A Constituição não é o que STF diz que ela é ou quer que ela seja

* Texto produzido pelos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNICAP.

No último dia 25 de novembro, o país acordou com a notícia de que o Supremo Tribunal Federal, através de sua 2ª Turma, decretara a prisão do senador Delcídio do Amaral. Sem dúvida, é um fato emblemático. Muitos aplaudiram a decisão da Corte, que foi vista como um importante gesto de combate à impunidade em relação aos delitos cometidos por importantes atores da classe política. Alguns ministros vocalizaram o que há muito tempo está na garganta de muitos brasileiros. O ministro Celso de Mello foi enfático ao afirmar: “É preciso esmagar e destruir com todo o peso da lei esses agentes criminosos que atentaram contra as leis penais da República e contra os sentimentos de moralidade e de decência do povo brasileiro”. Por sua vez, a ministra Cármen Lúcia bradou: “Quero avisar que o crime não vencerá a Justiça. A decepção não pode vencer a vontade de acertar no espaço público. Não se confunde imunidade com impunidade. A Constituição não permite a impunidade a quem quer que seja”.

Ainda no mesmo dia, por uma esmagadora maioria, o Senado confirmou a prisão, mantendo a decisão do STF. A respeito desse singular episódio de nossa história político-constitucional, convém destacar alguns aspectos que nos parecem relevantes. Antes de tudo, é preciso deixar claro que os crimes imputados ao senador Delcídio do Amaral são gravíssimos e devem ser apurados. Uma vez comprovada ocorrência desses crimes e sua culpa, assegurando-lhe o devido processo legal, o senador deve ser responsabilizado conforme nossa legislação. Nem mais, nem menos.

É de amplo conhecimento que a Constituição estabelece um conjunto de regras que compõem o chamado “Estatuto dos Congressistas”. Dentre elas, encontram-se a inviolabilidade, as imunidades e a prerrogativa de foro, tidas como garantias institucionais para assegurar independência do membro do Congresso Nacional no exercício do mandato parlamentar. Historicamente, tais prerrogativas visam resguardar os representantes eleitos de perseguições, investidas ou retaliações, especialmente perpetradas pelo Governo, as quais pudessem comprometer a adequada realização das atribuições inerentes ao cargo eletivo. Nesse sentido, a Emenda Constitucional 35/2001 criou a imunidade formal quanto à prisão, pela qual “os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (artigo 53, §2º, CF).

A única exceção a tal regra diz respeito à prisão decorrente de decisão condenatória transitada em julgado. Afora esta situação, a Constituição veda, taxativamente, qualquer modalidade de prisão, a não ser aquela proveniente de flagrante de crime inafiançável. Exige-se, portanto, a presença de dois requisitos: flagrância e crime inafiançável. Isso não significa que um parlamentar não venha a responder criminalmente durante seu mandato. Aliás, muitos dos congressistas eleitos para o exercício do presente mandato encontram-se atualmente na posição de réus em ações penais. Não podem, contudo, em decorrência das imunidades, sofrer prisões processuais, respondendo ao processo judicial em liberdade. Logo, aplicar a regra da imunidade formal quanto à prisão não é sinônimo de impunidade, pois ela não representa qualquer obstáculo ao andamento da ação penal e, caso o parlamentar venha a ser condenado, deverá cumprir a pena estabelecida. Apenas não podem ser presos preventivamente e tampouco temporariamente.

Por essa razão, a decisão do STF causou estranheza a boa parte dos professores de Direito Constitucional e de Ciências Criminais, acostumados a ensinar aos seus alunos que deputados e senadores apenas podem ser presos em flagrante delito de crime inafiançável. Diante de perguntas dos alunos, esses docentes estavam habituados a explicar que a regra visava impedir que prisões processuais pudessem ser usadas para desestabilizar ou impedir a representação e que era um custo que a democracia assumia. Não há, na Constituição, qualquer espaço para prisões cautelares de parlamentares. O texto é enfático na restrição e não deixa margem para interpretações extensivas. Ao contrário, a Constituição determina que a imunidade subsiste, inclusive, durante uma situação excepcional como o Estado de Sítio (artigo 53, § 8º, CF), o que demonstra ser temerária qualquer relativização da garantia constitucional em época de normalidade institucional.

É evidente que a imunidade, na dimensão em que foi constitucionalizada, pode ser usada de forma distorcida, assim como outras garantias também podem. A crítica, no entanto, em relação às imunidades, precisa resultar em propostas de alteração do texto constitucional e em pressão política para que o texto seja revisto. E isto já ocorreu em relação à outra modalidade de imunidade parlamentar. De fato, inicialmente, a Constituição previa que o STF apenas poderia iniciar ação penal contra parlamentar no curso do mandato mediante licença prévia da Casa Legislativa. Na prática, porém, essa prerrogativa levou a um sem número de episódios, muitas vezes impulsionados por razões corporativistas, em que o Parlamento simplesmente silenciava diante do pedido feito pela Corte para iniciar alguma ação penal. O tribunal ficava de mãos atadas, pois nada podia fazer sem a autorização do Parlamento. A distorção da imunidade parlamentar, à época, não serviu de justificativa para o STF ignorar o preceito constitucional ainda vigente. Ao contrário, a crítica severa ao instituto fez com que a exigência de licença prévia fosse posteriormente revogada pela EC 35/2001, que deu nova redação ao artigo 53, § 3º. Portanto, se a imunidade formal quanto à prisão, outrora justificada para proteger a liberdade de locomoção do parlamentar contra prisões arbitrárias, perdeu sua razão de existir em um ambiente de estabilidade democrática, nada impede que seja modificada pelo processo de reforma constitucional. Porém, até que isso ocorra, a regra não pode ser ignorada, não devendo ser decretada prisão preventiva contra congressista. Cuida-se, tão-somente, de respeito à legalidade constitucional.

