Gerente de banco vítima de sequestro será indenizada por danos morais

A gerente de um banco estava chegando em casa com o seu marido após um dia de trabalho, quando foi surpreendida por bandidos. Após anunciarem que se tratava de um assalto voltado à instituição onde ela trabalhava, os assaltantes a mantiveram em casa durante a noite, enquanto seu marido foi transportado para um cativeiro. Na manhã seguinte, a trabalhadora foi obrigada a se dirigir até a agência bancária para retirar o numerário. Após entregar o dinheiro do banco aos assaltantes, o marido dela foi libertado.

Esse foi o contexto que levou 4ª Turma do TRT-MG, por maioria de votos, a dar provimento ao recurso da autora e condenar a instituição financeira ré ao pagamento de uma indenização por dano moral no valor de R$50 mil reais. Atuando como relatora, a juíza convocada Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt solucionou o caso com base na responsabilidade objetiva do empregador por danos sofridos pelo empregado, nos termos do artigo 927 do Código Civil.

A tese defendida pelo banco reclamado era a de que o sequestro teria ocorrido quando a reclamante já se encontrava em sua residência. Portanto, fora das dependências do trabalho. Ademais, o réu sustentou que teria tomado todas as providências médicas necessárias e de apoio psicológico à empregada. Mas a magistrada não acatou esses argumentos, dando razão à reclamante.

Em seu voto, a relatora expôs que pouco importa o fato de os bandidos não terem ingressado na agência bancária. A violência sofrida pela reclamante e seu marido somente ocorreu porque ela era gerente da agência bancária. "O objetivo daqueles assaltantes era valer-se da coação da empregada bancária com o fim obter numerários da instituição financeira", concluiu. De acordo com a decisão, a própria CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho) emitida pelo banco denuncia o abalo psicológico sofrido pela trabalhadora, ao indicar afastamento em razão de "episódio depressivo grave".

Na avaliação da julgadora, houve dano relacionado às atividades desenvolvidas (nexo causal) pela gerente em favor do réu. O caso foi considerado capaz de atrair a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. A magistrada esclareceu que o dispositivo consagra a teoria do risco independente da culpa, aplicável às atividades que representem riscos pela própria natureza. É o caso do banco, cuja atividade envolve manuseio de elevadas somas de dinheiro. "É certo ainda que aqueles que trabalham em instituições financeiras ficam expostos à possibilidade de uma violência maior do que os empregados que prestam serviços em outros locais, o que justifica, inclusive, a necessidade de diferenciado serviço de vigilância, no ambiente bancário, a teor da Lei nº 7.102/83", registrou no voto.

Também foi ponderado que o risco não se limitava ao período em que a gerente estava trabalhando. "Ainda que o sequestro não tenha ocorrido na própria agência bancária, evidente que a ação dos criminosos tinha como objetivo o patrimônio do Banco, donde se depreende, reitero, que a Reclamante somente foi vítima desse episódio em razão da relação de emprego com o Réu, e, sobretudo, em face do cargo de gerente da agência por ela ocupado", destacou.

Com esses fundamentos, a Turma de julgadores reconheceu a responsabilidade objetiva do réu em relação ao sequestro da empregada, modificando a sentença para condenar o banco ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 50 mil, levando em conta a agonia e pavor vivenciados pela reclamante durante o tempo em que o marido era mantido em cativeiro sob a ameaça de criminosos.
PJe: Processo nº 010079-87.2015.5.03.0136. Acórdão em: 18/05/2016Para acessar a decisão, digite o número do processo em:
https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

 

Fonte: TRT3

Juiz não reconhece direito à reintegração ou à indenização substitutiva de empregada grávida que obteve vantagem com dispensa

