"Diferentes sistemas de valores impedem criação de uma Constituição global"

Por Marcos de Vasconcellos


Apartheid, em africâner, significa “separação”. Desde a década de 1940, no entanto, a palavra ganhou, aos olhos do mundo, um novo sentido, que expõe como a questão racial pode ser usada como pretexto para um grupo ser subjugado socialmente e politicamente. Foi em 1948 que a África do Sul oficializou a política de segregação racial, com a chegada do Novo Partido Nacional (NNP) ao poder. O apartheid se baseava na falsa premissa de que bastava separar brancos de um lado e negros do outro para eliminar a violência inter racial. Nesse sentido, proibiu-se , por exemplo o casamento entre negros e brancos. Outras restrições aos negros, como as de votar e de adquirir terras em grande parte do país, mostraram que o objetivo real da segregação era proteger a minoria branca e oprimir a maioria negra.

Foi desse cenário que emergiu Nelson Mandela, líder político que passou 27 anos preso por se rebelar contra o apartheid e que, posteriormente, presidiu a África do Sul e ganhou o prêmio Nobel da Paz. Solucionar um conflito desse porte não é tarefa para um homem apenas (mesmo que seja Mandela) e a abordagem da questão não pode ser simplesmente a afirmação do óbvio, de que pessoas não podem ter menos direitos por conta da cor da sua pele.

Coube ao professor Don Edward Beck, da Universidade do Texas, identificar que as questões da África do Sul nunca foram sobre raça, mas sobre sistemas de valores. Ele assessorou diretamente Mandela no trabalho de união do país dividido, tendo viajado mais de 60 vezes para a África com esta finalidade. O próprio Beck conta que havia publicado alguns artigos sobre o apartheid quando recebeu a ligação de Mandela, recém saído da prisão, dizendo “eu li o que você escreveu sobre o meu povo e quero que você venha me ajudar a melhorar as coisas por aqui”.

Com carreira como consultor organizacional e geopolítico para diferentes governos (Beck se diz amigo do também texano George W. Bush, ex-presidente dos EUA), o professor busca compreender em profundidade os diferentes valores de indivíduos e grupos. Hoje, ele repete o mantra ao comentar a questão palestina: “Não se trata de religião, mas de sistemas de valores”.

Segundo a teoria de Beck, denominada Spiral Dynamics Integral (Integral da Dinâmica em Espiral) — desenvolvida a partir do trabalho do professor Clare W. Graves —, a partir do momento em que os sistemas de valores são mapeados, é possível compreender a forma pela qual as pessoas se relacionam consigo mesmas e com os outros, facilitando processos de conexão.

Marcello Rodante, advogado brasileiro e estudioso do trabalho de Don Beck resume: “Os sistemas de valores funcionam como filtros, como estruturas de pensamento, como matrizes de comportamento. Cada um dos sistemas mapeados representa um determinado modelo existencial e cada modelo possui suas características e limites”. Ele esclarece que diferentes pessoas necessitarão receber diferentes abordagens, para obter diferentes resultados, diante de um determinado conflito, para que a solução mais adequada seja alcançada.

Rodante foi um dos responsáveis por trazer Beck ao Brasil em agosto deste ano, para dar um curso sobre soluções de conflitos para advogados especializados em mediação. Foi durante sua estadia que Beck concedeu entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, à beira da piscina do hotel que o hospedava, em Higienópolis, em São Paulo.

Ao comentar a situação brasileira, o professor texano explica que a dimensão geográfica e as diferenças sociais do país tornam ainda mais necessário buscar novos modelos de organização, em vez de simplesmente tentar encaixar pessoas que estão em sistemas de valores diferentes em um mesmo modelo. “Você jamais poderá mudar as coisas lutando contra a realidade existente. Para mudar algo construa um novo modelo que torne o modelo existente obsoleto”, diz sua obra.

O problema destas diferenças deságua no Judiciário, conta. Por isso, a Justiça deve estar a par desta visão, que transita entre a sociologia, a psicologia e a comunicação. Ao comentar o Direito Penal do Inimigo, que tem se mostrado forte no país, e cria uma categoria de “inimigos do Estado”, para quem os direitos são relativizados, Beck é categórico: “É preciso aprender a amenizar o espaço entre os grupos e reduzir o egocentrismo envolvido nesses conflitos, de forma que a sociedade emerja disso de um jeito mais pacífico e em um modelo mais positivo”.

Leia a entrevista:

ConJur — Gostaria de começar com o senhor explicando um pouquinho do seu trabalho neste momento.
Don Beck — Essa não é a minha primeira viagem ao Brasil. Já estive aqui umas sete ou oito vezes. Sou fascinado pela cultura. Primeiramente, notei todas as pontes e como elas são necessárias por aqui. É uma cultura de “bridging” (de ligação, de união).

ConJur — Pontes como a Rio-Niterói?
Don Beck — Sim. Eu vim o caminho inteiro do aeroporto para cá contando o número de pontes. Cada uma delas é única. Para mim, isso é uma metáfora para a mistura de pessoas. Desde os portugueses até os imigrantes de outros países, essa mistura deles aqui e os nativos... É uma mistura única. O que faz do Brasil tão único é essa mistura. Aqui existe uma oportunidade única de estabelecer um modelo global.

ConJur — Como é esse modelo?
Don Beck — Um dinâmico processo enquanto sistema vivo, porque são organismos, não é algo estático. Isso acontece muito rápido. Cada vez mais há pessoas que não se enquadram no modelo anterior. Tem os outsiders, os refugiados... Se não formos cuidadosos o suficiente, podemos perturbar o equilíbrio entre as culturas que fazem do Brasil o que ele é. Especialmente no que diz respeito às taxas de criminalidade.

ConJur — Nós temos taxas de criminalidade muito altas. Como isso influencia sua visão do modelo brasileiro?
Don Beck — Nós tínhamos um índice muito alto de criminalidade na África do Sul, porque muitas pessoas eram desses grupos que não se enquadram. Elas tinham expectativas muito altas e a sociedade não era capaz de corresponder a elas, no sentido de prover trabalhos decentes e casas decentes, por exemplo. Uma sociedade que está sob esse tipo de estresse produz pessoas que não se encaixam mais como costumavam, pessoas excluídas. Nesta situação, a ansiedade é grande, o estresse é alto. Isso se torna notável no sistema Judiciário, na parte criminal. É nele que os conflitos aparecem. Ser capaz de diminuir esses conflitos é, certamente, uma questão do futuro. O Brasil está numa posição muito mais favorável a isso, porque há uma vastidão de terra e céu para abraçar as pessoas. Vocês podem esperar uma imigração em massa para o Brasil. Vai acontecer. E o país precisa se preparar para isso.

