediante violência ou grave ameaça a pessoa.

A “cultura do litígio” é um dos principais obstáculos a impedir que o Judiciário cumpra a sua missão de fazer Justiça em tempo razoável e de forma satisfatória, atravancando-o e impedindo-o de racionalizar o seu trabalho com economia de tempo e recursos, pessoais e materiais, que poderiam ser concentrados em questões mais relevantes da prestação jurisdicional.

Em ação promovida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), chamada Não deixe o Judiciário Parar, acaba de ser lançado, em São Paulo, oPlacar da Justiça — apelidado de Processômetro. Ele mostra, em tempo real, o número de processos que tramitam na Justiça. O objetivo é conscientizar e esclarecer os cidadãos sobre o número de processos que chegam ao Judiciário de todo o país e quantos desses processos poderiam ter sido evitados. A estimativa é de que já existam mais de 105 milhões de processos em andamento na Justiça (um novo processo chega aos fóruns do Brasil a cada cinco segundos), sendo que mais de 42 milhões deles poderiam ter sido evitados e resolvidos por meio de acordos (uma economia estimada em R$ 63 bilhões para os cofres públicos), se o Poder Público, setor financeiro, empresas de telefonia, de planos de saúde e tantos outros setores cumprissem a legislação e garantissem os direitos dos cidadãos (AMB Notícias, de 29.9.15).

E, de acordo com a projeção apresentada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário em Florianópolis (nov/2014), com base na tendência de crescimento da carga processual verificada entre 2009 e 2013, a “cultura da litigiosidade” pode, em 2020, sobrecarregar a Justiça com 114,5 milhões de processos, caso a quantidade de ações que entram na Justiça, a cada ano, siga superando a capacidade de julgar do Poder Judiciário. Além disso, um estoque composto por outros 78,13 milhões de processos chegará ao início de 2020 sem julgamento (veja aqui).

Essa “cultura da litigiosidade” preocupa a todos, porquanto, num país continental como o nosso, com 205.086.500 milhões de habitantes, a persistir esse excesso de litigiosidade, por mais que se estruture o Judiciário de meios materiais e pessoais, dificilmente se conseguirá assegurar a todos o cumprimento do princípio da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).

Não se nega que é direito constitucional de qualquer cidadão buscar a prestação jurisdicional. No entanto, antes de tudo se deve buscar os meios alternativos de resolução de conflitos, como a conciliação e a mediação, instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, mais rápidos, eficazes e menos dispendiosos sem dúvida. É preciso ter-se em mente que o fim último da prestação jurisdicional é a pacificação social, que nem sempre é obtida por decisão judicial, porquanto nesta alguém sempre perde, ainda que parcialmente. A conciliação e a mediação, ao contrário, conseguem, na quase totalidade dos casos, não só resolver o conflito de interesses, mas também trazer a paz social, porque é uma solução negociada e não imposta pelo Estado-Juiz.

Mas este cenário começa a mudar. Através da Resolução 125/10, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito do Poder Judiciário, visando a estimular a conciliação e a mediação, mediante campanhas em parceira com todos os tribunais, com o objetivo de disseminar a cultura da paz e do diálogo, desestimular condutas que tendem a gerar conflitos e proporcionar às partes uma experiência exitosa de conciliação. A referida Resolução, além de determinar a criação, por todos os tribunais, de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), que devem ser instalados pelos Núcleos e que são responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição, regulamentou todos os procedimentos da conciliação e da mediação, bem como a atuação dos conciliadores e mediadores judiciais, impondo princípios e regras, os quais ficarão sujeitos ao código de ética instituído e serão capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de admissão, cadastramento, atuação, supervisão, afastamento e exclusão. Essas determinações todas e outras foram incorporadas ao novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor no próximo ano, que prevê, inclusive, a existência de câmaras privadas de conciliação e mediação, também cadastradas perante o Tribunal de Justiça, e, no setor público, determinou a criação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito da administração pública (arts. 165/175).