O direito à garantia provisória do emprego da gestante, prevista na alínea b inciso II do artigo 10 do ADCT, decorre de fato objetivo: a gravidez da empregada, independente do conhecimento do empregador na época da dispensa. A expressão "desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto" significa que a garantia tem início com a concepção, pois o objetivo é a proteção do nascituro, não podendo ficar condicionada à comunicação prévia ao empregador. Nesse sentido é o entendimento consolidado na Súmula 244 do TST, em que expressamente se afirma existir a garantia provisória de emprego, mesmo na hipótese de contrato por prazo determinado. Por isso, os julgadores são unânimes em considerar inválida a rescisão contratual operada nos casos em que a empregada foi imotivadamente dispensada quando se encontrava grávida. Entretanto, no julgamento realizado na 42ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o juiz Glauco Rodrigues Becho deparou-se com um caso diferente: antes mesmo da rescisão contratual, a empregada já tinha ciência de que seria recontratada pela outra empresa que assumiu o contrato com a operadora de telefonia Tim. No caso, a dispensa aconteceu por causa do encerramento do contrato de prestação de serviços da antiga empregadora da reclamante com a Tim, sendo que outra empresa assumiu esse contrato, aproveitando os empregados. Foi exatamente o caso da autora, que continuou a prestar serviços contínuos, na mesma função, local e no mesmo horário de trabalho, embora para outra empregadora, passando, inclusive, a receber salário mais vantajoso. Ao analisar os documentos juntados ao processo, o juiz verificou que a última remuneração recebida na empregadora anterior foi de R$ 1.296,00/mês, enquanto a carteira de trabalho referente ao serviço prestado na JR Soluções registra que a autora foi contratada com remuneração mensal de R$ 2.300,00. "Ora, se no período anterior à data da dispensa, a reclamante já tinha ciência de que seria contratada por outra empresa para realizar as mesmas funções, inclusive no mesmo horário e local de trabalho, para receber remuneração bem superior, não se constata na dispensa sem justa causa efetivada pela ré a existência de discriminação pelo estado gravídico da autora. Ao contrário, a dispensa possibilitou à reclamante a se vincular à nova empregadora, auferindo maiores ganhos para a mesma função desempenhada anteriormente", ponderou o magistrado. Se a garantia no emprego visa evitar o estado de desemprego da gestante, o julgador não vislumbrou qualquer prejuízo à trabalhadora, que sequer ficou desempregada ao pactuar novo contrato de emprego com a nova empregadora. Desse modo, a norma que protege a gestação não perdeu a sua essência e o seu alcance. "Como é cediço, a finalidade teleológica da norma prevista no art. 10, II, b, do ADCT é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro", completou. Conforme destacou o magistrado, a nova empregadora manteve o vínculo ativo com a autora mesmo após o término do período de estabilidade provisória. "Dessa forma, o pedido de reintegração torna-se inviável, uma vez que não seria possível a reclamante se vincular a duas empresas no mesmo horário de trabalho, acrescentando-se que houve a anuência desta em firmar contrato de emprego mais favorável com outra empregadora. Ressalta-se que a reintegração já estaria prejudicada uma vez que já se encontra exaurido o período de garantia de emprego, na forma do item II da Súmula 244 do TST", pontuou. Na ótica do julgador, o pedido de indenização também não merece acolhida. É que o direito à indenização à gestante dispensada no período de estabilidade nasce quando se constata conduta antijurídica do empregador (dispensa sem justa causa), causadora de dano, somada à ausência de renda e ao desemprego, durante o período em que a Lei determina a estabilidade no emprego à gestante, reforçada pela dificuldade prática de uma mulher grávida ser admitida em um novo emprego. Conforme destacou o magistrado, não foi esta, muito antes ao contrário, a situação vivida pela trabalhadora, que auferiu vantagem com a troca de emprego. Daí porque, na visão do juiz, o deferimento da indenização geraria enriquecimento ilícito da trabalhadora. Por esses fundamentos, os pedidos de reintegração ao trabalho e de indenização pelo período de estabilidade foram negados pelo juiz, bem como o pleito referente a diferenças de aviso prévio e à multa do artigo 477, §8º, da CLT. A sentença foi integralmente mantida pela 8ª Turma do TRT mineiro. ( nº 01939-2014-180-03-00-3 )

Fonte: TRT3

Juiz recorre a princípio da especialidade para definir sindicato legítimo para representar categoria dos enfermeiros em Divinópolis

O juiz Francisco José dos Santos Júnior, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Divinópolis, se deparou com a discordância entre as partes de uma ação trabalhista acerca de qual sindicato teria legitimidade para representar os enfermeiros da cidade mineira de Divinópolis.

A ação foi ajuizada pelo Sindicato dos Enfermeiros do Estado de Minas Gerais em face de um hospital. Em defesa, o hospital sustentou a ilegitimidade desse sindicato para propor a reclamação trabalhista, afirmando que já existia atuação no município de Divinópolis do Sindicato Profissional dos Enfermeiros e Empregados em Hospitais, Casas de Saúde Duchistas e Massagistas de Divinópolis (SINDEESS).

Mas o julgador não deu razão ao hospital, reconhecendo a legitimidade do primeiro. Ele esclareceu que a lógica do sistema sindical remete o enquadramento sindical a dois pilares, quais sejam: a atividade preponderante do autor, salvo se pertencente o empregado a categoria diferenciada, e o local da prestação de serviços (artigos 8º, II, da CRFB, e 511, 570, 581 e 611 da CLT). Contudo, no caso, ele entendeu que o princípio da especificidade também deveria ser prestigiado, já que a CLT preceitua a formação profissional, com integração associativa, por aqueles trabalhadores que têm "similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas" (artigo 511, §2º, CLT).

E era exatamente o impasse a ser resolvido: qual princípio deveria prevalecer no caso, o da territorialidade ou da especificidade. "Isso porque o autor se trata de agremiação profissional específica dos enfermeiros, mas de atuação de âmbito estadual, ao passo que o sindicato referenciado pela defesa, o Sindicato Profissional dos Enfermeiros e Empregados em Hospitais, Casas de Saúde Duchistas e Massagistas de Divinópolis - SINDEESS, de base municipal no local da prestação de serviço dos substituídos, representa categoria mais abrangente, abarcando, além de enfermeiros, todas as categorias de empregados do reclamado", esclareceu o magistrado. E concluiu que o que melhor regula a situação analisada é o princípio da especificidade.

Como explicou, com base no artigo 570 da CLT, a constituição do sindicato pela especificidade foi priorizada pela lei, somente dando lugar para a junção de categorias similares ou conexas em uma só agremiação quando for ineficiente a associação sindical por aquele primeiro critério. E esse raciocínio é confirmado pelo disposto no artigo 571 da CLT, ao valorizar a dissociação de categoria de um sindicato mais abrangente para formação de um sindicato específico.

Diante disso, priorizando o princípio da especificidade e citando jurisprudência nesse sentido, o juiz entendeu pela legitimidade do sindicato autor, específico da categoria dos enfermeiros, inclusive daqueles empregados do hospital. Houve recurso, mas a decisão ficou mantida pelo TRT mineiro. ( 0002409-49.2014.5.03.0098 RO )

Fonte: TRT3

Combate à corrupção é imperativo para resgatar a força da Constituição

Por Flávia Piovesan e Victoriana Leonora Corte Gonzaga


*Artigo publicado originalmente na Revista dos Tribunais, volume 967/2016, edição Maio/2016, e disponível na Revista dos Tribunais Online Essencial. Leitores da ConJur têm 80% de desconto na assinatura da ferramenta — clique aqui para mais informações.