ConJur — Como o senhor explica essa previsão?
Don Beck — Na globalização, as barreiras nacionais já não são mais tão importantes. O Brasil tem fácil acesso a matérias primas e potencial ilimitado para produção de diversos produtos (como já fazem com a cana-de-açúcar). Os seus únicos inimigos naturais são os argentinos (risos).

ConJur — E qual é o papel da Justiça neste passo que estamos dando agora?
Don Beck — Justiça se define com uma série de princípios aos quais as pessoas estão atreladas e uma lista de consequências para o caso de as pessoas não seguirem tais princípios. A Justiça decide quem vai para a prisão ou não. Eu moro no Texas, onde há um complexo gigante de prisões privadas que, assim como os hotéis, precisam de pessoas para encher as celas. Ou seja, precisa de um Judiciário que gere um fluxo de pessoas enclausuradas. O que aconteceu no nosso sistema prisional privado é que temos muitos leitos para preencher. Então as companhias fazem pressão nos legisladores sobre quem vai para a prisão. Nós temos toda uma geração de jovens negros enclausurados, que não se casam, não aprendem um ofício e dificilmente terão filhos legítimos, porque estão presos. Isso apesar dos esforços do presidente [Barack] Obama para libertar pessoas que não apresentam uma ameaça séria.

ConJur — Juntando a questão das pessoas que não se enquadram ao sistema à questão penitenciária, qual é a sua opinião sobre o presídio de Guantánamo?
Don Beck — Desde que os EUA reconheceram Cuba — e Cuba quer aquela terra de volta —, Obama prometeu que mandaria todo mundo para fora de Guantánamo. Mas o que vamos fazer com esses prisioneiros? Guantánamo é um bom lugar — como prisão —, eles comem bem, podem rezar, mas são uma ameaça. Então não podemos simplesmente enviá-los para uma comunidade local, que não consegue lidar com eles. São terroristas e esse é um problema real.

ConJur —Como pode o Judiciário agir para mudar esse problema que é visto como um problema social.
Don Beck — Obviamente, há muitos conflitos no sistema em relação à maturação dos jovens pobres e negros, por conta de famílias destruídas, por causa da ausência do pai, do impacto das gangues, e, certamente, também por causa de drogas. Então o desenvolvimento normal desses jovens não acontece. Não existe esse problema, por exemplo, com a população negra da África do Sul, pois os negros de lá não foram escravos e ainda têm ciência da própria tribo. O que aconteceu no Brasil é que os escravos foram separados de sua terra natal, ficando longe da influência de suas tribos, tudo ficou fragmentado. Faltam princípios organizados. É uma coisa que existia com o Mandela, que agia como uma espécie de chefe de tribo. Mas uma população se torna caótica se é jogada nas ruas sem qualquer tipo de estrutura ou tradições que os deixe em conformidade com as leis e que os faça ter uma vida significante. Existe um ditado que diz: “É preciso todo um vilarejo para se criar uma criança”. É isso mesmo. Mas também precisamos de trabalhos disponíveis. Então, o sistema precisa criar vantagens em impostos, por exemplo, e incentivos para criar oferta de trabalhos mais braçais para esses jovens. Porque senão eles não são empregáveis.

ConJur — Como é possível recriar esse laço histórico perdido?
Don Beck — Um jovem em Chicago se junta a uma tribo porque ele quer ser amado. E por ser amado ele vai ter funções. Isso dá estabilidade à vida deles. As gangues são, então, substitutas das tribos. Certamente, pode haver um crescimento da influência de times esportivos, por exemplo. Mas no final das contas, o que eles precisam é de emprego, porque é isso que gera receita. Então precisamos de um plano muito maior. Eu estava numa convenção de finanças no Caribe na qual se discutiu a possibilidade de trabalhos em tecnologia para os palestinos. Só que eles não querem isso. Querem fábricas de cimento, que é trabalho braçal. Porque isso dá a eles um trabalho estável, das 8h às 5h, porque eles não precisam passar pelos postos de checagem israelenses, por exemplo. Aí podem vender muito concreto no Oriente Médio, que é um mercado grande. Então a decisão foi de não levar a Cisco, mas fábricas de cimento. Isso é um exemplo de como adaptar as oportunidades comerciais em comunidades para absorver os trabalhos para os tipos de pessoas que precisam deles. É simplesmente um exemplo do que precisa ser feito.

ConJur — Em seu trabalho, o senhor fala de espirais de desenvolvimento, tanto pessoal quanto coletivo. A questão dos jovens é importante nisso.
Don Beck — O que eu fui capaz de identificar com os anos de pesquisa pesada é que há estágios de desenvolvimento. Isso é o que segue nosso programa da juventude. A ideia principal é encontrar jeitos naturais de desenvolvimento dentro da mente. Estruturas necessárias para lidar com as complexidades do mundo. Fizemos uma cobertura disso durante muitos anos em projetos ao redor do mundo. E foi assim que eu consegui trabalhar na África do Sul. Os problemas da África do Sul nunca foram sobre raça. São sobre sistema de valores.

ConJur — Até o apartheid?
Don Beck — Sim. Da mesma forma que os problemas no Oriente Médio não são por causa da religião.

ConJur — Israel tem sido acusado de promover uma espécie de apartheid no século 21. Essa é a uma palvra apropriada para o que ele vem fazendo?
Don Beck — Apartheid é a palavra africana para “segregação”. Foi o que aconteceu quando os europeus chegaram a Cape Town, em 1652. Eles trouxeram suas armas e sua Bíblia. Sua entrada numa sociedade de tribos não foi boa. Todos os problemas raciais — dos quais o apartheid foi uma manifestação — foram por conta de diferentes níveis de desenvolvimento ao redor do mundo, não eram todos iguais. Por isso, não é um sistema racial. Ainda assim, as condições de vida e os códigos genéticos, por exemplo, ajudam no jeito como as sociedades se densolvem. Sociedade não é um sistema permanente, é uma adaptação evolutiva das condições de vida.

