Limites do juiz na produção de prova de ofício no artigo 370 do CPC

Por Lenio Luiz Streck


O leitor e articulista Sérgio Niemeyer me lembra de uma questão interessante que exsurge da leitura do Código de Processo Civil 2015. O artigo 370, caput do CPC estabelece que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Que tipo de prova o juiz poderá determinar, isto é, de que tipo de prova o juiz poderá ser o protagonista, sem que voltemos mais de cem anos no tempo, ao tempo do socialismo processual de Menger e Klein? Eis o busílis.

Niemeyer coloca o seguinte exemplo: Vamos supor um litigio entre duas pessoas, versando sobre indenização por perdas e danos (materiais, morais, etc) em razão de obra conduzida pela parte ré em terreno vizinho. A parte que move a ação junta documentos que julga pertinentes (receita mensal, etc). Conforme a lei, o juízo determina que as partes digam das provas que pretendem produzir. Por incrível que possa parecer, a parte autora diz que nada há a produzir. Por consequência, a parte ré solicita o julgamento antecipado, mas, em caso de prosseguimento para a instrução, requer a produção de prova documental nova e o depoimento pessoal da parte autora. Por alguma razão há troca de juízes. O novo determina, de ofício, a produção de perícia contábil para verificar os prejuízos alegados pela autora.

A pergunta é: se a parte autora diz que não há mais provas para produzir, qual é a razão pela qual o juiz “assume a causa” por ela? Os direitos eram indisponíveis? Não. Então? Não é necessário explicitar mais o exemplo para entender os limites e a ultrapassagem dos limites feitos por uma decisão desse jaez. Neste caso, se é de ofício a prova, cabe a pergunta: o juiz, ele mesmo, por sua conta, faz os quesitos? Quem paga o perito? De quem é(ra) a dúvida para o deslinde? O autor, instado, nada produziu além do que tinha feito na inicial. O direito era seu. Dele dispunha. Correu o risco.

Este é apenas um dos exemplos que podem trazer sérias consequências caso haja uma interpretação alargada do artigo 370.

Pois bem. Nos Comentários ao CPC (Saraiva, 2016 – L.L.Streck, D.Nunes, L.C.Cunha e A.Freire), coube-me a honra de falar sobre o alcance do artigo 370. E assim o fiz:


“Esse dispositivo se constituía no artigo 130 do CPC/73. Agora desdobrado em caput e parágrafo, não introduziu alterações sintáticas. Evidentemente, se o seu texto é o mesmo, a sua norma deverá ser diferente, na medida em que o CPC se inscreve em um novo paradigma de compreensão, isto é, do superado paradigma da subjetividade parte-se para a intersubjetividade. Isso quer dizer que o juiz, quando agir de ofício, não terá a liberdade de convencimento ou a liberdade de apreciação do quadro probatório como tinha no CPC derrogado.


Mesmo que esteja autorizado a agir de ofício, não pode se colocar de um lado do processo, olvidando a necessária imparcialidade, que deve ser entendida, no plano do Constitucionalismo Contemporâneo, como o princípio que obriga o juiz a uma fairness (Dworkin), isto é, a um jogo limpo, em que as provas são apreciadas com equanimidade. Isso também quer dizer que, mesmo que possa agir de ofício, o juiz não o faça agindo por políticas ou circunstâncias de moralidade, e sim por intermédio dos princípios constitucionais.


Ainda sob o império do CPC anterior, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery já advertiam que o poder instrutório (agir de ofício) deve sempre garantir a igualdade de tratamento às partes (CPC comentado, Revista dos Tribunais, 14. ed., 2014, p. 488). Por isso, o agir por princípios funciona como uma blindagem contra desvios do “agir de ofício”, podendo ser cobrados pela parte prejudicada em grau recursal, inclusive em sede de recurso extraordinário.[acrescento aqui um “bingo” que não consta nos Comentários].


Ademais, há que se salientar que o próprio CPC estabelece disposições para controlar publicamente esse poder de agir de ofício. A principal ferramenta, nesse sentido, aparece prevista no artigo 10, que contemplou a proibição de decisão surpresa, inclusive para as decisões que versem sobre matéria que poderia ser apreciada de ofício. Assim, em casos tais, o juiz deve dar oportunidade de manifestação para as partes, visando um maior controle público das decisões. O poder de agir de ofício também não se confunde com o conhecimento de matérias a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte. Portanto, não é sobre qualquer matéria ou prova que o juiz tenha o poder de ofício. É o que a doutrina tem chamado de respeito ao princípio dispositivo. Na verdade, o poder de ofício diz respeito, primordialmente, aos direitos indisponíveis, podendo ser exercido também no segundo grau de jurisdição”.[grifei agora]

Em suma: pela melhor leitura do artigo 370 à luz do paradigma da intersubjetividade, o juiz só poderá determinar de ofício as provas necessárias ao julgamento de mérito quando se tratar de questão que verse sobre direitos indisponíveis a respeito dos quais as partes não possam transigir.