Nosso atual quadro constitucional é de reapropriação do sistema democrático, pautado na limitação ao poder, na supremacia do interesse público em face do interesse privado, bem como no compromisso democrático de reforçar o poder do povo e de sua participação ativa como titular do poder político.

Isto porque a Constituição de 1988, peça fundamental do processo de redemocratização do Brasil, abriu caminho para mudanças estruturais na sociedade: marcou o abandono de um regime autoritário e instituiu um Estado Democrático de Direito, consagrando direitos fundamentais e garantias aos indivíduos.

De fato, percebe-se a retomada de um compromisso com o regime democrático a partir da eleição dos fundamentos da República (artigo 1º da Constituição), dentre os quais destacam-se a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo político e a soberania popular.

Registra-se que o parágrafo do artigo 1º da Constituição declara que o povo é titular do poder, que o exerce por meio de representantes. Por ser o povo o detentor do poder, estão estipulados limites ao exercício desse poder e o direito do povo reavê-lo quando os interesses dos representantes se sobrepuserem aos interesses coletivos.

Por isso, a intenção da Constituição Cidadã é clara: trata-se de instituir como fundamento do Estado Brasileiro um conjunto de direitos e regras que dizem respeito à participação do povo na vida política do Estado e da sociedade. A Constituição nasce, portanto, como instrumento que limita o próprio poder, o arbítrio e o interesse individual, dentro de uma regulamentação democrática.

Basta atentar aos objetivos fundamentais da República Federativa Brasileira, em seu artigo 3o, dentre eles, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Ademais, a Constituição dispõe sobre a soberania popular (artigo 14), a qual será exercida, principalmente, pelo direito de sufrágio (direito de votar e ser votado), por meio de plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei; também por meio da ação popular (artigo 5o, inciso LXXIII), e pelo direito de organizar-se e participar de partido político (artigo 17).

Trata-se, portanto, de uma carta robusta no que tange à garantia de direitos e preocupada em assegurar a participação popular, ou seja, tem como objetivo fundamental fomentar a ativa participação cidadã.

Obstáculo à concretização da principiologia constitucional
A prática da corrupção política, no entanto, abala estas conquistas democráticas constitucionais e afronta o desenvolvimento do Estado de Direito e da sociedade, por colocar interesses privados de indivíduos acima do interesse da coletividade.

De acordo com o relatório Corrupção: custos econômicos e propostas de combate, do Departamento de Competitividade e Tecnologia (DECOMTEC), da Fiesp, o custo médio da corrupção no Brasil é estimado entre 1,38% a 2,3% do PIB, isto é, de R$ 41,5 bilhões a R$ 69,1 bilhões de reais, conforme estimativas de 2008. Além do alto custo econômico da corrupção, há o custo social e o aumento da desigualdade que ela gera.

Ainda, o Brasil apresenta um índice elevado de corrupção percebida, dentre 175 países, ocupa a 69ª colocação no ranking de 2014, elaborado pela ONG Transparência Internacional.

A corrupção é o desvirtuamento da relação do administrador com a Administração Pública, na qual seu interesse privado se torna primordial em relação ao interesse público, em flagrante ofensa ao espírito republicano.

O que se observa com o aumento de investigações e persecuções envolvendo todas as esferas de poderes do Estado Brasileiro é que o fenômeno da corrupção é sistemático e endêmico no Brasil, expondo reiteradamente a Administração Pública a interesses que não os seus (interesse público), mas interesses “externos”.

O combate à corrupção se faz, deste modo, extremamente necessário para concretização dos direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal de 1988 e dos objetivos e fundamentos do Estado Democrático. O combate à corrupção é medida que converge com os objetivos de redução de desigualdades e de construção de justiça social, pois a corrupção afeta a confiança dos cidadãos no Estado, na medida em deslegitima as instituições e as enfraquece, além de gerar elevados custos sociais.

Falhas do sistema como ambiente propício à corrupção
A corrupção no Brasil não é uma prática de um só partido, de uma só região ou estado, de um tipo de político ou de certo funcionário público: a corrupção é um fenômeno social, político, econômico, que se desenvolve de inúmeros modos e se manifesta em diferentes formas de favorecimento.

Por ser um fenômeno tão difundido e constante no modo de operar a coisa pública é preciso avaliar em que medida o sistema político-eleitoral a propicia e a facilita. Nesse sentido, entendemos como fatores importantes, mas não exaustivos, que criam um ambiente de facilitação à corrupção no Brasil: (i) o alto custo das campanhas eleitorais; (ii) o modo de nomeação de cargos na Administração Pública; (iii) a homogeneidade e a sub-representação da política brasileira.

(i) O elevado custo das campanhas eleitorais acarreta uma busca desenfreada por recursos e fontes de financiamento. Com base neste modelo, surgem esquemas estruturados de repasse de verbas de empresas privadas para partidos e políticos, que, na sequência, muitas das vezes atrelam este repasse ao favorecimento dessas empresas em licitações, financiamento público, etc.

Visando mudar esta dinâmica, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional[1] a doação de empresas a partidos e campanhas políticas, na medida em que viola o regime democrático e à cidadania (esta inerente às pessoas físicas).