ConJur — O problema na África não foi raça. Na Oriente Médio, não é religião. O problema no Brasil também é uma questão de valores? E como entendê-los e ajustá-los?
Don Beck — Eu vejo os mesmo padrões na África e Oriente Médio, lugares onde o sistema de valores é o problema. Eles continuam a criar problemas e bagunça. Muita gente, muita oportunidade, muita complacência.

ConJur — O senhor acredita que possamos ter uma Constituição global?
Don Beck — Ainda não. No futuro certamente. Mas até mesmo a Organização das Nações Unidas agora é uma entidade muito fraca. A gente vai ter que esperar um tempo, porque ainda há muitos grupos em diferentes estágios de desenvolvimento.

ConJur — Essa ideia de uma constituição global não é uma ideia de uma sociedade centrada no ser humano? Não partiria daí criar uma mesma lista de valores para a comunidade mundial?
Don Beck — São os mesmo valores. Mas uma sociedade é constituída por tipos de pessoas diferentes e em estágios diferentes de desenvolvimento. O olhar mais humano é uma chance de reconhecer essas diferenças e amenizar os conflitos entre eles.

Conjur — A ideia do Direito Penal do Inimigo, que cria uma relação de “nós contra eles”, é um ponto muito importante na atual conjuntura do Direito brasileiro.
Don Beck — É preciso aprender a amenizar o espaço entre os grupos e reduzir o egocentrismo envolvido nesses conflitos, de forma que a sociedade emerja disso de um jeito mais pacífico e em um modelo mais positivo. É o que fizemos na África do Sul. Apesar de muitos acharem que teríamos uma nova guerra, não tivemos.

ConJur — Nós temos visto no Brasil a aprovação de punições maiores para crimes específicos, como se isso fosse determinante para a redução da criminalidade. A punição é, em si, uma solução?
Don Beck — Há sempre jeitos de punir alguém. Muitas vezes o isolamento é o último recurso. Mas sou inclinado a acreditar que, baseados em estudos de DNA e em dimensões biológicas do cérebro, podemos começar a identificar o desequilíbrio químico em algumas pessoas. Estudos que provam isso no campo da Neurologia.

ConJur — Esse pensamento biológico sobre a criminalidade não é um retrocesso?
Don Beck — Há diferentes tipos de dinâmicas e muitas são provocadas quimicamente. Há novas técnicas para lidar com casos radicais. Eu pesquiso a família, a comunidade local e os problemas sociais para chegar a essa conclusão.

ConJur — Os tribunais internacionais deveriam ter mais poder?
Don Beck — Todos os países têm prioridades em valore internos. Americanos são pessoas peculiares. Nós não gostamos de nos submeter às regras de ninguém mais. Mas eu acho que é preciso haver cortes internacionais.

ConJur — Como as decisões dessas cortes podem ser cumpridas ou reforçadas?
Don Beck — É preciso ter mais casos. Eu passei um tempo trabalhando na Sérvia, e muitas daquelas pessoas não temiam as consequências dos tribunais internacionais. Acho que é preciso haver alguns resultados, para que os tribunais sejam notados e entrem no radar mundial.

ConJur — Por que o senhor veio se reunir com advogados no Brasil?
Don Beck — Eu venho de uma família de advogados, então sou muito sensível a habilidades pragmáticas. Tive muito prazer em trabalhar com profissionais da área no Brasil. A maioria entre 30 e 40 anos de idade, com um jeito moderno de pensar, sem tanta “raiva”, sem aquele ponto de vista que imagina o outro lado como um inimigo. Nós temos um conjunto de condições mais colaborativas na Justiça hoje, todo mundo fala sobre isso. É um sinal de que os profissionais estão tendo um senso melhor e diferente de mediação. Tenho um bom amigo em Los Angeles que trabalha com divórcio de forma diferente. É um divórcio consciente em vez de um modelo imposto.

ConJur — Nelson Mandela foi preso como terrorista e foi solto majoritariamente por opinião pública. Como podemos lutar contra os terroristas sem sermos preconceituosos?
Don Beck — Ele era um caso único. Eu costumava falar com os policiais da cadeia antes de ele ser solto. E eles falavam que ele era o ser humano mais incrível que eles já tinham conhecido. Eu escrevi no jornal na África do Sul como o país poderia mudar com ele. E quando ele saiu da prisão, me ligou perguntando o que eu estava fazendo e se eu queria ajudá-lo. Ele controlava seu próprio caminho. Sabia, por exemplo, que era melhor não ser solto em um determinado momento porque era perigoso para ele.

ConJur — Não conseguimos pensar nele como terrorista...
Don Beck — Ele não era. Ele era um advogado. Mas a África do Sul classificou todo mundo como terrorista. Com certeza eu também era considerado um. O problema era a falta de habilidade para entender as diferenças entre os africanos e os europeus. Nos EUA, houve uma guerra civil por causa da dificuldade em entender as diferenças entre brancos e negros, entre o Norte e o Sul.


Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2015, 8h25

Turma isenta doméstica autônoma e sua contratante de pagarem contribuição previdenciária

A União perdeu no Tribunal Superior do Trabalho recurso julgado pela Quarta Turma contra decisão que impediu a incidência de contribuições previdenciárias sobre valor de acordo judicial em relação a trabalho doméstico sem vínculo de emprego. Manteve-se entendimento de que a prestação de serviços domésticos autônomos afasta a aplicação de contribuições sociais na forma pretendida pela União.

Após o juízo da 1ª Vara do Trabalho de Jandira (SP) homologar o acordo, a Fazenda Nacional recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo-SP) para pedir descontos previdenciários sobre o valor ajustado, R$ 12 mil. Segundo a União, a contratante neste caso se insere entre os financiadores da seguridade social listados no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, que aborda as empresas, as entidades a elas equiparadas e os empregadores.

O Regional julgou improcedente o pedido, visto que a tomadora de serviços não empregava a doméstica tampouco era contribuinte individual assemelhada a uma empresa. Diante dessa constatação, o TRT a considerou isenta das contribuições sociais.

A Fazenda Nacional ainda pediu o desconto da contribuição que, segundo ela, deveria ter sido paga pela doméstica. O TRT de São Paulo-SP indeferiu a pretensão, ao concluir que, nessas circunstâncias, o recolhimento precisa ocorrer por iniciativa própria da trabalhadora, de acordo com o artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/1991.