Outrossim, poder-se-ia pensar fazer uso do conhecido método da ponderação para afastar a aplicação do artigo 53, §2º , da CF, em nome de algum princípio constitucional. Todavia, a ponderação, quando adequadamente utilizada, pressupõe um conflito entre princípios, o que não é o caso, pois o preceito constitucional que proíbe a prisão preventiva de parlamentar é uma norma-regra, submetida não a sopesamentos e sim à logica do tudo ou nada. É dizer, ou estão presentes os requisitos constitucionais que autorizam a prisão, e esta pode ser decretada, ou não estão presentes, e, neste caso, não são legítimos giros hermenêuticos para promover interpretações extravagantes. Curiosamente, a corte possui precedentes que reconhecem a aplicação da citada imunidade mesmo para obstar prisões civis por descumprimento de pagamento de pensões alimentícias, situação que sequer guarda relação com a atividade pública de parlamentar. E, não obstante, a regra é aplicada também a esses casos, pois apenas pode haver prisão em caso de flagrante de crime inafiançável. Portanto, o que se deve evitar aqui é a utilização equivocada do método da ponderação para criar uma falsa justificação buscando afastar a aplicação de comando constitucional vigente. Infelizmente, muitos têm sido os casos em que a ponderação é empregada como válvula de escape para que o juiz decida com base em preferências pessoais, configurando um decisionismo que deve ser combatido com veemência.

Na presente situação, um crime afiançável — no caso, o de organização criminosa (artigo 2°, § 1° da Lei 12.850/2013) — foi, com a decisão, transformado em inafiançável com uma errônea e indevida aplicação de dispositivos processuais penais e sob o argumento de que “o tom absolutista de proibição da prisão cautelar [...] não se coaduna com o modo de ser do próprio sistema constitucional. Se não são absolutos sequer os direitos fundamentais, não faz sentido que seja absoluta a prerrogativa parlamentar de imunidade à prisão cautelar”. Os delitos caracterizados como inafiançáveis são apenas aqueles dispostos na Constituição e no Código de Processo Penal: racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. O senador Delcídio do Amaral foi preso pelo delito de organização criminosa, afiançável, portanto, já que fora do rol antes mencionado. O artigo 324, que serviu de alicerce à decisão do STF, apenas informa que, no caso de delitos afiançáveis, a fiança não será concedida quando cabível a prisão preventiva — por óbvio!

Em suma, o senador foi preso em flagrante pela prática de um delito afiançável, violando frontalmente a regra proibitória constitucional.

É compreensível que, a partir de todo um clamor social e de uma sensação de descontentamento da opinião pública diante de sucessivos escândalos de corrupção, faz crescer, em certa medida, a ânsia pela punição exemplar daqueles que ocupam importantes cargos na vida política do país e que protagonizam a instrumentalização das instituições para fins privados. A crença no caráter exemplar da reação punitiva, aliada ao problema de perpetuação de um Estado patrimonialista, nos leva a aceitar um discurso legitimador de decisões como a que foi tomada pelo STF. Todavia, a punição, a qualquer custo, e passando por cima das leis e da própria Constituição, antes de ser o remédio para o problema, pode se transformar em perigoso veneno em desfavor das liberdades públicas. A missão institucional do STF, o que vale para o Poder Judiciário em geral, não é atuar como uma espécie de “justiceiro”. Ser o “guardião da Constituição” pressupõe um compromisso em defendê-la, seja em seus elementos virtuosos , seja em tantos outros que merecem aperfeiçoamentos. Porém, sob o pretexto de “fazer justiça”, o Poder Judiciário não pode ir de encontro precisamente àquilo que lhe compete defender e seguir intransigentemente: a Constituição.

E nesse caso, a manipulação política de preceitos fundamentais não é admissível no Estado de Direito. A lógica é a mesma para o que se busca denominar de punição exemplar em casos de corrupção, assim como para os mais comuns clientes desse sistema — negros e negras, pobres e periféricos. O fato é que essa punição moralizadora assumida pelo sistema punitivo acaba por eleger bodes expiatórios, independente da ideologia político-partidária que a inspire. Esta cautela busca afastar o estigma da seletividade do Sistema de Justiça Criminal, revitalizando-o em sua perspectiva retributiva, seja para a definição do punitivismo comum, aquele que recai sobre os mais vulneráveis, seja para os próprios atores das agências de poder criminalizante.

Por isso, a indignação não pode ser seletiva. Ainda nesse mês de novembro, o STF relativizou a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, autorizando a invasão em residências sem ordem judicial, para posterior validação judicial (RE 603.616). Nesse caso, a maleabilidade constitucional recaiu sobre o pedido de um cidadão pobre, acusado de tráfico de entorpecentes.

A decisão causou também espécie em criminólogos e defensores de direitos humanos, que vêm denunciando as chamadas ‘entradas forçadas’ ou ‘franqueadas’ por parte das forças de segurança nas casas de moradores e moradoras das periferias brasileiras. Naqueles bairros, certo “estado de exceção permanente” parece se perpetuar no métier da segurança pública e o que o STF fez foi, tão-somente, reforçar e autorizar essas práticas.

