Reformas do federalismo fiscal avançam no Brasil

Ao tratar dos desafios do federalismo brasileiro, em conferência realizada em 3 de junho passado no 10° Congresso Nacional da Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafite), em Bento Gonçalves (RS), ressaltei a importância dos avanços que podem advir da ampla reforma fiscal que está em curso em nosso país, tanto dos estados quanto dos municípios, na esperança de que seja igualmente portadora de mais justiça fiscal. A ninguém interessa a ineficiência ou a perda de capacidade financeira dos entes federais, que devem ser dotados de Fiscos competitivos e indutores do desenvolvimento.

Uma realidade inequívoca é que o federalismo fiscal está em evidência[1] e carece de medidas fundamentais para soluções de seus distintos problemas. Nesse empenho, está em curso expressiva reforma tributária e federativa, patrocinada pelo Senado e pelo Ministério da Fazenda, que não pode esperar. Sabe-se que o adiamento de soluções trará prejuízos para todos, pelas múltiplas repercussões da reforma federativa. Daí a urgência da solução da crise política instalada.

A reforma do federalismo fiscal revela-se como tema central do nosso constitucionalismo, cujos desafios não se limitam ao ICMS e sua fratricida “guerra fiscal”. Não obstante, essa é, de longe, a questão mais emergencial.

Nesse sentido, a primeira ação impulsionada pelo Senado veio em 2012, quando foi publicada a Resolução 13/2012 contra a chamada “guerra dos portos”, para modificar a alíquota do ICMS na importação (4%). Essa medida, apesar de inibidora dos incentivos agressivos na importação, guarda dificuldades práticas, tanto pela burocracia quanto pelas diferenças de alíquotas interestaduais fundadas na agregação de “conteúdo nacional”. Na verdade, somente com a uniformização das alíquotas interestaduais do ICMS poder-se-á ver a eliminação integral dessas dificuldades ainda abertas.

Para introduzir a cobrança no destino do ICMS, veio em seguida o Projeto de Resolução (PRS) 1/2013, mediante redução das alíquotas interestaduais (7/5/2013). Em 13 de maio de 2015, o Senado retomou essa discussão, e atualmente encontra-se em debate a mudança do percentual das alíquotas do ICMS, que podem ser unificadas nos estados entre 4% e 7%, progressivamente. Esse projeto segue em debate, mas no que concerne às operações interestaduais do ICMS, recentemente em 16 de maior de 2015, foi promulgada a Emenda Constitucional 87/2015, que reparte entre estados de origem e de destino o ICMS da venda pela internet (a partir de 2019, a alíquota será 100% do estado de destino). 

Quanto às dívidas de ICMS decorrentes da glosa de créditos de ICMS no estado de destino, em virtude dos incentivos fiscais reconhecidamente inconstitucionais, em 7 de maio de 2015, o Plenário do Senado aprovou o PLS 130/2014, proposto pela senadora Lúcia Vânia (sem partido/GO), para convalidar os referidos créditos derivados de incentivos fiscais concedidos em modo divergente ao regime do art. 2º da LC 24/75. A reforma não está concluída e depende ainda de proposta do Executivo instituindo fundo de compensação pelas perdas dos estados com a redução das alíquotas interestaduais.

A instituição do referido fundo adveio com a Medida Provisória 683, de 13 de julho de 2015, que o qualifica do seguinte modo: “Artigo 12. Fica instituído o Fundo de Auxílio Financeiro para Convergência de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - FAC-ICMS, vinculado ao Ministério da Fazenda, com o objetivo de auxiliar financeiramente os Estados e o Distrito Federal durante o período de convergência das alíquotas do ICMS, compreendido como os oito anos seguintes ao efetivo início da convergência”. E o artigo 21 prescreve que a prestação do auxílio financeiro de que trata o art. 12 fica condicionada à: “I - apresentação de relação com a identificação completa de todos os atos relativos a incentivos ou benefícios fiscais ou financeiros cuja concessão não tenha sido submetida à apreciação do Confaz; II - celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal por meio do qual sejam disciplinados os efeitos dos incentivos e benefícios referidos no inciso I e dos créditos tributários a eles relativos; III - aprovação de resolução do Senado Federal, editada com fundamento no inciso IV do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição, por meio da qual sejam reduzidas as alíquotas do ICMS incidente nas operações e prestações interestaduais; e IV - prestação, pelos estados e pelo Distrito Federal, das informações solicitadas pelo Ministério da Fazenda, necessárias à apuração do valor do auxílio financeiro de que trata esta Medida Provisória”. O fundo não se aplica a quem venha a conceder, prorrogar ou manter incentivo ou benefício fiscal ou financeiro em desacordo com a legislação.

A Medida Provisória 683/2015 criou ainda o “Fundo de Desenvolvimento Regional e Infraestrutura (FDRI), fundo especial de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Fazenda, com a finalidade de reduzir as desigualdades socioeconômicas regionais, custear a execução de projetos de investimento em infraestrutura e promover maior integração entre as diversas regiões do país, nos termos do disposto no artigo 3º, caput, inciso III, da Constituição”. Em ambos os casos, condicionados à instituição e arrecadação de multa de regularização cambial tributária relativa a ativos mantidos no exterior ou internalizados.