TST

A relatora do recurso da União ao TST, desembargadora convocada Cilene Ferreira Santos, entendeu que a decisão do Regional não violou o artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição. Ela ratificou a avaliação de que a receptora dos serviços não empregava a doméstica nem era empresa ou entidade similar. Também disse ser ilegal impor à contratante o recolhimento de contribuição previdenciária, porque ela é pessoa física, contribuinte individual e inexiste prova de que exerça atividade econômica.

Por fim, a desembargadora convocada também rejeitou o item do recurso pelo qual a União pretendia o desconto previdenciário sobre o valor que a trabalhadora recebeu. Cilene Santos julgou improcedente esse pedido, já que a Fazenda Nacional não atendeu a pressuposto recursal obrigatório.

A decisão foi unânime.

(Guilherme Santos/RR)

Processo: RR-60-59.2010.5.02.0351

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Ex-bancário receberá diferenças de complementação de aposentadoria por decisão “salomônica”

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(Qui 8 Out 2015 18:30:00)

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aplicou critério de direito proporcional para deferir diferenças de complementação de aposentadoria requeridas por um antigo empregado do Banco do Brasil S.A. Ele afirma ter sido prejudicado porque a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) calculou sua complementação de aposentadoria com base nas regras instituídas após 1997.

Admitido em 1978 e desligado do BB em 2007, o trabalhador alega ter direito adquirido a receber a complementação conforme Regulamento de 1967, vigente quando ele foi contratado, com regras que se incorporaram ao seu contrato de trabalho e lhe são mais benéficas. Segundo o relator do recurso, ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, o exame da controvérsia deve ser feito com base nas normas regentes do sistema previdenciário complementar privado.

O ministro esclareceu que, de acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, "não há direito adquirido a regime previdenciário". Mas há uma exceção a esse posicionamento: quando o segurado já houver implementado todas as condições necessárias para desfrutar do benefício, "hipótese em que se assegura o respeito ao direito adquirido que poderá ser exercido a qualquer tempo", explicou.

"Na previdência privada, corresponderia ao instante em que o participante reúne todos os requisitos para tornar-se elegível ao benefício". No caso do bancário que ajuizou a ação, esse direito, na avaliação do ministro, ainda estava em fase de formação, "por isso, o suposto direito sequer existia". Ao propor uma nova forma de resolver esse tipo de situação, o relator classificou-a de decisão "salomônica".

Segundo Cláudio Brandão (foto), "a solução encontra-se a meio caminho das teses extremadas (invalidade ou pleno valor das mudanças promovidas)". Ele considera que é uma forma de preservar o princípio da boa-fé dos participantes, "quanto aos efeitos provenientes do tempo de filiação ao plano de benefícios e aos direitos conquistados em tempo pretérito".

Explicou que o bancário acumulou direitos no período em que se vinculou a cada um dos regulamentos regentes dos planos de previdência privada - direitos proporcionais. Esse entendimento utiliza o conceito de direito acumulado, pelo qual os efeitos jurídicos gerados pelo período de vinculação do participante a determinado plano de benefícios se incorporam a seu patrimônio de forma proporcional ao tempo de filiação.

"Se o participante se vinculou a determinado regulamento por seis anos do total de 35 necessários para a obtenção do direito, incorporará ao seu patrimônio jurídico 6/35 avos do benefício contratado, regido conforme o conjunto de regras que até então o definia, os quais ficarão resguardados e protegidos de alterações posteriores que venham a atingi-lo", exemplificou.

Prescrição parcial

O trabalhador recorreu ao TST porque, anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) extinguiu o processo. Para o TRT, a lesão ao direito de que o trabalhador seria titular concretizou-se quando foi paga, pela primeira vez, a complementação de aposentadoria, em 29/05/2007. Por terem transcorrido mais de dois anos até o ajuizamento da ação (8/12/2009), concluiu pela prescrição total das pretensões do bancário.

Ao examinar o processo, o ministro Cláudio Brandão considerou se tratar de uma típica obrigação pós-contratual, pois sua exigibilidade só surge com o término do contrato de trabalho. "Nessa hipótese, incide apenas a prescrição parcial e quinquenal", concluiu, com base na Súmula 327 do TST, que considerou contrariada pela decisão do TRT.

A Sétima Turma, então, afastou a prescrição total. Com base no artigo 515, parágrafo 3º, do CPC, julgou os pedidos parcialmente procedentes e deferiu ao trabalhador diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da aplicação proporcional do regulamento de 1967, em relação ao período em que permaneceu a ele vinculado até sua alteração.

(Lourdes Tavares/RR)

Processo: RR - 162200-56.2009.5.01.0075

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Compradora desistente terá de pagar taxa de ocupação por todo o tempo em que ficou no imóvel

Uma compradora de imóvel que pediu rescisão do compromisso de compra e venda por não conseguir pagar as parcelas terá de indenizar a construtora por todo o tempo em que esteve na posse do bem. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que levou em conta as peculiaridades do caso.

O compromisso de promessa de compra e venda é um tipo de contrato preliminar em que o promitente vendedor (aquele que promete vender) se obriga a passar a escritura do imóvel ao promitente comprador (aquele que se compromete a comprar) após o pagamento integral do preço combinado, quando então é assinado o contrato definitivo.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) havia definido que a compradora desistente receberia de volta o que pagou, com juros e correção monetária. A decisão impediu que a construtora retivesse valores relativos a corretagem, publicidade e outras despesas administrativas.

O tribunal estadual também afirmou que seria devida uma taxa de ocupação (aluguéis), mas apenas pelo período em que a compradora permaneceu no imóvel sem pagar as parcelas.

Tudo como antes

Ao analisar o recurso da construtora, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, disse que a Segunda Seção do STJ já confirmou a possibilidade de o comprador encerrar o contrato quando não conseguir mais pagar a dívida. Nesse caso, caberá o ressarcimento parcial do que foi pago. Em geral, a jurisprudência considera que a construtora pode reter até 25% do valor pago para cobertura dos custos administrativos.

O ministro explicou que o efeito pretendido é deixar as partes, tanto quanto possível, na situação em que estavam antes do negócio. No caso, porém, a retenção das despesas administrativas não foi autorizada pelo TJMS.

Salomão esclareceu que a retenção de valores pela construtora não se confunde com o pagamento pelo uso do imóvel. O relator avaliou que a taxa de ocupação deve incidir desde o início da ocupação – que se deu logo após a assinatura do compromisso de compra e venda – até a devolução do imóvel. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa do comprador.