Ante o cenário de perpetuação de um Estado de Polícia, o direito positivo é uma barreira de contenção possível, inobstante frágil, dado o certo de grau de indeterminação semântica que possui. Porém, ele não é totalmente indeterminado. A Constituição não pode ser vista pelo intérprete, sobretudo pelo STF, como um repertório de palavras vazias aguardando construções de sentido arbitrariamente formuladas. O direito legislado, incluindo o próprio texto constitucional, não é um cheque em branco dado ao juiz constitucional. Em uma Democracia Constitucional, a Constituição não é o que STF diz que ela é ou quer que ela seja. Do contrário, somos forçados a reconhecer que não dispomos de parâmetros minimamente objetivos e racionais para identificar o direito democraticamente produzido, pois tudo é reduzido ao que juiz pensa sobre o direito.

Além disso, e, desta feita, seguindo o que determina a CF, o STF comunicou sua decisão ao Senado dentro do prazo de vinte e quatro horas. Quando a CF afirma que cabe ao Senado resolver sobre a prisão, isso significa que ele possui autonomia para deliberar sobre manutenção ou não da prisão. Trata-se de uma avaliação acentuadamente política, como não seria diferente, em se tratando de uma Casa Legislativa. De forma curiosa, alguns Senadores, na sessão em que se resolvia sobre a prisão, defenderam que não poderiam ir de encontro à decisão do STF. Ora, é razoável que, por razões as mais diversas, o Senado optasse por manter a prisão, alinhando-se à decisão da corte. Porém, afirmar que deve seguir a decisão do STF é renunciar à própria função de contrapeso que a Constituição lhe atribuiu, o que represente uma diminuição institucional da casa.

Também causa estranheza quando uma corte da envergadura do STF se utiliza de expedientes retóricos para transmitir lições à sociedade. O uso de frases impactantes, com conteúdos de elevado apelo moral e ético, busca apenas criar uma imagem perante o senso comum de que o tribunal se encontra num patamar moral superior às demais instituições e que pode, lá do alto, apontar, implacavelmente, os desvios dos outros. Essas fundamentações maximalistas poucos acrescentam à consistência e legitimidade de seus acórdãos, até porque não integram sua ratio decidendi.

Melhor seria que o STF reafirmasse seu papel de defensor da ordem constitucional, decidindo com base na constituição, e não apesar dela. E para qualquer cidadão que dele demande, seja o senador da República, na prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar; da seja o pobre periférico, na garantia da inviolabilidade de domicílio. Já terá feito muito. E terá dado sua real e significativa contribuição para a nossa democracia.

Portanto, entendemos que a decisão da corte é frágil, porque destoa da literalidade do texto constitucional, ignora toda a construção doutrinária em torno da imunidade formal e surpreende a própria narrativa de seus precedentes. Aceitar, de forma tranquila, que decisões como essa sejam isentas de crítica é tornar a Academia caudatária dos pronunciamentos judiciais. E pior: é reconhecer o fracasso do projeto político de Estado Democrático de Direito, pois a hegemonia política dos monarcas e presidentes teria sido devidamente substituída pela elegante hegemonia dos Tribunais. E isso é um supremo equívoco.

* Este texto foi produzido pelos seguintes professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNICAP do Grupo Recife de Estudos Constitucionais (REC/CNPQ) e do Grupo Asa Branca de Criminologia (CNPQ): Adriana Rocha Coutinho; Carolina Salazar; Érica Babini Machado; Fernanda Fonseca Rosenblatt; Flávia Santiago Lima; Glauco Salomão Leite; Gustavo Ferreira Santos; Helena Rocha Castro; João Paulo Allain Teixeira; José Mário Wanderley Gomes Neto; Luiz Henrique Diniz Araújo; Marcelo Casseb Continentino; Marcelo Labanca Corrêa de Araújo; Marília Montenegro P. de Mello e Stéfano Toscano.

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2015, 6h43

O nome que o STF dá é o nome que fica? Eis o busílis do caso Delcídio!

Por Lenio Luiz Streck

Abstract: O caso Delcídio suscita vários questionamentos. A coluna de hoje busca discutir este caso de forma não ortodoxa, não dogmática, com a intenção de refletir. Mais sobre o futuro do que sobre o “agora”.

Calvo Gonzalez e eu discutimos dias destes, em seminário em Málaga, sobre como os primeiros gregos “disseram o mundo”. Na aurora da civilização, houve um dia em que alguém tinha de nominar. Platão, pela boca de Sócrates, escreveu o primeiro livro de filosofia da linguagem, o Crátilo. O capítulo mais bonito: Da justeza dos nomes. Por que uma coisa tem o nome x e não y? Não vou contar a história, até porque em meus livros falo disso amiúde.

Sigo. No início, o homem era a medida de todas as coisas. Aliás, Protágoras foi quem disse essa frase: o homem é a medida de todas as coisas. Claro. Seu corpo “media tudo”. Interessante é que, até hoje, usamos as primeiras formas de nomear: pé da árvore, pé direito dos prédios, medimos a altura em pés, palmos, polegadas; falamos do ventre da montanha, da garganta da serra; do olho do furacão, do céu da boca, da pele da fruta, do corpo de baile etc.. Para dizer “instante”, o primeiro grego disse “num piscar de olhos” (em alemão é Augenblick, para se ter uma ideia do valor da semântica). E assim por diante.

Protágoras... Quase poderia dizer que protagonismo vem de Protágoras (mas vem de Protos + agonistes; principal lutador). Por que estou falando (d)isso? Para lembrar as circunstâncias e contingências pelas quais passa o Supremo Tribunal Federal. Sim. Por vezes, o STF está como o primeiro grego: tem de nomear. Assume o papel de protos agonistes. Só que, quando nomina, repercute. Para retomar os gregos: o STF, para o bem e para o mal, funciona (às vezes e em raríssimas exceções) como o nomoteta. E quem era onomoteta? Era o “dador de nomes”. Na verdade, era o “grande legislador”, como se vê na obra Crátilo. Não é por nada que, em alemão, legislador se chame Gesetzgeber, que quer dizer, literalmente, o que dá as leis (logo, legislador). Bingo.