No Estado de São Paulo, mais de 150 Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) já foram instalados (DJE de 14.10.15, p. 01), com altos índices de acordos, mais pré-processuais do que processuais, o que significa uma redução efetiva no número de novas ações que seriam distribuídas e judicializadas (no mês de agosto de 2015, por exemplo, tivemos 46.439 acordos pré-processuais contra 35.891 processuais — DJE de 11.11.15, p. 01), acordos estes que, homologados pelo magistrado coordenador, têm a mesma validade de uma decisão judicial.

E a Semana Nacional da Conciliação (Senacon), realizada anualmente, iniciativa do Conselho Nacional de Justiça por meio da qual tribunais de todo o país promovem audiências de conciliação e mediação, com o objetivo de resolver litígios de forma rápida e sem custos e, consequentemente, diminuir a carga de processos que hoje assola o Judiciário, está em sua 10ª edição (23 a 27 de novembro), também com resultados expressivos de atendimento e de acordos (na edição do ano passado, em São Paulo, só na capital, houve mais de 91% de acordos nos casos cíveis e de família, com 2.176 audiências realizadas e 1984 acordos homologados; no Estado foram 25.578 audiências realizadas e 13.056 acordos homologados, com atendimento de mais de 58 mil pessoas — DJE de 11.11.15, p. 01), evitando, com isso, que um número maior de novas ações fossem ajuizadas.

É a “cultura da pacificação social” que começa a se instalar em contraposição à “cultura do litígio”. É o início de uma mudança de mentalidade! E o que ainda resta a fazer? Resta consolidar essa mudança de mentalidade, disseminando e fomentando, junto à sociedade brasileira em geral, através de uma maior publicidade midiática de grande escala, a ideia de que a composição consensual de conflitos é a alternativa ao excesso de litigiosidade, bem como divulgando e especificando, de uma forma mais ampla, os serviços já oferecidos nos Cejuscs. A sociedade brasileira precisa ser sensibilizada, conscientizada e motivada a se autocompor, a conciliar mais, a negociar mais, e não a judicializar toda e qualquer questão, ou seja, a princípio, os conflitos de interesses devem ser resolvidos por métodos consensuais de solução de conflitos, deixando para o Judiciário, como última instância, apenas a análise e o julgamento das causas mais complexas e de difícil solução; caso contrário, o Judiciário, em breve, entrará em colapso, como bem vislumbrou a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em sua campanha chamada Não deixe o Judiciário Parar.

Louri Geraldo Barbiero é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2015, 6h52

Estado deve adotar postura ativa contra preconceito e intolerância, diz Barroso

“Em todos os casos em que não haja restrição significativa a direitos de terceiros ou a qualquer valor coletivo merecedor de tutela jurídica, o Estado deve adotar uma postura ativa contra o preconceito e a intolerância, protegendo as escolhas existenciais das pessoas, inclusive, no presente caso, por meio da afirmação do direito de serem tratadas socialmente em consonância à sua identidade de gênero.”Democracia envolve a proteção dos direitos fundamentais de todos, inclusive e sobretudo das minorias, diz ministro.

A conclusão é do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal. Ele é relator dorecurso extraordinário que discute se uma transexual que foi expulsa do banheiro feminino de um shopping tem direito a ser indenizada ou não.

Barroso votou a favor da indenização, entendendo que o Supremo deve sempre zelar pelo respeito aos direitos fundamentais. Neste caso, pelo princípio da dignidade da pessoa humana. “A democracia não é apenas a circunstância formal do governo da maioria. Ela tem também uma dimensão substantiva que envolve a proteção dos direitos fundamentais de todos, inclusive e sobretudo das minorias”, escreveu em seu voto.

A discussão chegou ao Supremo por meio de recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou o direito à indenização. Em primeiro grau, foi reconhecido que a transexual sofrera dano moral e tinha direito a R$ 15 mil. No TJ, o entendimento foi de que o episódio causou “mero dissabor” e não justificaria uma indenização.

Como o caso tem repercussão geral reconhecida, Barroso sugeriu uma tese: “Os transexuais têm direito a ser tratados socialmente de acordo com sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Ele disse que gostaria de “ouvir a sociedade” a respeito do tema, porque detectou “um desacordo moral” entre a tese defendida por Barroso e a sociedade. “Nos processos objetivos é preciso que nós fiquemos atentos ao que sociedade pensa”, disse o ministro.