“Se as partes são restituídas ao estado inicial, a taxa de ocupação deve abranger todo o tempo de posse sobre o imóvel”, disse o ministro. No caso, se fosse mantida a decisão do TJMS, a construtora não seria ressarcida pelo período compreendido entre a imissão na posse do imóvel e a data em que as parcelas deixaram de ser pagas.

Fonte: STJ

Cabe ao empregador provar que oferece condições dignas de trabalho

O oferecimento de um ambiente de trabalho saudável e em plenas condições de satisfazer as necessidades básicas dos trabalhadores é o mínimo que se espera do empregador. Mas as reclamações que chegam à Justiça do Trabalho denunciam que muitos patrões ainda resistem a cumprir suas obrigações. Quando se trata de empregado do campo, a falta de banheiros nas frentes de trabalho é queixa recorrente. A obrigação do empregador nesse sentido encontra-se prevista expressamente na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego. A matéria fez parte da reclamação ajuizada por um tratorista, que pediu indenização por danos morais alegando que era submetido a condições de trabalho precárias. Como a prova oral ficou dividida, havendo contradição entre os depoimentos das testemunhas, o juiz de 1º Grau decidiu absolver a usina de açúcar e álcool reclamada. No entanto, ao analisar o recurso apresentado pelo reclamante, o desembargador Jorge Berg de Mendonça entendeu que o ônus de provar as condições de trabalho era da empregadora. E isso mudou todo o cenário. Acompanhando o voto, a 6ª Turma do TRT de Minas deu provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$3 mil. "Parece-me ledo engano transferir para o reclamante o ônus da prova na espécie", destacou o julgador. Isto porque, conforme fundamentou, o reclamante alegou que não havia sanitários no seu local de trabalho, sendo da ré a obrigação de provar o contrário. Afinal, cabe à empregadora comprovar o cumprimento da legislação trabalhista. Uma obrigação legal que, segundo o relator, no sentido amplo, se entende como pagamento, conforme Direito das Obrigações. "Embora uma certa tendência seja recalcitrante em admitir esse entendimento, o fato em si alegado é o do descumprimento da obrigação. Exatamente a mesma coisa que acontece quando o empregado alega, por exemplo, falta de pagamento de salário", prosseguiu em seu raciocínio. Ele ressaltou que, nesse caso, ninguém discorda de que não caberia ao empregado provar que não recebeu seus salários. "Por que é então, que raciocínio obscuro seria este que o obriga, em suma, a comprovar que não existia banheiro?", questionou. O magistrado aplicou ao caso o artigo 333, inciso II, do CPC, segundo o qual o ônus da prova cabe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. "Pela divisão da prova que acaba por anulá-la, já que não há elementos que impliquem maior valoração deste ou daquele depoimento, tem-se que o reclamante foi submetido, em um determinado período do contrato de trabalho, a condições precárias de labor, sem instalações sanitárias adequadas à realização de suas necessidades fisiológicas", concluiu, entendendo que a negligência da empregadora gera a obrigação de reparação por dano moral. Para o relator, a conduta de sequer fornecer local adequado para os trabalhadores satisfazerem suas necessidades fisiológicas, ainda que sem a intenção de lesar, revela a intolerável indiferença com que a empresa os tratava. Os danos foram presumidos, por considerar o desembargador inaceitável que, a esta altura do Século XXI, alguém tenha que defecar no mato, por exemplo, sem sequer ter o recurso de mero papel higiênico, conforme indicou a prova. A situação é considerada presumidamente incômoda. O valor de R$3 mil foi arbitrado com base nas peculiaridades do caso concreto, tudo devidamente explicitado no voto. ( 0000140-90.2014.5.03.0048 RO )

Fonte:
TRT3

NJ ESPECIAL: Súmula nº 37 do TRT-MG - É indevida a restituição dos honorários advocatícios contratuais nas lides decorrentes da relação de emprego