Assim, o “nome” (a decisão) que o STF dá repercute. Protago...niza. Ele acaba sendo mesmo uma espécie de Protágoras, porque, excepcionalmente — diante de uma contingência — diz o direito “pela primeira vez”. Por causa disso, por vezes, ele, o STF, acaba sendo a “medida de todas as coisas”, quer dizer, “do direito”. Por isso, suas nominações (sim, quem decide “dá nome àquele caso”) têm — sempre — efeitos colaterais. Por vezes, indesejados. Os casos têm filhotes. São reproduzidos. E, em algumas ocasiões, a origem se esfumaça. O “nome” dado adquire vida própria. E perde o DNA.

Dois episódios sobre “nominação”

Dois episódios merecem ser colocados no contexto de nominação protagonizado pela Suprema Corte. Como diria o Pequeno Príncipe, se tivesse uma causa no STF, “a Suprema Corte é responsável pelas causas que cativa”, quer dizer, que nomina.

O primeiro episódio é o da ADI 3.943, pela qual o STF disse que a Defensoria pode patrocinar ações civis públicas. OK. Decisões do STF valem. São definitivas. Só que o “nome dado” pelo STF, nesse caso, ficou ambíguo, porque não disse, com todas as letras necessárias, quem seriam os destinatários desta nova forma de atuação. Quaisquer pessoas, ou apenas aquelas que a Constituição (que nomina as coisas antes do STF) indicou, os tais carentes de recursos (artigo 5º, LXXIV)? Resultado: uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.192.577) — interpretando o “nome” dado pelo STF à coisa “carentes de recursos” — permite a existência de um outro nome para os “carentes” (lá, no STJ, falou-se em vulnerabilidade existencial); já no Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça estadual disse que a Defensoria podia patrocinar a causa de uma Delegada de Polícia, porque decidiu que a expressão necessitados, empregada pela Constituição (artigo 134), abrangeria os hipossuficientes organizacionais. Não bastasse, mais recentemente, a Defensoria Pública do RS postulou em Juízo que a Uber fosse autorizada a trabalhar no Brasil. Sim, a UBER, esse giganteorganizacional, para usar a linguagem cara à Defensoria, com o novo nome que se dá ao que é “carente de recursos”, poderá se beneficiar desse protagonismo. Uber vale bilhões. Pagou os melhores pareceres dos maiores juristas (a ConJur publicou os pareceres, por certo não dados pro bono). Qual será o novo nome a ser dado à expressão “carente de recursos”?

Eis, portanto, o problema das repercussões dos “nomes dados”. A cada nomeação/nominação que o STF faz (e nem é necessário discutir o mérito), o sistema reage. Como foi na aurora da civilização, uma ADI é, hoje, a aurora epistêmica do sentido da lei. O STF funciona como o Sinngeber (o dador de sentidos, isto é, o atribuidor de sentidos). Por isso é que ele deve dar o nome bem simples e claro ao que seja “carente de recursos”. Deve dizer se carentes de recurso é carentes de recursos, carente organizacional, carente existencial, carentes de afetos... Para o bem e para o mal. Antes que a Vale do Rio Doce seja beneficiada por alguma ação da Defensoria... Afinal, por trás da Vale existem milhões de hipossuficientes... Como no caso da Uber, que transportará... hipossuficientes e hipersuficientes. Ou Übersuficientes, se me permitem a ironia (Über, em alemão, é acima, sobre, super). Eis o problema.

Claro, a Defensoria não admite patrocinar a causa da Uber (ver aqui), mas, sim, a dos “motoristas particulares” e dos “consumidores do serviço”, estes “grupos em situação de vulnerabilidade”. Mas, sejamos francos: os interesses desta gente são, ou não, confluentes com os da própria Uber? E a Uber já não está devidamente assistido, em Juízo e fora dele? Qual é o argumento original, inovador, que a Defensoria trouxe para o debate processual a respeito dessa questão (que ocupa a ordem do dia em Porto Alegre)? E o pior — e isso deve ser dito — é que este clima de anything goesestá sendo de algum modo, permitido/provocado pelo próprio STF. Por quê? Por causa da nominação. Como falei acima, a Suprema Corte deve dar o nome certo à coisa. Entendem o que quero dizer? Como dizia Stephen Georg, que nada seja onde falta a palavra (Kein Ding sei wo das Wort gebricht).

O segundo episódio é o da prisão do senador Delcídio do Amaral. Como é a primeira vez que um senador é preso, tem-se, evidentemente em face das particularíssimas circunstâncias do caso — uma vez que todos os “demais gregos” tinham até então, um determinado sentido de flagrante e inafiançabilidade — a aurora do sentido do que seja “flagrante” e “crime inafiançável”. O STF esteve diante de uma situação inusitada, como quando alguém diz “não tenho palavras para dizer tal coisa...”. E fê-lo.

Ocorre que, na medida em que não podemos sair por aí trocando o nome das coisas, essa “nominação” do STF tem/terá repercussões imensuráveis. Veja-se: não preciso traçar uma linha de elogio ou crítica à decisão. Não é a intenção desta reflexão. Ademais, prefiro não me precipitar, uma vez que o próprio STF terá em breves dias uma rediscussão da matéria, quando chegar para seu exame a denúncia (peça ovo criminal) contra Delcídio e os demais. Provavelmente o PGR denunciará Delcídio também por organização criminosa (outra questão — o que é isto — a organização criminosa? Qual é o “nome” dessa coisa?).