Depois de Barroso, o ministro Luiz Edson Fachin votou para acompanhá-lo. Apenas acrescentou que gostaria de aumentar o valor da indenização de R$ 15 mil para R$ 50 mil, com correção monetária e juros de 1% ao mês desde a data do fato, em 2008.

Clique aqui para ler o voto do ministro Luís Roberto Barroso.

RE 845.779

Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2015, 18h46

GABARITO OFICIAL PROVA EMPRESARIAL II - NOTURNO

GABARITO OFICIAL PROVA EMPRESARIAL II - NOTURNO

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20 ANULADA

Quarta Turma admite inscrição de devedor de alimentos em cadastro de inadimplentes

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade de inscrição do nome do devedor de alimentos definitivos em cadastro de proteção ao crédito. O caso é inédito na corte superior e teve como relator o ministro Luis Felipe Salomão.

A possibilidade de inscrição do devedor de alimentos em cadastros como SPC e Serasa já está prevista no novo Código de Processo Civil (CPC), que entrará em vigor em março de 2016, como medida automática (artigo 782, parágrafo 3º). Para Salomão, trata-se de um mecanismo ágil, célere e eficaz de cobrança de prestações alimentícias.

O recurso no STJ era do menor. Durante o julgamento, o ministro destacou dados segundo os quais mais de 65% dos créditos inscritos em cadastros de inadimplentes são recuperados em até três dias uteis.

Direitos da criança

Para Salomão, a medida deve focar nos direitos da criança, protegidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Ele lembrou que já existem diversos instrumentos ao alcance dos magistrados para que se concretize o cumprimento da obrigação alimentar. São formas de coerção previstas na lei para assegurar ao menor a efetividade do seu direito – como o desconto em folha, a penhora de bens e até a prisão civil.

Assim, o ministro entende ser possível ao magistrado, no âmbito da execução de alimentos, adotar a medida do protesto e do registro nos cadastros de inadimplentes do nome do devedor de alimentos. O caráter da urgência de que se reveste o crédito alimentar e sua relevância social são fundamentais para essa conclusão. “É bem provável que o devedor pense muito antes de deixar pagar a verba”, comentou.

Luis Felipe Salomão lamentou que os credores de pensão alimentícia não têm conseguido pelos meios executórios tradicionais satisfazer o débito. De outro lado, os alimentos constituem expressão concreta da dignidade da pessoa humana, pois tratam da subsistência do menor.

O ministro ainda rebateu que não há justificativa para inviabilizar o registro pois o segredo de justiça das ações de alimentos não se sobrepõe ao direito do menor, de receber os alimentos.

O voto do ministro Salomão foi acompanhado por todos os ministros do colegiado.

Fonte: STJ

Na execução de alimentos, citação por hora certa é válida

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso em habeas corpus interposto por um pai devedor de alimentos preso após citação por hora certa.

A citação por hora certa ocorre quando, por três vezes, um oficial de Justiça tenta citar o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar. Nessa situação, é possível comunicar a qualquer pessoa da família ou até mesmo a vizinho, que, no dia imediato, voltará a fim de efetuar a citação na hora designada.

No recurso em habeas corpus, além de questionar a nulidade da citação por hora certa, o devedor também alegou que a sentença que o condenou a pagar alimentos determinou a expedição de ofício para desconto do valor em folha de pagamento. Segundo ele, não há provas nos autos de que esse ofício foi encaminhado ao seu empregador.

Argumentação rechaçada

O relator, ministro João Otávio de Noronha, não acolheu nenhuma das argumentações. Segundo ele, “não há ilegalidade no decreto de prisão do devedor de alimentos citado por hora certa se o ato se aperfeiçoou pelo cumprimento de todos os requisitos legais”.

Em relação ao fato de não existir prova de que o ofício encaminhado ao seu empregador para desconto em folha de pagamento tenha chegado, o relator destacou que a prova do pagamento é ônus do devedor e que se este realmente “estivesse com intenção de quitar o débito mensalmente, utilizar-se-ia de um dos vários meios existentes de remessa de dinheiro”.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Fonte: STJ