Neste sentido, há que se buscar alternativas de campanhas que exijam menos aporte de recursos financeiros e mais aprimoramento do candidato e qualidade de propostas -- uma vez que as contribuições de pessoas jurídicas encarecem e inflacionam os custos das campanhas. A participação excessiva do poder econômico no processo político-eleitoral desequilibra a competição eleitoral, ofendendo os princípios fundamentais democrático e da igualdade política.

(ii) O modo pelo qual se dá a investidura para os cargos da administração pública, em um modelo de gestão política como a do Estado Brasileiro de governos multipartidários, também cria espaço para que a corrupção crie suas raízes.

A Constituição Federal de 1988 traz, no inciso V do artigo 37, a nomeação como uma exceção à regra que exige a realização de concurso público, ou de provas e títulos, para fins de investidura em cargos públicos.

Nesse sentido, há uma estrutura[2] na qual o representante é eleito, inserido no contexto da Administração Pública e passa a nomear pessoas de sua confiança para atuarem em funções relevantes e em cargos de comissão. Não pensar nessas nomeações é não dar a atenção necessária a uma função importante do representante, que traz uma série de consequências: o representante eleito aparelha a máquina estatal de diversos modos, ou seja, com pessoas capacitadas ou não para os cargos, sejam pessoas vinculadas ao seu partido ou à sua base aliada, ou mesmo nomeia pessoas sem vínculo algum.

A priori, o ato discricionário de nomeação não significa necessariamente que este esteja eivado de irregularidades e trará malefícios para a Administração Pública, com negociações e barganhas políticas. No entanto, aponta que é uma porta de facilitação e poderá vir a criar vínculos de lealdade, e, portanto, é preciso avaliar o alto número de cargos nomeados e a falta de critérios objetivos de nomeação como possíveis fatores de facilitação da corrupção.

(iii) A homogeneidade da política brasileira e o processo de sub-representação, no sistema político eleitoral, de grupos que são maioria da população e a consequente exclusão dessa maioria da população das decisões políticas trazem impactos inegáveis.

A Constituição de 1988 objetivou romper com a falta de participação popular, cuja atuação havia sido enfraquecida na ditadura militar e, por isso, endossa o valor do pluralismo político (artigo 1o, inciso V); afirma o direito de organização e participação em partidos políticos; introduz a iniciativa popular de lei (artigo 14, inciso III); além de munir os cidadãos e seus substitutos processuais de instrumentos como a ação popular (artigo 5o, inciso LXXIII), ação de impugnação de mandato eleitoral (artigo 14, §§ 10 e 11º) e ação civil pública (artigo 129, inciso III), por exemplo.

No entanto, ao contrário de citados dispositivos, o que se vê na prática é a reduzida participação popular[3], marcada pela sub-representação política de grupos que são maioria da população – como mulheres e negros e pardos. Somado a esta sub-representatividade está a de grupos “minoritários” como população indígena e população jovem.

Ademais, existe um alto número de parlamentares pertencentes a famílias de políticos (os chamados “clãs políticos”), propiciando a perpetuação de famílias no poder, um status quo de muitos anos, o qual é difícil de quebrar.

Nesse sentido, é preciso questionar de que modo esses fatores não propiciam um cenário favorável para a corrupção. Isso porque, se a corrupção é marcada pela ruptura da supremacia do interesse coletivo sobre o privado, há que se questionar de que modo a política homogênea brasileira não propicia a lógica da prevalência do interesse privado.

Em outras palavras, ao fortalecer, ou ao menos manter intactas, as barreiras ao ingresso de grupos sub-representados, o Parlamento permite que se perpetuem no poder indivíduos que representam os interesses de poucos, em detrimento dos interesses de muitos. Dessa forma, alimenta-se a lógica do desvirtuamento do interesse coletivo em favor de interesses privados. Como consequência, mais uma vez são privilegiados interesses privados, cujos representantes se perpetuam como hegemônicos no campo da tomada de decisões.

Os fatores acima enumerados são apenas exemplos de falhas do sistema político-eleitoral brasileiro, que permite profundas distorções ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e se apresenta como ambiente propício à proliferação do fenômeno da corrupção, que, reitera-se, é sistêmica e generalizada.

Combate à corrupção
Primeiramente, há que se reconhecer a corrupção como uma questão política de alta complexidade, prioridade e de extrema importância à própria consolidação democrática. Isso porque, multifacetado, o fenômeno da corrupção encontra meios de se estabelecer e criar raízes profundas.

Há que se enfrentar o desafio de lançar pilares de combate à corrupção, sob a perspectiva internacional, constitucional e infraconstitucional.

O combate à corrupção, deve se pautar[4] no fortalecimento de medidas de prevenção e de repressão; cooperação internacional; recuperação e restituição dos bens e valores; e esforços conjuntos dos Poderes e instituições para implementação de medidas de combate à corrupção. Estas medidas podem ser abordadas em dois pilares principais: prevenção e repressão.

(i) Por atuação preventiva entende-se aquelas que buscam impedir e dissuadir o comportamento tido como corrupto, como a prestação de contas (accountability) e o controle e monitoramento dos atos da Administração Pública.

Observe-se que a cooperação internacional e os esforços para a implementação das normativas nacional e internacional são englobadas na prevenção -- por permitirem maior efetividade às medidas preventivas pautadas na fiscalização e monitoramento quando em cooperação com organismos internacionais e outros Países.