Por isso, o que mais deve nos preocupar não é fato em si, isto é, se a Suprema Corte acertou ou errou ao dar o sentido do alcance da expressão “flagrante”, estendendo-o até caber no conceito de crime permanente, ou se crimes inafiançáveis não são apenas o racismo, o tráfico, a tortura, o terrorismo, a ação armada contra o Estado e os crimes hediondos. Não. O que mais deve preocupar a comunidade greco-forense (permito-me a alegoria) é o dia seguinte: já que o STF deu o nome a essas coisas novas(afinal, nunca um senador fora preso), teremos que passar a chamá-las agora por esse nome (faço, de novo, uma alegoria com a filosofia).[1] Não esqueçamos, como dizia Saussure — lembro de minhas aulas de semiologia nos anos 80 do mestre Warat —, que a atribuição de sentido possui quatro caracterizações: 1) o sentido é, primeiramente, convencional (como o primeiro grego fez); 2) surge, então, a imutabilidade (nome dado, nome “ficado”); 3) exsurge a mutabilidade (passa o tempo, mudam os fatos... e os sentidos podem ser alterados); 4) por último, a linearidade (um sentido não ocupa o mesmo “espaço” do outro). Eis, pois, o busílis da questão do caso Delcídio: quais serão as repercussões dos sentidos atribuídos pelo Supremo Tribunal?

Se pensarmos, por exemplo, que a jurisprudência deve ter estabilidade, coerência e integridade, talvez o grande problema do STF seja o “de que modo ele tratará os próximos casos”. Não parece que o caso Delcídio possa ser entendido como o estabelecimento provisório de um Estado de Exceção Hermenêutico, algo que o jornalista-filósofo da Folha de S.Paulo, Hélio Schwartsman, chamou de “Decisão forçada” (leia aqui). Como referi, prefiro ser mais cauteloso e aguardar os próximos acontecimentos. A matéria ainda passará por mais discussões, com as complexidades de coisas como a Súmula 606, que impede HC contra decisão colegiada do STF (mas isso é assunto para outro dia, uma vez que existe o HC 127.483/PR – Rel. Min. Dias Toffoli, em que houve empate e o paciente foi beneficiado). O próprio PGR está com um “pepino” nas mãos, porque terá que oferecer denúncia e justificar tudo o que pediu antes (sem considerar que, cá para nós, o PGR deveria explicar por que razão a mais alta autoridade do MP faz um pedidocontra legem, que, fosse o STF interpretá-lo de forma mais ortodoxa, não o teria conhecido; afinal, se não existe prisão processual de parlamentar, como requerer a sua preventiva? Sim, exatamente com esse nome?).

O quero dizer é que, assim como o homem era a medida de todas as coisas na aurora da civilização, também o STF acaba assumindo o papel de ser a medida do direito (veja-se: não estou me rendendo, nem de longe, ao aforisma de que “o direito é o que o judiciário diz que é”; quero dizer que, institucionalmente, o STF tem o poder de dizer por último – e em alguns casos, por primeiro, o sentido — dar o nome — do direito). Obviamente, esta situação se torna cada vez mais rara diante do aumento da complexidade do sistema jurídico com o passar do tempo.

Então qual é ponto central? O busílis é que nos resta saber qual é a régua (régua = medida, lembrando de Protágoras) que o STF usará nas causas que vem por aí tratando de prisão em flagrante e sua respectiva extensão a partir do critério da permanência da atividade criminosa. Nome dado, nome que fica? Do mesmo modo, terá que definir qual a medida que usará para definir a prisão preventiva em casos de inafiançabilidade. Claro: reconheço que os gregos tinham uma vantagem. É que depois de Protágoras, vieram Platão, Aristóteles e, no medievo, Agostinho, Aquino, Ockham para só depois chegarmos à filosofia da consciência. No caso do Supremo, é tudo com ele mesmo. Ele é que decide em última ratio a matéria para o qual a Constituição lhe atribui a primeira e a última palavra (eis o paradoxo), podendo errar ou acertar, ou um pouco das duas coisas simultaneamente. O Supremo é, ao mesmo tempo, Protágoras, a antiguidade, a modernidade, a viragem linguística. Eis a especificidade do direito: a fala, o discurso, a decisão jurídica institui; estabelece; fixa. Vincula. O STF terá que dizer qual é a força normativa da Constituição. Os limites semânticos importam? Não tenho dúvida de que sim, eis que até de positivista exegético sou “acusado”. O STF é que tem a responsabilidade política do ônus argumentativo. Ou seja: é como se perguntassem para Protágoras porque nominou a distância em braças, pés e passos. A diferença é que Protágoras não tinha que dar explicações.

Numa palavra reflexiva.

Quando se lida com o Direito, lida-se com conceitos interpretativos. Digo isso para deixar claro que o que quero discutir não é com quantos centavos se faz um necessitado (ou carente) e nem bem qual o conceito de flagrante ou deinafiançáveis, atribuído de forma convencional. Quero, isto sim, debaterconteúdo. O argumento jurídico é sempre um argumento substantivo.

Qual o estatuto, por assim dizer, das chamadas imunidades parlamentares? Muito genericamente, poderíamos dizer que as tais imunidades são prerrogativas de que o mandato parlamentar seja exercido de forma livre de coação. É uma garantia da independência da atuação do parlamentar. A ideia é, por um lado, garantir a livre expressão de opinião, palavras e votos; e, por outro, proteger o congressista contra restrições arbitrárias à privação de sua liberdade. Com alguma licença, para me fazer entender: o que não se quer é proibir o político de fazer... política. Sim: política e não outras coisas. Aliás, foi graças aos nossos maus antecedentes que incluímos imunidades no texto constitucional. Trata-se de proteger a democracia.