Isso porque, do contrário, o juiz jamais poderá julgar o mérito sob o fundamento de que a parte não provou, como lhe incumbia, o fato constitutivo do direito alegado (373, I) ou o fato desconstitutivo (373, II), porquanto se há prova necessária a ser realizada, cumpre ao juiz determinar sua produção de ofício. Não o fazendo, não pode julgar o mérito. Simples assim.

O Poder Judiciário deve se dar conta de que, mesmo que o texto de um dispositivo do CPC/2015 seja igual ao anterior — o que é o caso — a norma a ser, todavia, produzida, necessariamente não é a mesma. Isto é, mesmo textos podem produzir novas normas, se produzidas sob novos tempos e novos paradigmas. Direitos disponíveis não devem ter um juiz a protege-los “de ofício”.

Se vingar a tese de que “de ofício” quer dizer “aquilo que o juiz entender ao seu talante na busca de uma ‘verdade real’[1] (sic), a questão a saber é: qual das duas partes terá a sorte de ter ao seu lado o olhar de ofício do magistrado? O autor ou o réu? Serão, então, dois contra um?


1 Sobre verdade real e sua impossibilidade (e sua fraude epistêmica), escrevi rios de tinta e milhares de caracteres. Por todos, veja-se O Cego de Paris I, II e III aqui na ConJur (aqui, aqui e aqui).




Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2016, 8h00

Empresa que manteve empregado sem trabalho e sem salários durante 11 meses terá que pagar indenização de R$10 mil

Acompanhando o voto do desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior, a 1ª Turma do TRT mineiro deu provimento parcial ao recurso de um trabalhador, condenando a empregadora ao pagamento de uma indenização por dano moral, no valor de 10 mil reais, decorrente da ociosidade forçada e do não pagamento dos salários. Isso porque ficou comprovado que a empresa manteve o empregado em casa, sem trabalho e sem receber salário ou qualquer informação ou perspectiva quanto à paralisação das atividades. Com o contrato de trabalho em vigor, ele ficou vinculado à empresa, que também não efetuou os recolhimentos do FGTS.

No caso, ficou comprovado que o trabalhador foi contratado em 01/05/2014 e exerceu suas atividades normalmente até dezembro de 2014, quando, por determinação da empregadora, passou a aguardar em casa até que fosse designado para outras atividades, fato que não aconteceu. O juiz sentenciante não acolheu o pedido do trabalhador, ao fundamento de que transtornos e descontentamentos não geram o pagamento de indenização, por não se enquadrarem nas hipóteses descritas no inciso X do artigo 5º da Constituição. Entretanto, o desembargador manifestou entendimento diferente. Para ele, é inegável a existência de dano decorrente da ociosidade forçada imposta ao empregado e do consequente descumprimento de normas do Direito do Trabalho.

De acordo com a avaliação do relator, não há dúvidas de que a empresa, ao enviar o empregado para casa sem prestar maiores esclarecimentos, faltando com a obrigação de pagar os salários e demais verbas devidas, desrespeitou normas trabalhistas e previdenciárias, violando direitos fundamentais e a dignidade do empregado. "Se não havia perspectiva ou demanda pela continuidade das atividades do obreiro, que fosse providenciada a rescisão do contrato de trabalho, por iniciativa do empregador, com a devida anotação na CTPS e respeito aos demais direitos trabalhistas aplicáveis. Assim, estaria o reclamante apto a se posicionar no mercado de trabalho em busca de nova ocupação que garantisse o seu sustento, e, não por menos, encalçar a concretização dos direitos fundamentais alcançáveis por meio do trabalho", completou.

Na visão do desembargador, ficou claro que a falta de perspectiva do retorno ao trabalho, somada à ausência de pagamento dos salários do contrato vigente, gera no empregado sentimentos de ansiedade e extrema insegurança, uma vez que ameaça sua capacidade de sustento, ao mesmo tempo em que alimenta a expectativa de uma volta a qualquer momento.