Em sessão ordinária realizada no dia 14 de maio de 2015, o Tribunal Pleno do TRT da 3ª Região conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 00368-2013-097-03-00-4 IUJ e determinou, por maioria absoluta de votos, a edição da Súmula nº 37, com a seguinte redação: "SÚMULA N. 37: POSTULADO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. É indevida a restituição à parte, nas lides decorrentes da relação de emprego, das despesas a que se obrigou a título de honorários advocatícios contratados, como dano material, amparada nos arts. 389 e 404 do Código Civil".O Incidente de Uniformização de Jurisprudência foi suscitado, de ofício, pelo Ministro Emmanoel Pereira, do Tribunal Superior do Trabalho, relator do RR-368-49.2013.5.03.0097, diante da existência de decisões conflitantes no âmbito do Regional mineiro sobre o tema. A discussão levantada é a seguinte: o trabalhador tem direito de ser ressarcido pelas despesas que teve com o advogado que teve de contratar para receber na Justiça os seus direitos trabalhistas sonegados? O fundamento estaria na aplicação subsidiária dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, com respaldo no parágrafo único do artigo 8º da CLT, pelo qual o direito comum é fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Vejamos o que preveem os dispositivos em questão: Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395 - Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Tese majoritária Atuando como relator do IUJ, o desembargador Marcelo Lamego Pertence apontou que o parecer elaborado pela Comissão de Jurisprudência identificou a posição majoritária do TRT de Minas no sentido de rejeitar a aplicação da reparação integral à parte no que tange às despesas com a contratação de advogado particular em lides decorrentes da relação de emprego. O entendimento é o adotado pela Subseção I da Seção Especializada do Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com o parecer, a corrente se ampara no entendimento das Súmulas 219, I, e 329 do TST c/c OJ 305 da SDI-1 do TST, que dispõem, respectivamente: Súmula 219, I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Súmula 329 - Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. OJ 305 - Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. Segundo os defensores dessa corrente, o processo do trabalho tem norma própria para deferimento dos honorários advocatícios, a exemplo do jus postulandi atribuível às partes. Trata-se de instituto processual trabalhista que permite às partes praticarem, perante a Justiça do Trabalho, todos os atos processuais, desde o ajuizamento da ação até o recurso ao TRT, sem a intermediação de advogado. Destacam a existência de regramento específico sobre a matéria, previsto no artigo 14 da Lei n. 5.584/70, cujo conteúdo é o seguinte: "Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. § 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família". (...)Assim, os honorários advocatícios somente são devidos quando demonstrado o preenchimento desses requisitos. Para essa corrente, portanto, os preceitos contidos nos artigos 389 e 404 do Código Civil não seriam aplicáveis. Ademais, nos termos do artigo 5° da Instrução Normativa n. 27 do colendo TST, 'exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.' Dessa forma, tratando-se de ação decorrente de vínculo empregatício entre as partes, seria incabível a incidência do princípio da sucumbência previsto na legislação processual civil (artigos 20 e 21 do CPC), segundo o qual a parte vencida na ação judicial deve ser responsabilizada pelas despesas processuais. Com base no parecer, a decisão registra que a posição é sustentada pela unanimidade das 2ª, 3ª, 6ª, 9ª e 10ª Turmas e pela Turma Recursal de Juiz de Fora e, ainda, pela maioria da 1ª, 4ª, 5ª e 8ª Turmas. Tese minoritária Ainda de acordo com o parecer da Comissão de Jurisprudência, destacou o relator que a 7ª Turma vem adotando tese jurídica minoritária no âmbito do Tribunal. No entendimento da Turma, o trabalhador deve ser ressarcido pelas despesas que teve com a contratação de advogado, buscando receber na Justiça os seus direitos trabalhistas sonegados, por aplicação subsidiária dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Aplicando o postulado da reparação integral, essa corrente defende o direito à recomposição patrimonial pela despesa a que a parte se obrigou a título de honorários advocatícios contratuais, um autêntico dano emergente, que integraria o rol dos danos materiais. O relator citou o Enunciado n° 53, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, pelo qual "os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano". O Ministério Público do Trabalho opinou em parecer pela uniformização da jurisprudência também no sentido de cabimento de indenização. Isto por considerar que muitas vezes a atuação de profissional tecnicamente qualificado é indispensável para exercer a defesa do trabalhador. Foi lembrado que o artigo 133 dispõe ser o advogado indispensável à administração da justiça. Desse modo, o jus postulandi torna-se um risco à defesa dos direitos da parte juridicamente hipossuficiente, frente ao poder econômico que assegura ao empregador uma defesa processual de melhor qualidade. Na visão do MPT, os honorários advocatícios obrigacionais devem integrar a composição de créditos do reclamante, não sendo justo que o trabalhador arque sozinho com os custos daí decorrentes. Principalmente no que tange ao princípio da proteção ao hipossuficiente. Por fim, o relator anotou que o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos, conforme o disposto nos dispositivos do Código Civil. O objetivo é reparar o dano ocorrido de modo integral, uma vez que a verba é retirada do patrimônio da parte prejudicada, sendo cabível àquele que deu causa ao processo a reparação da quantia. Uniformizar é preciso O desembargador lembrou que o artigo 896, § 3º, da CLT estipula que os Tribunais Regionais do Trabalho procederão obrigatoriamente à uniformização de sua jurisprudência. Destacou que a Lei nº 13.015/2014 almejou dar mais concretude à legislação trabalhista, adotada a perspectiva interpretativa de que o fortalecimento dos precedentes jurisprudenciais possibilitaria maior previsibilidade às decisões proferidas por esta Justiça Especializada. Nesse contexto, adequando sua compreensão sobre a matéria, sugeriu a redação do verbete de jurisprudência uniforme regional, como registrado acima. No mérito, por maioria absoluta de votos, foi determinada a edição da Súmula, ficando vencidos os desembargadores Luiz Otávio Linhares Renault, Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto e José Eduardo de Resende Chaves Júnior. Processo nº 00368-2013-097-03-00-4-IUJ. Acórdão publicado em 28/05/2015 Notícias Jurídicas anteriores sobre o tema: 30/01/2015 06:05h - JT nega pedido de indenização por valores gastos com processo e advogado particular 23/09/2013 06:05h - Turma defere indenização correspondente a despesa de empregada com honorários advocatícios contratuais -JT condena empregadora a arcar com honorários advocatícios 07/08/2013 06:04h - Turma reconhece a empregado direito a ressarcimento de valor gasto com honorários advocatícios 11/04/2013 06:02h - Turma reconhece direito à indenização correspondente aos honorários contratuais 09/10/2012 06:04h - Juiz entende que indenização por gastos com advogado é incompatível com o processo do trabalho 25/07/2012 06:02h - Empregador deverá arcar com honorários de advogado contratado pelo empregado 17/05/2012 06:04h - Três empresas são condenadas a ressarcir gastos de empregado com contratação de advogado 28/07/2011 06:00h - Turma defere ressarcimento de valores gastos pelo empregado com contratação de advogado 13/04/2011 06:03h - Empresa é condenada a indenizar trabalhador pelas despesas com contratação de advogado 26/08/2010 06:09h - Empresas são condenadas a ressarcir despesas de empregado com contratação de advogado 29/10/2009 06:01h - Trabalhador deve ser ressarcido das despesas com o advogado contratado Clique AQUI e confira o acórdão que determinou a edição da Súmula nº 37 Clique AQUI e confira a relação de todos os INCIDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA suscitados

Fonte: TRT3

A metadogmática do Direito Comercial brasileiro (parte 1)

Por Walfrido Jorge Warde Jr e Jose Luiz Bayeux Neto


É com grande satisfação que contribuímos para esta prestigiosa coluna, mantida pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

A metadogmática transcende a dogmática[1] na sua objetividade, referindo-se, contudo, a categorias e conceitos dogmáticos. O termo é empregado, no contexto de uma metódica (teoria do método), para designar um produto da interpretação (possivelmente para fins de atualização do direito), que expresse uma visão externa do fenômeno jurídico, às vezes voltada à aplicação da norma, mas sempre dedicada a uma reflexão que confronta fatores exógenos aos dogmáticos.[2] Qualquer rearranjo programático (do âmbito, das funções ou das técnicas) de uma disciplina jurídica, que produza um resultado dogmático, pressupõe um diálogo entre política do direito e dogmática, que é próprio da metadogmática.

Uma metadogmática do direito comercial propõe, por exemplo, à porção da ciência objetiva do direito que caracteriza o direito comercial, um objeto, funções e técnicas, sem dizer a norma em seu conteúdo objetivo (mesmo que da proposta decorra um conteúdo).

Este artigo, dividido em quatro partes, expressa, nos itens II a IV, proposições próprias do discurso metadogmático, quer prestar alguma contribuição ao debate atual sobre o conteúdo do direito comercial, na medida em que as conclusões aqui expressas o antecedem, capazes, bem por isso, de inculcar impressões acerca dos seus caminhos.