Com isso em mente, e deixando de lado o debate sobre se inafiançáveisseriam apenas aqueles crimes referidos no próprio texto constitucional, temos que discutir o “nome” dado à prisão em flagrante nesse caso e suas repercussões para o futuro. Qual é a relação entre flagrante e permanência? Mas, mais do que o “nome” dado à flagrância, temos que discutir se o STF fez uma interpretação relativizando a imunidade ou se fez uma interpretação devidamente justificada pelas circunstâncias.

Por óbvio, não estou sugerindo uma interpretação teleológica da Constituição. Todos sabem que não sou consequencialista. Não estou dizendo que o texto pode ser subvertido quando “um valor mais alto se alevanta” (sic). Não é isso. Mas uma coisa parece certa: em alguns casos muito excepcionais, se inaugura, institucionalmente, uma nova cadeia interpretativa (eis a característica da “mutabilidade” que parece ter ocorrido com a nominação de que falei). Mas, atenção: daí exsurge um ônus, representado pelo fato de que os nossos olhos não devem apenas voltar-se para o agora, mas sobretudo, para os próximos capítulos que se estão a suceder. Um nome que é dado é um nome que fica? Para todos os “greco-brasileiros”? Esse é o busilis.

[1] Só para registrar: adoro discutir Protágoras; adoro discutir também Ockham (que de certo modo faz algo parecido ao dizer que só existem coisas particulares). Mas, é claro, como hermeneuta, sou adepto do giro linguístico-ontologico, em que os sentidos se dão em um a priori compartilhado.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2015, 8h00

Errar o nome do advogado na intimação anula o julgamento, decide TST

O eventual erro na grafia do nome do advogado indicado para o recebimento das intimações é uma forma cerceamento ao direito de defesa, assim entendeu, por unanimidade, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao anular um julgamento porque o nome do advogado de uma das empresas envolvidas no processo saiu com erro na publicação de pauta de julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná).

Na pauta, o sobrenome do advogado saiu com uma letra a mais. Desse modo, a empresa representada pelo profissional alegou que o TRT-9 violou o artigo 236, parágrafo 1°, do Código de Processo Civil, por publicar o nome de forma "insuficiente para sua identificação".

Com isso, ele não foi intimado da data do julgamento nem da decisão, e a falha impediu a realização de defesa oral no julgamento. Ao analisar o caso, o ministro Hugo Scheuermann destacou que, de acordo com a Súmula 427 do TST, se houver pedido expresso de que as intimações e publicações sejam promovidas exclusivamente em nome de determinado advogado, "a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo".

Assinalou também que a empresa opôs embargos de declaração informando o erro, mas o TRT-9 não conheceu dos embargos. Nessas condições, o ministro entendeu que realmente ocorreu violação ao artigo 236, parágrafo 1º, do CPC, conforme alegações da GDO. Segundo ele, o erro na grafia do nome do advogado indicado para o recebimento das intimações privou a empresa de exercer seu direito à sustentação oral no TRT-PR, caracterizando cerceamento ao seu direito de defesa.

Essas informações levaram a 1ª Turma a prover o recurso, anulando o julgamento e determinando que outro seja realizado, mediante intimação prévia do advogado indicado para esse fim. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão.

RR-54100-11.2008.5.09.0013

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2015, 11h42

Entidade precisa de autorização de associado para propor ação coletiva que busca obter medicamento produzido no exterior

Associações precisam da autorização expressa de seus associados para propor ação coletiva em defesa do interesse de seus representados. A decisão foi tomada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao jugar um recurso especial envolvendo uma associação que pleiteava o fornecimento obrigatório de um remédio por parte das operadoras de planos de saúde Sul América e Porto Seguro.

A Associação Brasileira de Asmáticos de São Paulo argumentou que o acesso ao medicamento Xolair para o tratamento de asma alérgica deveria ser um direito básico dos usuários de planos de saúde dos segmentos hospitalar e ambulatorial.

No voto, aprovado por unanimidade, o ministro relator Ricardo Villas Bôas Cueva reconheceu a legitimidade da associação para propor a ação, “visto que o objetivo social da autora (promover uma melhor qualidade de vida aos pacientes portadores da enfermidade asma) e os seus fins institucionais são compatíveis com o interesse coletivo a ser protegido com a demanda (proteção da saúde de seus filiados com o fornecimento, pelas operadoras de plano de saúde, de determinado medicamento - Xolair - para o tratamento eficaz de asma de difícil controle)”.

O relator salientou, entretanto, que a entidade associativa precisa de prévia autorização, “seja por ato individual seja por deliberação em assembleia”, para promover ação coletiva em defesa de seus associados, não bastando autorização estatutária genérica.

Villas Boas Cueva destacou, ainda, que estão excluídos da exigência mínima de cobertura a ser oferecida pelas operadoras saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e remédios para tratamento domiciliar, salvo se for o caso de tratamento antineoplásico (quimioterapia).

O ministro lembrou que, embora o medicamento "Xolair" seja produzido fora do território nacional, possui registro na ANVISA, ou seja, é nacionalizado. Ademais, a sua administração deve ser feita em clínicas ou hospitais, sob supervisão médica, não podendo ser adquirido em farmácias (uso restrito nas unidades de saúde)”, afirmou.