Além da condenação da empresa ao pagamento da indenização de R$10 mil por danos morais, a Turma, considerando a rescisão indireta do contrato de trabalho deferida em sentença, deu provimento parcial ao recurso do empregado para fixar o encerramento do contrato de trabalho na data de ajuizamento da ação, substituindo a condenação de origem pelo pagamento de aviso prévio de 33 dias, férias vencidas, FGTS com multa e demais parcelas rescisórias. Não foram deferidos os salários do período, principalmente por causa da longa inércia do próprio trabalhador.
PJe: Processo nº 0011288-44.2015.5.03.0184 (RO). Acórdão em: 01/08/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em:
https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Suspensas ações sobre cobrança de serviço de terceiros em financiamentos bancários

12 de setembro de 2016, 15h10


O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, do Superior Tribunal de Justiça, determinou a suspensão do trâmite de todos os processos que discutam a validade da cobrança por registro de contrato, avaliação de bem ou qualquer outro serviço de terceiros em financiamentos bancários.

Essas cobranças são comuns, por exemplo, em contratos de financiamento de veículos ou imóveis, nos quais a instituição financeira cobra um valor para avaliar o bem ou para registrar o contrato, com a justificativa de que são serviços prestados por terceiros e representam custo extra.

A suspensão, que alcança todas as instâncias judiciais em todo o território nacional, valerá até que a 2ª Seção do STJ julgue o REsp 1.578.526. Na decisão de afetar o recurso para julgamento sob o rito dos repetitivos, o ministro destacou que somente no STJ há 886 casos sobre a mesma controvérsia.

No processo afetado, o autor da ação alegou violação ao Código de Defesa do Consumidor, com o argumento de que tais cobranças são indevidas, mesmo que constem no contrato.

Em seu despacho, ao tratar da suspensão do trâmite dos processos, o ministro Sanseverino ressalvou que ficam excluídas "as hipóteses de autocomposição, tutela provisória, resolução parcial do mérito e coisa julgada, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, a critério do juízo".

O assunto foi catalogado como Tema 958 (Validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro de contrato e/ou avaliação do bem) e está disponível para consulta na área de recursos repetitivos do site do STJ, que pode ser acessada aqui. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.578.526



Revista Consultor Jurídico, 12 de setembro de 2016, 15h10

Responsabilizar Lewandowski por fatiamento é inconstitucional, diz Senado

Por Pedro Canário


O presidente do Supremo Tribunal Federal tem papel restrito quando comanda o Senado no processo de impeachment do presidente da República. A ele cabe apenas o controle da legalidade de aspectos regimentais e procedimentais. Por isso, não pode ser responsabilizado pelo mérito das decisões tomadas pelos senadores durante o julgamento. Segundo parecer da Advocacia do Senado, ministro Ricardo Lewandowski não pode ser responsabilizado pelo mérito das decisões tomadas pelos senadores durante o julgamento do impeachment.
Carlos Humberto/SCO/STF

Essa é a tese apresentada pela Advocacia do Senado para defender que a pena de inabilitação para o exercício de cargo público não seja aplicada a Dilma Rousseff embora ela tenha sido afastada da Presidência da República por impeachment. O argumento está em petição enviada ao Supremo nessa segunda-feira (12/9) para instruir mandados de segurança que questionam o “fatiamento” da decisão pelo afastamento de Dilma do cargo.

Os mandados foram impetrados pelos partidos PSD, PSDB, DEM, PPS, PMDB e Solidariedade, além dos senadores Álvaro Dias (PV-PR) e José Medeiros (PSD-MT). Eles reclamam do fato de o Senado ter aplicado a pena de afastamento do cargo a Dilma, mas não suas consequências, chamando o processo de “fatiamento”.

A argumentação é a de que o artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal diz que o presidente que sofrer impeachment será condenado “à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública”. Para quem entrou com Mandado de Segurança, o afastamento do cargo e a inabilitação fazem parte de uma coisa só, e não poderiam ter sido discutidos separadamente. E responsabilizam Lewandowski por ter admitido a questão de ordem que propôs o fatiamento.

Mas a Advocacia do Senado discorda. Afirma, inclusive, que o ministro nem poderia ter feito o que pedem os autores dos mandados de segurança. “Não há espaço para dúvidas: a Constituição é claríssima ao assentar que cabe aos senadores e, somente a eles, a árdua missão de julgar se o Presidente da República acusado cometeu ou não crimes de responsabilidade, votando pela sua remoção do cargo e/ou pela sua inabilitação”, diz a petição.

Segundo o texto, como só os senadores podem julgar o presidente por crime de responsabilidade, dizer que o presidente do STF, ao presidir o julgamento, é responsável pelas decisões tomadas pelos parlamentares seria dizer que uma autoridade sem voto participou do julgamento. E isso, dizem os advogados do Senado, afrontaria a separação de poderes.