Em âmbito internacional e constitucional, há normativa que prevê – ao menos em tese - mecanismos de participação da sociedade no controle da coisa pública[5]. Conforme a Constituição Federal, a Administração deve ser submetida à fiscalização de toda ordem: contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Ressalte-se que medidas preventivas estão em constante construção e podem surgir a partir de diversas fontes, o que se mostra especialmente relevante para o fortalecimento da democracia. Nesse sentido, algumas iniciativas merecem menção, como a vedação ao nepotismo, principalmente por meio da Resolução 7 de 2005 do Conselho Nacional de Justiça, que baniu as práticas de nepotismo do Poder Judiciário. E a chamada “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar 135 de 2010) que inclui novas hipóteses de inelegibilidade, visando proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

O que esses exemplos mostram é que existe, ainda que de maneira incipiente, a vontade política de determinados atores da sociedade brasileira no sentido de construir um sistema de prevenção à corrupção.

(ii) A atuação repressiva de combate à corrupção, por sua vez, encontra guarida nas responsabilizações: civil e administrativa, política e penal. As medidas repressivas abrangem, também, a recuperação dos valores, ilicitamente apropriados da Administração.

Nota-se que as medidas de responsabilização, além de contribuir para reduzir a percepção de impunidade e ineficiência estatal, devem ser acompanhadas de reparação, sendo cabível a responsabilização de pessoas físicas, quanto de pessoas jurídicas.

A responsabilização encontra guarida em alguns mecanismos legislativos, em âmbito constitucional e infraconstitucional. E o que se vê é que a legislação vem buscando se aprimorar, com a edição de leis[6] que buscam mecanismos mais eficientes.

Estratégias preventivas e repressivas são, portanto, essenciais ao eficaz enfrentamento da corrupção, como fenômeno complexo e multifacetado. O combate à corrupção surge como imperativo ético-jurídico-político ao resgate da força normativa da Constituição, de sua racionalidade, de sua principiologia e de seus valores estruturantes. Surge como condição, requisito e pressuposto à supremacia do interesse público, à observância do espírito republicano, ao respeito ao direitos e garantias e à própria prevalência da dignidade humana. Enfrentar a corrupção requer o amadurecimento democrático e a necessária mudança da cultura política do Brasil, na luta por maior transparência, ética, accountability, controle público e fortalecimento institucional, no marco de um Estado Democrático de Direito.



[1] STF; ADI 4650/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/09/2015.


[2] Aprofundamos referida análise no artigo original.


[3] Os dados referente a participação política e “clãs políticos” estão elencados na versão original do artigo.


[4] Reformas estruturais são necessárias, a literatura especializada aponta reformas institucionais, abrangendo reforma política, do sistema judiciário e reforma administrativa. Ainda, aponta reformas econômicas, as quais se concentram em reforma fiscal e do sistema tributário. No entanto, o objetivo do artigo é propor medidas de prevenção e repressão que podem ser extraídas do nosso ordenamento jurídico vigente.


[5] As medidas foram melhor explicitadas na versão original do artigo, na presente versão apenas foram ventiladas.


[6] Referidas leis foram tratadas na versão original do artigo.

*Artigo publicado originalmente na Revista dos Tribunais, volume 967/2016, edição Maio/2016, e disponível na Revista dos Tribunais Online Essencial. Leitores da ConJur têm 80% de desconto na assinatura da ferramenta — clique aqui para mais informações.



Flávia Piovesan é procuradora do estado de São Paulo e professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000); do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005); do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007; 2008; e 2015); e Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg - 2009-2014).

Victoriana Leonora Corte Gonzaga é advogada e professora assistente no curso de Direito Constitucional na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2016, 7h33

Bloqueio da internet banda larga despreza normas de Direito brasileiras

Por Lindojon Gerônimo Bezerra dos Santos


Em seus escritos, o filósofo Michael Sandel nos leva a refletir sobre como há justiça em tempos de conflitos sociais e econômicos tão evidentes e, em uma de suas obras, assevera que “a ganância excessiva é, portanto, um vício que a boa sociedade deve procurar desencorajar”[1].

Trazendo esse raciocínio para o momento atual, especialmente no que se refere ao bloqueio da internet devido à limitação ao acesso de dados, a mensagem subliminar das operadoras que chega até a sociedade de consumo brasileira — e aí, então, a afirmação de Sandel vem bem a calhar — indica que, para não se ver privado desse serviço a uma determinada altura do mês, será preciso pagar mais, muito mais!

Por isso, é fundamental a clareza jurídica quanto a essa prática, a fim de que se possa ter um embasamento fundamentado para afirmar se ela é condizente com o ordenamento jurídico vigente ou se vilipendia as normas brasileiras.

No Brasil, dentre os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga (PNBL), estão acelerar o desenvolvimento econômico e social; promover a inclusão digital; reduzir as desigualdades social e regional; promover a geração de emprego e renda; ampliar os serviços de governo eletrônico e facilitar aos cidadãos o uso dos serviços do Estado; promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de informação; e aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras[2].

Não por outra razão, o famigerado Marco Civil da Internet estabelece a finalidade social da rede como ponto nodal do uso da internet no Brasil[3].

A União Internacional de Telecomunicações (UIT), juntamente com a Assembleia-Geral das Nações Unidas, quer difundir o acesso e a utilização das tecnologias de informação e comunicação (TICs), por entender o caráter delas de provedoras de acesso à educação, serviços de saúde, de monitoramento ambiental e, inclusive, de empoderamento feminino[4]. A mulher, durante séculos, foi colocada à margem das evoluções sociais, tendo papel apenas coadjuvante. Com o passar dos tempos e o amadurecimento intelectual da sociedade, foi verificada a necessidade de ela assumir seu real papel na sociedade. Em tempos de igualdade material entre homens e mulheres, em que elas são protagonistas da mesma forma que eles, as políticas públicas direcionadas a confirmar esse protagonismo feminino estão cada vez mais fortes e em evidência. Assim, possibilitar o acesso irrestrito à internet e a toda a informação nela inserida é garantir que todos, homens e mulheres, tenham acesso ao conhecimento, e, em especial, no caso das mulheres, reforçar o seu poder dentro da sociedade. A mulher que é igual, que tem direitos iguais e que merece ser tratada igual.