Fonte: STJ

TST afasta possibilidade de enquadrar empregado de Banco Postal como bancário

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em sessão extraordinária realizada nesta terça-feira (24), pela impossibilidade de enquadrar como bancários os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que trabalham no Banco Postal. A maioria dos ministros presentes à sessão entendeu que esses trabalhadores não têm os mesmos direitos do bancário, entre eles a jornada de seis horas, porque as atividades do Banco Postal são acessórias, e não tipicamente bancárias.

O julgamento foi de recurso da ECT, provido para julgar totalmente improcedente o pedido de enquadramento de um empregado da ECT como bancário. A decisão fixa um precedente a ser seguido nos próximos julgamentos sobre o tema. O resultado final foi de 11 votos a favor do entendimento da relatora, ministra Dora Maria da Costa, provendo o recurso, e 10 acompanhando a divergência do ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho. Ele dava provimento parcial ao recurso da ECT, deferindo ao trabalhador apenas o direito à jornada de seis horas, e não todos os direitos dos bancários, como havia feito o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO).

Dora Maria da Costa lembrou a polêmica em torno da questão, com decisões judiciais díspares na primeira e na segunda instâncias, e também no próprio TST. "Enquanto algumas Turmas entendem que não há que se enquadrar os empregados do Banco Postal como trabalhadores bancários, outras Turmas consideram que, se eles exercem atividades no Banco Postal, embora não se enquadrem como bancários, têm direito à jornada especial de seis horas", observou, mencionando ainda decisões esparsas que deferiram todas as vantagens asseguradas à categoria bancária.

Em seu voto, a relatora afirmou que os Bancos Postais não fazem atividades tipicamente bancárias como compensação de cheques, abertura de contas, aprovação de empréstimos, negociação de créditos ou aplicação dos recursos captados, nem mesmo guarda de valores. "A ECT simplesmente agregou esse serviço às suas inúmeras funções, o que de forma alguma resultou na sua integração ao Sistema Financeiro Nacional", assinalou.

Para a relatora, a atividade bancária compreende coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros e custódia de valores de propriedade de terceiros, "atividades que passam longe das executadas num Banco Postal". Essas circunstâncias, a seu ver, impedem o enquadramento do postalista como bancário, pois suas atividades não exigem o conhecimento técnico e especializado exigido dos bancários, como matemática financeira e contabilidade, administração de recursos de terceiros, prática de investimentos, cartões de crédito, consórcios, seguros, previdência, títulos de capitalização.

"A atividade econômica predominante do empregador prevalece, como regra geral, para averiguação do enquadramento sindical, qual seja, a prestação de serviços postais", afirmou a ministra, observando que esses empregados, além dos trabalhos tidos como bancários, realizam serviços tipicamente postais, inclusive o manejo de valores. "Se nem os trabalhadores de cooperativas de crédito, que executam várias outras atividades bancárias além das realizadas pelos empregados da ECT que atuam no Banco Postal, têm direito à jornada dos bancários, com mais razão se justifica a sua inaplicabilidade aos empregados dos Correios".

Divergência

Ao divergir da relatora, o ministro Augusto César Carvalho argumentou que, no caso em questão, havia preponderância significativa do serviço bancário no trabalho realizado pelo empregado da ECT no Banco Postal: de acordo com o TRT-GO, o percentual era de 70% das atividades. Por isso, defendeu a concessão da jornada especial de seis horas, prevista no artigo 224 da CLT. "O que temos que levar em conta são os fatos, retratados pelo acórdão regional, e essa realidade é que, no caso, há predominância do serviço bancário", justificou, aplicando o princípio da primazia da realidade.

Quanto à alegação de que o empregado do Banco Postal só realizava alguns serviços bancários e não todos, questionou: "Todos os bancários, todos sem exceção, realizam todos os serviços?" O fundamental, segundo ele, era que o trabalho realizado era essencialmente serviço bancário, na maior parte da sua jornada.

Resultado

A tese vencedora da relatora foi seguida pelos ministros Alberto Bresciani, Aloysio Corrêa da Veiga, Emmanoel Pereira, Guilherme Caputo Bastos, Ives Gandra Martins Filho (que presidiu a sessão), João Oreste Dalazen, Maria Cristina Peduzzi, Maria de Assis Calsing, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.

Acompanharam a divergência os ministros Alexandre Agra Belmonte, Cláudio Brandão, Delaíde Miranda Arantes, Douglas Alencar Rodrigues, Hugo Carlos Scheuermann, José Roberto Freire Pimenta, Vieira de Mello Filho, Maria Helena Mallmann e Renato de Lacerda Paiva. 

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: E-RR-210300-34.2007.5.18.0012

Fonte: TST

JT deve julgar caso de assédio moral a caminhoneiro que depôs em investigação do MPT

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho declarou a Justiça do Trabalho competente para julgar ação civil pública que pede a condenação da Rodoroth Transportes Ltda. por dano moral coletivo por praticar assédio moral contra trabalhador que atuou como testemunha em procedimento investigatório do Ministério Público do Trabalho (MPT). Por unanimidade, a Turma proveu recurso do MPT e determinou o retorno do caso à 1ª Vara do Trabalho de Araraquara (SP), para que seja julgado.

O caso que deu origem à ação teve início em dezembro de 2011, quando o MPT realizou, em conjunto com a Polícia Rodoviária de São Paulo, operação na rodovia Washington Luiz a fim de reprimir o excesso de jornada nas estradas. Cerca de 50 caminhões foram parados, e os caminhoneiros foram ouvidos como testemunhas no procedimento investigatório. Um deles, empregado da Rodoroth, afirmou que trabalhava 13 horas sem intervalos, e recebia salários "por fora".