O que é e para que serve o direito comercial
1. O direito comercial é o “direito privado externo da empresa”.[3] Não é, bem por isso, o estatuto jurídico da empresa, ainda que na empresa se funde o seu objeto. O direito comercial disciplina parte do fenômeno empresarial, que se secionou, para fins de regramento, por expurgos ideológicos e pela afirmação histórica de especialidades.

O regramento da empresa, que se refere a um direito interno (organização) e a um direito externo (exercício) da empresa, não é disciplina autônoma, mesmo que a empresa se converta crescentemente em uma categoria jurídica de grande força atrativa. Do seu regramento já se ocupam o direito comercial, o direito societário, e porções de outras ramas, a exemplo do direito econômico, do direito do consumo e do direito do trabalho.

2. A empresa, que corresponde – em quaisquer hipóteses conceituais – a uma fattispecie amplíssima, foi concebida, sob o espírito da regulação total[4], para desbordar os limites de um claudicante embate histórico-programático[5]; revolucionou a matriz regulatória do direito comercial, por meio da superação das velhas doutrinas objetivista e subjetivista, mas, sobretudo, por uma drástica restrição, combinada com paradoxal e majoritária contenção da autonomia privada.[6] A empresa é, nesse sentido, uma poderosa técnica de intervenção estatal na economia. A sua disciplina determina, paradoxalmente, as maiores restrições à autonomia privada e, ao mesmo tempo, boa parte do âmbito da autonomia privada.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

[1] “A ciência do direito em sentido estrito, a ciência dogmática e sistemática do direito (Jurisprudência), é a ciência do sentido objetivo do direito positivo [...] É a ciência do sentido objetivo do direito positivo, nisto se distinguindo, sucessivamente: da História do direito, da Ciência comparativa do direito, da Sociologia e da Psicologia jurídicas as quais têm por objecto o ser do direito e os factos da vida jurídica”. Cf. Radbruch, G. A Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Armando, 1997, p. 395.

[2] Cf. SCHULZE-FIELIZ, H. “Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists – Zur Metadogmatik der Verfassungsinterpretation.” Archiv des Öffentlichen Rechts, Vol. 222, 1997, pp. 1-31.

[3] Essa assertiva caracteriza a chamada Neokonzeption des Handelsrechts. É compatível com o nosso modelo, porque atribui à empresa – a exemplo do que já se dá em nosso ordenamento – a condição de categoria jurídica estruturante do direito comercial alemão (mesmo que, naquele país, ainda não a tenham positivado). Isso se reforça pelos sucessivos expurgos que apartaram do nosso direito comercial a disciplina de porções significativas do fenômeno empresarial. Para uma descrição pormenorizada dessa noção, cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht. 5. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München: Heymann, 1999, §3.

[4] Regulação total. A empresa é, em primeiro lugar, uma técnica regulatória. Decorre do desejo de engendrar um regramento de toda a atividade econômica, na certeza de que sua importância exorbita o espaço privado (i.e., o âmbito da autoconfiguração (Selbstgestaltung) das relações jurídicas por particulares), à produção de efeitos que interessam o público e que, por isso, devem ser – sob um modelo de economia normativa – submetidos pela ordem jurídica total. A ideia de um “direito da atividade econômica” se torna plausível na Alemanha de Weimar, em meio a uma forte degradação da economia e em resposta às suas causas precípuas, invariavelmente associadas ao oportunismo dos agentes de mercado e à ampla liberdade de que se beneficiavam. Cf. Hedemann, J. W. Deutsches Wirtschaftsrecht: Ein Grundriess. Berlin: Junker & Dünnhaupt, 1939. Nesse contexto, a empresa, que já era objeto de especulação doutrinária, afirmou-se como conveniente técnica de intervenção do Estado na economia.

[nota 4-I] Origens. O pensamento jurídico de tradição germânica já trabalhava, nos meados do século XIX, uma noção de empresa, sem se dar conta da amplitude e da importância de seu emprego futuro. A Geschäft, como propôs Endemann, era um organismo – afetado pelo lucro – para transcender os seus criadores. Cf. ENDEMANN, W. Das Deutsche Handelsrecht. Systematisch dargestellt. 2. Aufl. Heidelberg, 1868. § 15, p. 76 et seq. Autores como Hedemann, articulando essa forte orientação subjetivista ao interesse de dispor de uma técnica regulatória de amplíssimo espectro, propuseram que a empresa substituísse a pessoa jurídica. Cf. HEDEMANN, J. W. Das bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, p. 17. Seria, todavia, na condição de objeto unitário de negócios, sob a influência de Von Ohmeyer, Pisko e Isay, que a empresa permitiria, mais tarde, um maior avanço dogmático. Cf. OHMEYER, K. E. von. Das Unternehmen als Rechtsobjekt. Mit einer systematischen Darstellung der Spruchpraxis betreffend die Exekution auf Unternehmen. Wien: Manz, 1906. p. 8 et seq; PISKO, O. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkers. Wien: Manz, 1907. p. 46 et seq.; ISAY, R. Das Recht am Unternehmen. Berlin: Vahlen, 1910. p. 12 et seq.