Soma-se a isso o fato de que inúmeros estudantes em nosso país se utilizam da internet para estudar a distância, por meio das plataformas de ensino a distância (EaD).

Define-se, assim, um alcance social incomensurável da internet.

Segundo Casado, “a busca da construção de uma sociedade livre justa e solidária, dentro de uma sociedade de massas, de consumo incentivado e forçoso, aproxima-se da utopia, mas jamais pode deixar de ser a meta principal do Estado brasileiro”[5].

O direito do consumidor fundado nesse direito analítico, que visa identificar o consumidor[6] antes de definir a qualidade de sua proteção, não parece razoável no modelo de mercado existente no Brasil. Por vezes, equivocadamente, alguns juristas têm sustentado esse posicionamento[7]. No entanto, é importante relacionar que tais posições não se sustentam em nosso país, mas, na Europa, já são praticadas; prudencialmente, deve-se levar em consideração que o consumidor europeu tem outras peculiaridades, advindas de uma cultura de consumo e relações contratuais diversas da nossa. Os consumidores europeus apresentam-se divididos, de acordo com a necessidade de suas proteções, i.e., o consumidor descuidado, o consumidor com poder de negociação inferior, e o consumidor leigo[8].

Notadamente, o Estado deve proteger essa classe de vulneráveis, os consumidores, independentemente da sua condição financeira ou intelectual, pois, quando o legislador constituinte brasileiro alçou ao patamar de direito fundamental a proteção do consumidor[9], o fez pensando no desequilíbrio jurídico da relação de consumo.

O consumidor, ao pactuar com uma operadora de serviços de internet banda larga fixa, age em boa-fé objetiva[10], imaginando contratar um serviço de internet em que a variável onerosa é apenas a velocidade da conexão. No entanto, surpreende-se com outra variável — a quantidade de dados trafegados —, o que difere atualmente dos serviços de internet móvel, no qual existem as duas variáveis: velocidade de conexão e quantidade de dados trafegados.

Não pode a fornecedora se valer do momento de inclusão digital e social por que passa a sociedade brasileira para se aproveitar dessa situação e impingir cobrança desarrazoada, criando barreiras inexistentes. Essas condutas perpetradas por algumas operadoras de serviço de internet banda larga fixa podem configurar vilipêndio à função social do contrato[11] e à legislação infraconstitucional.

Assim, convém estabelecer que suspender a internet ou mesmo diminuir a velocidade da conexão, em razão de o consumidor, usuário da internet banda larga, atingir um limite prefixado pela operadora, viola frontalmente as normas de Direito do Consumidor vigentes[12].

O desenvolvimento da sociedade de consumo entrelaçada com a sociedade da informação roga por práticas que propiciem o acesso de todos a esse novo mundo, o mundo digital. Nas palavras de nossa aclamada professora Cláudia Lima Marques, a sociedade de consumo, mais do que solidária, precisa ser fraterna em suas relações jurídicas para tentar alcançar o equilíbrio dessa balança desigual, pendulada de fornecedores e consumidores.