A partir deste depoimento, o MPT firmou com a empresa um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) pelo qual a Rodoroth se comprometia a não exigir horas extras em excesso nem suprimir intervalos, entre outras obrigações. Segundo a ação, porém, cerca de um mês depois da assinatura do TAC, o caminhoneiro procurou o MPT e informou que a empresa passou a assediá-lo, ameaçando-o primeiro de dispensa e mantendo-o, depois, em situação de "ociosidade forçada".

Na ação civil pública, o MPT sustenta que a conduta da empresa constitui, por via reflexa, agressão a seus poderes e atribuições, "mas, primordialmente, ultraje ao próprio trabalhador assediado e a toda a coletividade", pois afeta e abala todo o ambiente de trabalho "vitimando o conjunto de trabalhadores da empresa".

O juízo de primeiro grau considerou que o caso não era da competência da Justiça do Trabalho, e a sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), sob o entendimento de que a ação não se originou da relação de emprego, mas de defesa das prerrogativas do MPT, e a relação de trabalho seria apenas "cenário" onde transcorreu a situação principal, ou seja, o constrangimento da testemunha. Para o TRT, a situação seria semelhante à de crime contra a administração da Justiça, cuja competência para apreciação e julgamento é da Justiça Federal.

TST

No recurso ao TST, o MPT sustentou que a ação tem clara natureza trabalhista, pois visa proteger a saúde psicológica, e a dignidade dos trabalhadores afetados pela conduta assediante da empresa, "evitando-se, assim, um ambiente de trabalho hostil, intimidatório, degradante e ofensivo para a coletividade por eles formada". Segundo a argumentação, "caso se permita que condutas como essa se repitam e se multipliquem, nenhum trabalhador aceitará ser ouvido como testemunha pelo MPT, pois saberá que, se o fizer, será submetido ao assédio moral e/ou perderá o emprego".

Para a relatora do recurso, desembargadora convocada Jane Granzoto, trata-se, sem dúvida, de ação oriunda da relação de trabalho, estabelecida no artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, "a qual não constitui, no caso, um simples ‘cenário', mas é a própria gênese dos direitos e obrigações que justificam a atuação institucional do Ministério Público do Trabalho".

Ao contrário do TRT-Campinas, a desembargadora avaliou que a questão da ameaça às as prerrogativas do MPT é que tem, no caso, "feição nada mais do que periférica ou acessória", não justificando o deslocamento da competência para a Justiça Federal. "A ação não visa primordialmente garantir a livre atuação do MPT no exercício de suas prerrogativas funcionais ou institucionais, mas sim inibir a demandada de submeter a coletividade de seus empregados a novos constrangimentos ou represálias", concluiu.

A decisão foi unânime.

(Mário Correia e Carmem Feijó)

Processo: RR-1156-46.2012.5.15.0006

Fonte: TST

Financiamento: antes de 2014, é possível purgar a mora pagando prestação em atraso sem quitar todas as prestações vincendas

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça tomou decisão relativa à vigência da Lei 13.043 de 2014, que alterou pontos do arrendamento mercantil, modalidade de financiamento também conhecida como leasing, no que diz respeito à purgação da mora, que é uma obrigação que se toma para sanar o atraso de uma obrigação contratual.

Os ministros entenderam que quem possui contrato de arredamento anterior à entrada em vigor da lei não é obrigado a quitar todas as prestações do financiamento que ainda vencerão para reaver bem tomado pela financeira em razão de atraso nas prestações.

A decisão foi tomada no julgamento de um caso de automóvel financiado em 60 prestações. Na 24ª parcela, o comprador deixou de pagar, e, em setembro de 2011 (antes da lei), o Santander Leasing entrou na Justiça com uma ação de reintegração de posse para recuperar de volta o carro. Em um primeiro momento, a Justiça do Paraná, por meio de decisão liminar, determinou que a financeira obtivesse a reintegração do veículo, mas mudou a decisão depois que o devedor comprovou o pagamento, com juros e multa, da parcela em atraso, além do pagamento das custas da ação no Tribunal e dos honorários advocatícios (o que se paga a um advogado em uma ação na Justiça).

A financeira entrou com recurso no STJ alegando que a quitação da dívida só poderia ser reconhecida se todo o financiamento fosse pago. O Satander Leasing usou como base da alegação o artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto- Lei 911/69, que foi alterado pela Lei 10.931/04.

A relatora, ministra Isabel Gallotti, negou o recurso. Segundo ela, o decreto-lei se aplicava apenas aos contratos de alienação fiduciária – outro tipo de financiamento –, e não a contratos de arrendamento mercantil.

“Entendo que a proibição de purgação da mora introduzida Lei 10.931/2004 na regência dos contratos de alienação fiduciária em garantia é regra de direito excepcional e, portanto, não pode ser aplicada por analogia a outras modalidades de contrato, como o arrendamento mercantil, por maiores que sejam as semelhanças entre os institutos”, disse a ministra.A Lei 13.043 determina que, no caso de a financeira pegar de volta um bem por falta de pagamento, esse bem só poderá ser devolvido à pessoa que fez o financiamento se ela pagar não apenas as prestações em atraso, mas também as que vencerão. A ministra lembrou que outra lei, a Lei n. 6.099, que trata de operações de arredamento mercantil, é omissa quando o assunto é a chamada purgação de mora e que a situação só foi regulamentada quando a Lei n. 13.043 entrou em vigor, em 2014. Como o caso julgado aconteceu três anos antes, o pagamento apenas da prestação em atraso teve o efeito de purgar a mora, permitindo a devolução do veículo ao comprador.

Fonte: STJ