“A Constituição não lhe enviou ao Senado Federal para exercer o encargo de censor da interpretação constitucional dos senadores, nem muito menos para substituir-se à manifestação de vontade dos juízes naturais da causa”, diz a petição. O documento é assinado pelo advogado-geral do Senado, Alberto Cascais, pelo advogado-geral-adjunto, Rômulo Gobbi do Amaral, e pelos assessores jurídicos Tairone Messias e Fernando Cesar Cunha.

E de acordo com eles, a função do presidente do Supremo no processo de impeachment não é o de controle prévio de constitucionalidade. Esse tipo de controle só existe de maneira posterior, e deve ser feito pelo Plenário do STF.

“Os poderes do Presidente do STF, no comando do julgamento de impeachment, não se confundem com aqueles atinentes à sua atividade de juiz constitucional da Suprema Corte”, afirma o parecer. Por isso, o ministro Lewandowski não poderia tolher a liberdade dos senadores, “legítimos representantes da nação, escolhidos pelo voto popular, aos quais se deu o pesado fardo de julgar o presidente da República”.

“Na seara da jurisdição constitucional, o Presidente do STF, enquanto um integrante da Corte incumbida da guarda da Constituição, não só pode, como tem o dever de cotejar o mérito da legislação questionada com o respectivo parâmetro constitucional, isso quando haja sido provocado em um processo judicial ajuizado por um dos legitimados. Já na função de Presidente do Senado, para fins do impeachment, o Presidente do STF tem atividade nitidamente distinta da de um juiz constitucional. No impedimento, o Presidente é um mero árbitro da decisão parlamentar, cabendo-lhe impedir precipitações e arroubos políticos.”

Clique aqui para ler o parecer.
MS 34.378



Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 13 de setembro de 2016, 18h33

Empresa de cosméticos indenizará empregada por gastos com locação de espaço para armazenagem de produtos

Cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica, não podendo transferi-los aos empregados. É o que dispõe o princípio da alteridade, aplicado pelo juiz Daniel Ferreira Brito, em sua atuação na 13ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao examinar o pedido de uma trabalhadora que buscou na Justiça do Trabalho indenização pelos gastos efetuados com locação de espaço para armazenagem de produtos da empregadora, uma empresa de cosméticos.

Segundo narrou a empregada, que atuava como gerente do setor de vendas da empresa, ela gastava R$150,00 mensais com o aluguel do espaço. Negados pela empregadora, os fatos foram comprovados pelos depoimentos das testemunhas. Uma delas afirmou que as gerentes armazenavam cerca de 100 caixas a cada campanha. Já a preposta da empregadora afirmou que nunca alugou espaço para armazenar as caixas, mas acrescentou que guardava o material em sua própria casa.

A trabalhadora apresentou também recibos de aluguel que, embora em nome da empresa, estavam em sua posse, o que foi considerado pelo juiz como mais uma evidência de que ela própria teria arcado com o pagamento de aluguéis para armazenamento de material.

Diante desse quadro, o julgador condenou a empresa a restituir à trabalhadora os valores gastos com o aluguel do espaço, segundo recibos apresentados. Há recurso da decisão, ainda pendente de julgamento.
PJe: Processo nº 0010161-02.2015.5.03.0013. Sentença em: 24/07/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em:
https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Empregado apelidado de Porco pelo chefe não consegue indenização por danos morais

A 6ª Turma do TRT mineiro analisou o caso de um trabalhador que pediu indenização por danos morais, sob a alegação de que era tratado aos gritos e com palavras de baixo calão pelo supervisor do setor. E mais: o chefe o apelidou de "Porco" e até enviou um e-mail contendo imagens de porcos para todos os colegas de trabalho, dizendo que eram fotos do "casamento" do reclamante.

Entretanto, esses argumentos não convenceram o relator do recurso, desembargador Jorge Berg de Mendonça. Acompanhando o entendimento do juiz sentenciante, ele considerou demonstrado, pelos e-mails enviados, que havia um clima de chacota recíproca entre o empregado e seu supervisor, afastando o dano moral alegado. "Não se verifica, no caso, que tenha havido intenção da reclamada, ou de seus propostos, de ofender o autor ou, mesmo, de forma segura, que ela tenha sido omissa em não tomar as medidas que deveria diante de um quadro manifesto de constrangimento de colaborador", frisou.