[1] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. trad. de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 16.
[2] Conforme Decreto 7.175/2010.
[3] Artigo 2º, da Lei 12.965/2014. A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (…) VI - a finalidade social da rede.
[4] Disponível em: <https://nacoesunidas.org/agencia-da-onu-realiza-reuniao-de-alto-nivel-para-debater-avancos-na-difusao-de-tecnologias-digitais/>. Acesso em 23/4/2016).
[5] CASADO, Márcio Mello. Os princípios fundamentais como ponto de partida para uma primeira análise do sobre-endividamento. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 33, 2000, p. 43.
[6] De acordo com a Lei 8.078/90, entende-se como conceito de consumidor aquele previsto no seu artigo 2º: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Contudo, esse é apenas um dos conceitos de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor, também chamado de conceito padrão, standard ou stricto sensu. Existem outros conceitos de consumidor presentes nesse mesmo código, todavia espalhados e dispersos. São os conceitos de consumidor equiparado, previstos: Art. 2º, parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 17: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Art. 29: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (BRASIL, 1990, não paginado).
Quando o texto legislativo se refere a destinatário final, existem três correntes doutrinárias a respeito do assunto: as teorias maximalista, finalista, e mista. A teoria maximalista ou objetiva estabelece que o consumidor, enquanto destinatário final, seria o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem (GARCIA, 2014). Já na teoria finalista, define-se em razão da necessidade de que não haja, sob hipótese alguma, a continuidade da cadeia produtiva, tendendo a não admitir aquisição ou utilização de produto ou serviço que de alguma forma propicie a continuidade da atividade econômica, ainda que indiretamente, em razão do bem, afastando para essa finalidade o Código de Defesa do Consumidor em razão de insumos e bens de produção (GARCIA, 2014). Apresentam-se, na doutrina brasileira, as considerações do ilustre catedrático Miragem (2012, p. 131), esclarecendo que existe também a teoria do finalismo aprofundado, “que resulta do desenvolvimento, sobretudo, pela jurisprudência, de critérios mais exatos para a extensão conceitual, por equiparação, dos conceitos estabelecidos pelo CDC”. Continua Miragem (op. cit.) elucidando que essa interpretação deve seguir dois parâmetros fundamentais, sendo o primeiro observando “que a extensão do conceito de consumidor por equiparação é medida excepcional no regime do CDC [Código de Defesa do Consumidor]”; e, segundo, que o reconhecimento da vulnerabilidade dessa parte que pretende ser considerada consumidora equiparada é requisito essencial para estender o conceito por meio da equiparação legal, com previsão no CDC. É de clareza solar o magistério da insigne professora Cláudia Lima Marques (2013, p. 118): “O novo direito dos contratos procura evitar este desequilíbrio [entre a presunção de vulnerabilidade e a equidade contratual], procura a equidade contratual”. Acrescentando que “por vezes o profissional é um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia, que não pode impor suas condições contratuais para o [seu] fornecedor (…). Nestes (…) casos, pode haver uma exceção à regra geral: o profissional pode também ser 'vulnerável'”.
Assim, nos ensina com maestria Marques (2009) que a conceituação do consumidor se verificará em razão da sua vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, fática ou informacional.
[7] Recomenda-se, vivamente, a leitura do artigo Código de Defesa do Consumidor não é expressão de paternalismo jurídico, de autoria da renomada professora decana de Direito Econômico da UFMG e presidente do Brasilcon, Amanda Flávio de Oliveira, publicado nesta coluna, em 2 de março de 2016.
[8] GRUNDMANN, Stefan. A proteção funcional do consumidor: novos modelos de consumidor à luz de teorias recentes. Revista Brasileira de Direito do Consumidor 101, São Paulo, set.-out. 2015, p. 22.
[9] Nesse sentido, brilhantemente explica Bruno Miragem: “O constituinte brasileiro, afeito a esta constatação [de Robert Alexy afirmando que os direitos humanos só podem desenvolver seu pleno vigor quando garantidos por normas de direito positivo], não apenas garantiu os direitos do consumidor como direito e princípio fundamental, como determinou ao legislador a realização de um sistema com caráter normativo, que garantisse a proteção estabelecida pela Constituição (Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012).
[10] Com relação à diferença entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, muito bem pontua Marco Antonio Zanellato, em artigo publicado na Edição Especial Centenária da Revista de Direito do Consumidor, intitulado Modernamente a boa-fé é vista de forma bipartida (boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva). Tal entendimento surgiu, fundamentalmente, com base na interpretação dos parágrafos 157 e 242, do Código Civil alemão, de 1900, desenvolvida ao longo do século passado, desde os anos 30 ou 40 até os dias atuais. (…) A boa-fé subjetiva, conforme já sedimentado na doutrina, é a que se funda no erro ou na ignorância da verdadeira situação jurídica. Diz-se, por isso, que o erro ou a ignorância funcionam como pressupostos da crença do sujeito (da relação jurídica) na validade do ato ou da conduta humana. O erro ou a ignorância levam a pessoa a crer que se está comportando conforme ao Direito. (…) A boa-fé objetiva não comporta uma interpretação-aplicação clássica. (...) Na aplicação ou concretização da boa-fé, não se exerce o processo de subsunção, ou seja, o procedimento de enquadramento do fato concreto na hipótese prevista na lei, em abstrato. Fala-se, assim, em um conceito carecido de valorações, ou vazio de conteúdo, não obstante a sua linguagem grandiloquente” (ZANELLATO, Marco Antonio. Boa-fé objetiva: formas de expressão e aplicações. Revista Brasileira de Direito do Consumidor 100, São Paulo, jul.-ago. 2015, p. 144/148).
[11] Nesse sentido, temos o Enunciado 21 (A função social do contrato, prevista no artigo 421, do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito) e o Enunciado 431 (A violação do artigo 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais), ambos da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Como assevera Flávio Tartuce: as Jornadas de Direito Civil surgiram por iniciativa do então ministro do Superior Tribunal de Justiça e jurista Ruy Rosado de Aguiar. A partir da experiência argentina, foi adotado um sistema de aprovação de enunciados, visando a elucidar o conteúdo do então novo Código Civil brasileiro. Os enunciados aprovados constituem um seguro roteiro de interpretação do Código Civil de 2002, representando uma tentativa de preenchimento das inúmeras cláusulas gerais consagradas pela nova codificação privada (in: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121820021/a-volta-das-jornadas-de-direito-civil>).
[12] Nesse sentido, a lição do insigne jurista Cristiano Schmitt: “o controle das cláusulas abusivas destina-se a concretizar os ditames legais voltados para a garantia da harmonia nas relações de consumo e para a proteção do consumidor, a fim de conter o excessivo poder econômico da empresa, e por outro lado, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa, seja em contratos de adesão e similares, seja em contratos paritários” (SCHIMITT, Cristiano. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 163).



Lindojon Gerônimo Bezerra dos Santos é coordenador da Comissão de Professores de Direito do Consumidor do Brasilcon.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2016, 8h00

Liminar suspende ações e execuções contra a Oi por 180 dias

O pedido de recuperação judicial da Oi ainda não foi aprovado, mas já está decidido que a empresa não poderá ser acionada ou executada na Justiça pelos próximos 180 dias. A decisão liminar foi proferida pelo juiz Fernando Cesar Ferreira Viana, da 7ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Reprodução

A Oi também está dispensada de apresentar certidões negativas, incluindo comprovantes de ausência de débitos referentes às receitas administradas pela Anatel e de distribuição de pedidos de falência e recuperação judicial. Na decisão, Viana destacou que o entendimento considerou o quesito da proporcionalidade, instituído pela Constituição.