[nota 4-II] Polissemia e variância tônica: do perfil subjetivo ao núcleo defletor de interesses. É certo, como nos dá conta Asquini, que na virada do século e ainda nas duas primeiras décadas do século XX, prevalecia, entre os muitos sentidos de empresa, um perfil subjetivo, sob a forte influência dos pais do Direito Econômico. Cf. Asquini, A. Profili dell’ Impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 41, pt. 1, 1943. O perfil prevalentemente subjetivo, que se deflagrava pela intenção originária de suplantar a pessoa jurídica, sofreria ajustes, até que o conceito de empresa evoluísse em complexidade, permeado por influxos ideológicos e por interesses públicos, afirmando-se, ao fim, já nos anos 1940, um traço funcional mais acentuado, que se sente na conjunção das ideias de organização, afetação (função) e atividade. Note-se, para explicar esse ajuste conceitual, que as mais adiantadas reflexões sobre a empresa iriam tratá-la, a partir dos anos 1930 e especialmente no auge do regime nacional-socialista, como especial núcleo defletor de interesses; assumiria a tarefa de introduzir importantes influxos ideológicos no ordenamento, a exemplo do que se tentou por meio da doutrina do Unternehmen an sich. Cf. Rathenau, W. Vom Aktienwesen: Eine Geschäftlische Betrachtung g. Berlin: Fischer Verlag, 1917; NETTER, O. “Zur aktienrechtlichen Theorie des ‘Unternehmens an sich’”. JWI, p. 2953-2956, 1927; “Gesellschaftsinteresse und Interessenpolitik in der Aktiengesellschaft”. Bank-Archiv, v. 30, 1930-1931, p. 57-65 e 86-95. Para uma visão histórica desse processo, mesmo que algo distorcida, JAEGER, P. G. L’interesse sociale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 17 et seq. E superado, com a queda do Reich, um tom demasiado publicista (que inspirou, em 1937, as reformas da Aktiengesetz), à empresa remanesceria o sentido de centro de interesses ou de valores distintos daqueles dos seus suportes humanos, à afirmação de um Unternehmensinteresse, instruído por clamores de uma variada gama de “grupos de pressão” e, antes deles, por interesses de Estado (cf., nesse sentido, todas as leis que introduziram a participação operária nos órgãos de direção da macroempresa societária alemã, i.e., a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsraten und Vorstanden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und Stahl erzeugende Industrie (MontaMitbestG 1951), a Betriebsverfassungsgesetz de 1952 e a gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) de 1976). Deve-se lembrar, contudo, que, curiosamente, a empresa não é uma categoria jurisdicizada pelo direito alemão atual, para o qual o direito comercial ainda é o direito das “pessoas do comércio” (Recht der Kaufleute). Cf. HOFMANN, P. Handelsrecht, 11. Aufl., Berlin: Luchterhand, 2002, ROTH, G.H. Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., München: Vahlen, 2001, §1, 1c. Daí por que à concepção tradicional se opõe uma Neokonzeption des Handelsrechts. Cf. SCHMIDT, K. Handelsrecht..., op. cit., §3. Para um conceito de empresa influente na Alemanha atual, cf. RAISCH, P. Geschichliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handeslrechts, Karlsruhe: C. F. Müller, 1965, p. 119 et seq.

[nota 4-III] A difusão da empresa como técnica regulatória e a empresa no Brasil. Essas ideias influenciariam, alicerçadas em modelo de Estado, um grande número de ordenamentos nacionais. A Itália de Mussolini, em vista de sua proximidade com a Alemanha nazista, atribuiu à empresa a condição de conceito estruturante para a matriz regulatória que se deduz do Codice Civile de 1942. Outros países, em meio a um projeto de ampliação do Estado, também encontraram na empresa uma conveniente ferramenta. Célebres comercialistas, a exemplo de Frederiq e VanRyn, cogitaram mesmo uma absorção do direito comercial pelo direito econômico, senão a sua completa superação, pelo advento de uma nova disciplina centrada na empresa como categoria fundamental. Cf. Frederiq, L. Traité de Droit Commercial Belge. V. 1, Gand: Rombaut-Fecheyr, 1946, p. 22; VanRyn, J. Principes de Droit Commercial. Bruxelles: Bruylant, 1954, p. 12. Bem por isso, no direito francês, também, a empresa exerce, até hoje, papel fundamental. Cf. Georges. Traité Élémentaire de Droit Commercial. 2. éd. Paris: LGDJ, 1951, p. 6 et seq. Nisso tudo, em especial no direito italiano, inspirou-se o nosso Código Civil, onde a norma do artigo 966, assim como a do artigo 2.082 do Codice Civile, não conceitua a empresa, senão por meio da definição de empresário. Entre nós, a empresa, para além de todas as funções regulatórias já referidas, proveu, em meio à suposta unificação do direito privado, uma especialização mínima, indispensável à distinção de fenômenos econômicos e de sua disciplina jurídica. A empresa é a atividade econômica, que decorre da organização e do emprego de elementos de produção, pelo empresário (individual ou sociedade empresária), em caráter profissional, para a produção ou à circulação de bens e de serviços, nos mercados. A ideia de afetação empresarial serve para distinguir, nesse contexto, como se disse, de todos os demais, os fenômenos econômicos sujeitos a um regramento particular. Cf. Broseta Pont, M. La Empresa, la Unificacion del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1965.

[5] A jurisdicização da empresa e o seu emprego como técnica regulatória ofertavam, para além de ampla cobertura da atividade econômica, um providencial efeito reflexo, capaz de superar a controvérsia original entre as concepções subjetiva e objetiva. A vertente subjetivista, mais antiga e de inspiração corporativa, tinha no direito comercial uma disciplina jurídica de classe profissional. Cf. Bracco, R. L’Impresa nel Sistema del Diritto Commerciale. Padova: CEDAM, 1960, p. 26 et seq. O objetivismo, defendido por autores do século XIX, restringia a atuação do direito comercial ao regramento dos atos de comércio. Sobre o processo de “objetivação” e expansão do direito comercial, intrinsecamente relacionado com a Revolução Industrial e a produção em massa, cf. Ascarelli, T. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Barcelona: Bosch, 1964, p. 101. A noção de ato de comércio, de um lado, seria – no contexto da empresa – absorvida pela ideia de atividade e, de outro lado, o foco das atenções deixaria de ser a conduta do comerciante, substituído pelo empresário. Em verdade, foi a natureza multifária e polissêmica da empresa que pacificou a antiga disputa pelo objeto do direito comercial (não sem ensejar, como veremos, novas controvérsias); a amplitude e plasticidade conceitual da empresa abrangeu todos os objetos programáticos até então atribuídos ao direito comercial. É certo que a transposição de tonicidade de um perfil a outro, especialmente a pendularidade subjetivo-funcional, proveria argumentos para acusações de uma superação putativa das velhas concepções subjetiva e objetiva. Cf. Fanelli, G. Introduzione alla Teoria Giuridica dell’Impresa. Milano: Giuffrè, 1950.

[6] Não sem razões, Asquini, já nos anos 1940, lecionava sobre um hibridismo público-privado do regramento da empresa. Cf. ASQuini, A. “Una Svolta Storica nel Diritto Commerciale”. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milano: Francesco Vallardi, v. 38, pt. 1, 1940, p. 514.


Walfrido Jorge Warde Jr é advogado, bacharel em Direito pela USP e em filosofia pela FFLCH-USP, LLM pela New York University School of Law e doutor em Direito Comercial pela USP

Jose Luiz Bayeux Neto é advogado, bacharel e mestre em Direito Civil pela USP e professor de Direito Comercial do Mackenzie

Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2015, 8h00