Quanto ao tratamento dispensado pelo supervisor, o magistrado considerou que a prova oral ficou dividida nesse aspecto. Em seu depoimento pessoal, o empregado declarou que fez projetos particulares para o supervisor e que foi convidado para ir à casa dele, tendo comparecido duas vezes. Disse ainda que, apesar de não serem amigos, costumava almoçar com o supervisor, junto com outros colegas, e todos riam de suas piadas. Afirmou que o ambiente de trabalho era muito pesado porque o supervisor xingava a todos e tinha o costume de chamá-lo pelo apelido de "Porco", transformando-o em motivo de chacota nos corredores da empresa. Por seu turno, uma testemunha afirmou que o supervisor constrangia os empregados de forma geral e individual, pois não tinha habilidade para lidar com pessoas. Mas outra testemunha declarou que nunca ouviu o reclamante sendo chamado pelo apelido de "Porco" e que nunca presenciou problemas entre ele e o chefe, sendo que os dois eram os que tinham o melhor relacionamento entre si.

De acordo com a conclusão do desembargador, não foi demonstrado que o supervisor tratasse o empregado de forma desrespeitosa, sendo que eles até eram próximos, encontrando-se fora do horário e do ambiente de trabalho. Quanto aos e-mails, o relator observou que, pela análise do comportamento das pessoas envolvidas, estes não dão a entender que o trabalhador tenha sofrido dano moral. Ao contrário, o e-mail enviado pelo reclamante mostra que ele não se incomodava, inclusive, em reproduzir comportamentos cômicos e de mau gosto, dirigindo-se também ao supervisor com brincadeiras do mesmo tipo, "o que mostra que ambos conviviam bem nesse nível", pontuou.

Por fim, o relator ponderou que a empregadora deveria mesmo elevar o nível de alguns de seus colaboradores, já que o ambiente de trabalho deve ser o mais respeitoso possível. "Mas não se vislumbra no caso o dano moral alegado pelo obreiro, sendo, ademais, patente que não está demonstrada a adoção de preconceitos ou discriminações deliberadas em relação ao obreiro", concluiu o desembargador, negando provimento ao recurso do trabalhador, no que foi acompanhado pela Turma julgadora.
PJe: Processo nº 0010326-46.2015.5.03.0014 (RO). Acórdão em: 05/07/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em:
https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Cármen destaca tempos conturbados e necessidade de transformação do Judiciário

No Brasil, o tempo é de incertezas e desafios, mas também de esperança. Essa foi uma das mensagens que a ministra Cármen Lúcia passou em seu discurso de posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal nesta segunda-feira (12/9). Para ilustrar sua visão, ela citou os escritores Cecília Meireles ("liberdade é um sonho que o mundo inteiro alimenta"), João Guimarães Rosa ("natureza da gente não cabe em nenhuma certeza"), Carlos Drummond de Andrade ("em tempos cujo nome é tumulto escrito em pedra, os desafios são maiores") e Paulo Mendes Campos ("em tempo de dores multiplicadas, há que se multiplicarem também as esperanças").Em seu discurso, a ministra Cármen Lúcia reconheceu que o brasileiro não está satisfeito com o Judiciário. Wilson Dias/Agência Brasil 

A ministra deu forte ênfase aos tempos difíceis que o Brasil passa. Cogitou ser, talvez, os tempos mais difíceis da nação, mas ponderou que, porventura, toda geração pense o mesmo. Classificou como exauridos os modelos sociais e estatais utilizados no Brasil até agora e ressaltou a necessidade de mudança.

“Caetanos e não caetanos deste Brasil tão plural concluem em uníssono: alguma coisa está fora de ordem, fora da nova ordem mundial”, disse a presidente do STF.

Lenda vida da música brasileira, Caetano Veloso, aliás, não foi apenas citado por Cármen, mas também por ela convidado para cantar e tocar o Hino Nacional, com seu violão, na cerimônia de posse. 

“E há de se reconhecer que o cidadão não há de estar satisfeito, hoje, com o Poder Judiciário. O juiz também não está. Para que o Judiciário nacional atenda como há de atender a legítima expectativa do brasileiro não basta mais uma vez reformá-lo. Faz-se urgente transformá-lo”, disse Cármen.

O atolamento do Judiciário com milhões de processos também foi lembrado. Em nenhum momento do discurso abriu mão de recordar dos tempos conturbados, mas ressaltou que o período é “também de esperança. Homens e mulheres estão nas praças pelos seus direitos e interesses”. 

Como defensora máxima da Constituição, citou a Carta Magna: “A luta pela Justiça hoje é mais firme, no caso brasileiro, pela experiência democrática que experimentamos desde a década de 80. Mais especificamente desde o início de vigência da Constituição de 1988”. 

Clique aqui para ler o discurso de posse. 

Revista Consultor Jurídico, 12 de setembro de 2016, 21h08