“Observar-se-á o princípio da proporcionalidade, para então mitigar a aplicação do art. 52, II da LRF, a fim de que seja obstada a necessidade da apresentação da CND. Aplica-se, o binômio meio-fim”, disse o juiz. Segundo ele, a medida é adequada porque tenta garantir acesso aos meios para recuperação judicial, mantendo, assim, os contratos já firmados com o poder público, e permite a formalização de novos acordos.

O juiz destaca que sem a medida não há outra forma de o Grupo Oi manter seus contratos de concessão com o poder público. Disse ainda que a blindagem dada à Oi atende ao interesse comum geral por manter o emprego e a renda. “Não se pretende com isso buscar a qualquer custo a recuperação das empresas. Pelo contrário, deve o julgador estar atento ao que lhe é apresentado e, com base nos documentos consignados, sopesar a viabilidade ou não da continuidade da sociedade empresária, que busca socorro à luz da nova lei.”

Com 70 milhões de clientes, a Oi é a maior prestadora de serviços de telefonia fixa do Brasil, tem 47,8 milhões clientes de telefonia móvel (dados de março de 2016); 8,7 milhões de acessos à internet banda larga; 1,2 milhões de assinaturas de TV e 2 milhões de pontos de Wi-Fi. O grupo também emprega 138 mil pessoas, 37 mil apenas no Rio de Janeiro. No pedido liminar, a empresa destacou que qualquer sanção aplicada contra ela pode resultar em interrupção de seus serviços, o que teria “efeitos catastróficos” devido ramo estratégico da economia em que atua.

A Oi também justifica a necessidade da liminar alegando que o pedido de recuperação judicial poderá afetar os contratos vigentes, pois muitos têm cláusulas de quebra em caso de eventual reestruturação de dívidas frente à Justiça. De acordo com a empresa, a abertura do processo de provocará reações dos seus credores e parceiros que podem inviabilizar o pedido e diminuir os ativos do grupo.

Para Viana, os argumentos são consistentes, ainda mais porque os serviços contratados pelo poder público já foram prestados. Explicou ainda que como o caso analisado não trata de novos contratos, mas sim de receber pelo que já foi feito, a apresentação de certidões negativas não é algo tão necessário. “Parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o poder público.”

“Malgrado o descumprimento da cláusula de regularidade fiscal possa até ensejar, eventualmente e se for o caso, a rescisão do contrato, não poderá haver a retenção de pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados. Isso porque nem o artigo 87 da Lei 8.666/1993 nem o item 7.3. do Decreto 2.745/1998, preveem a retenção do pagamento pelo serviços prestados como sanção pelo alegado defeito comportamental”, complementou.

Viana argumentou que as permissões concedidas à Oi são embasadas no fato de a crise anunciada ser econômica, podendo ser resolvida com a execução das soluções que serão apresentadas no plano de recuperação e com a continuidade na prestação dos serviços oferecidos pelo grupo de telecomunicação.

“Considero que a medida é perfeitamente possível de ser conferida em sede de recuperação judicial, a partir do momento em que não se trata de isenção ou moratória fiscal — matéria não afeta ao juízo da recuperação, mas sim, tutela de direito com fulcro nos princípios acima elencados, a possibilitar de maneira plena e absoluta a efetivação do procedimento de recuperação judicial prevista no ordenamento jurídico pátrio.”

Clique aqui para ler a decisão liminar.



Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2016, 16h32

Empresa que não conseguiu cumprir reserva legal de vagas para pessoas com deficiência é absolvida de pagar danos morais coletivos

A Turma Recursal de Juiz de Fora, em voto da relatoria do desembargador Luiz Antônio de Paula Iennaco, julgou favoravelmente o recurso apresentando por uma empresa de transporte, excluindo a condenação que lhe foi imposta por ter descumprido determinação legal de reserva de vagas para pessoas com deficiência.

A lei descumprida prevê que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiências (artigo 93 da Lei nº 8.213/91).

O juiz de 1º grau considerou que a empresa não empreendeu todos os esforços necessários ao preenchimento das vagas destinadas às pessoas com deficiência. Mas, ao examinar o recurso da empresa, o relator adotou entendimento diverso. Isso porque, na sua visão, a empresa comprovou que as diligências visando buscar trabalhadores interessados nas vagas e aptos a exercer funções em seu quadro de pessoal viram-se frustradas por motivos alheios à sua vontade.

Como observou o julgador, o Estado ainda não implementou uma política pública de inclusão social do deficiente físico, razão pela qual considera insustentável a forma como o Ministério Público e a Superintendência Regional do Trabalho vêm impondo às empresas a contratação de deficientes, mesmo que não haja no mercado de trabalho profissionais capacitados para exercer as funções existentes na empresa.

Para o julgador, a prova oral e documental produzida, dentre ela anúncios em jornal de circulação local e ofícios às entidades de apoio e atendimento à pessoa com deficiência, revelou empenho da empresa em buscar pessoas com deficiência qualificadas para o atendimento da cota legal. O insucesso da busca, segundo avaliou, demonstra uma verdadeira impossibilidade material de cumprimento da regra. Assim, não haveria como punir a empresa. O julgador acrescentou que depoimentos testemunhais confirmam a tese patronal acerca do desinteresse dos candidatos às vagas oferecidas, especialmente quando tomam conhecimento das condições e salário oferecidos.

Nesse cenário, o julgador desonerou a empresa das obrigações de fazer e não fazer impostas, absolvendo-a da condenação referente ao pagamento de indenização por dano moral coletivo. O entendimento foi acompanhado pela maioria da Turma julgadora. ( 0000175-89.2014.5.03.0035 ED )

Fonte: TRT3