O Congresso aprovou a Lei Complementar 148/2014, que limitou os juros reais a 4% ao ano (ou Selic, o que for menor), mais correção pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), nos empréstimos da União para estados e municípios. E, como supostamente a União não aplicou a redução dos encargos das dívidas, o PLC 15/2015 foi modificado pela Câmara para autorizar a regra impositiva a partir de 31 de janeiro de 2016, independentemente de regulamentação pelo Poder Executivo. Em vista disso, o artigo 1º, da Lei Complementar 151, de 5 de agosto de 2015, modificou a Lei Complementar 148/2014, para permitir que a União, nos contratos de refinanciamento de dívidas, conceda descontos sobre os saldos devedores dos contratos em valor correspondente à diferença entre o montante do saldo devedor existente em 1º de janeiro de 2013 e aquele apurado utilizando-se a variação acumulada da taxa Selic desde a assinatura dos respectivos contratos, observadas todas as ocorrências que impactaram o saldo devedor no período. E, no parágrafo único, do artigo 4º, que a União terá até 31 de janeiro de 2016 para promover os aditivos contratuais, independentemente de regulamentação, após o que o devedor poderá recolher, a título de pagamento à União, o montante devido, com a aplicação da Lei, ficando a União obrigada a ressarcir ao devedor os valores eventualmente pagos a maior.

Houve também a apresentação de Emenda ao PLC 15/2015, para permitir aos estados e municípios o repasse de depósitos judiciais para suas contas únicas de 70% de todos os depósitos judiciais ou administrativos. Os 30% remanescentes serão mantidos em um fundo de reserva nas instituições financeiras públicas. Trata-se de medida que chega tardiamente, haja vista esse procedimento ser adotado pela União desde 1998, com procedimento já examinado e considerado constitucional pelo STF.

Conforme o artigo 3º, da Lei Complementar 151, de 5 de agosto de 2015, “a instituição financeira oficial transferirá para a conta única do Tesouro do Estado, do Distrito Federal ou do município 70% (setenta por cento) do valor atualizado dos depósitos referentes aos processos judiciais e administrativos de que trata o artigo 2º, bem como os respectivos acessórios”. Ao mesmo tempo, os parágrafos 1º e 3º asseguram que “deverá ser instituído fundo de reserva destinado a garantir a restituição da parcela transferida ao Tesouro” e “cujo saldo não poderá ser inferior a 30% (trinta por cento) do total dos depósitos”, acrescidos da remuneração que lhes foi atribuída. Pelo parágrafo 5º, os valores recolhidos ao fundo de reserva terão remuneração equivalente à taxa Selic para títulos federais. E, para proteger o direito dos jurisdicionados, o artigo 8º dispõe que encerrado o processo litigioso com ganho de causa para o depositante, mediante ordem judicial ou administrativa, o valor do depósito efetuado, acrescido da remuneração que lhe foi originalmente atribuída, será colocado à disposição do depositante pela instituição financeira responsável, no prazo de três dias úteis.

Portanto, com o depósito do valor integral do débito, inclusive dos juros de mora devidos até então, a responsabilidade pela atualização do débito e pelo acréscimo dos juros remuneratórios passa a ser da instituição financeira na qual se encontram os valores. Não há qualquer novidade. É o mesmo regime que se verifica com a Lei 9.703/98, que determinou que os depósitos judiciais devem ser atualizados pela Selic (parárafos 4º, do artigo 39, da Lei 9.250/95), que será a mesma taxa de juros aplicável aos créditos tributários, ao final da controvérsia. Com isso, o depósito implica a perda temporária da disponibilidade de recursos pelo contribuinte e o direito de uso imediato pela Fazenda Pública nas finalidades definidas no artigo 7º, da Lei Complementar 151/2015. Esse repasse do depósito judicial à conta única do Tesouro Nacional foi declarado constitucional pelo STF, no Julgamento da ADI 1933/DF[2].

Em junho de 2013, o Congresso aprovou a Lei Complementar 143/2013, que instituiu novas regras de rateio do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Mais tarde, em 5 de agosto de 2014, veio a Emenda à Constituição 84/2014, que aumentou em 1% o repasse de recursos da União para o Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Não é demais recordar que, em 24 de fevereiro de 2010, o STF julgou procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, da Lei Complementar 62/1989, mantida sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. Sobreveio, então, a Lei Complementar 143/2013, que igualmente já se encontra submetida a contestação, pela ADI 5.069, com relatoria do ministro Dias Toffoli. 

Espera-se ainda o debate e eventual aprovação dos seguintes projetos, dentre outros de semelhante importância e repercussão sobre o federalismo, a saber:

- PEC 172/2012, do deputado Mendonça Filho (DEM-PE), que veda qualquer transferência, feita pela União, de encargo ou prestação de serviços a estados, Distrito Federal ou municípios sem a previsão dos repasses financeiros necessários ao seu custeio;

- PLS 86/2013, do senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP), o qual reduz a zero a contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre receitas arrecadadas por estados e municípios, inclusive as transferidas pela União; 

- PLS 312/2013, de autoria do então senador Pedro Simon, que determina à União a entrega aos estados, em parcelas mensais, do montante equivalente às perdas de arrecadação decorrentes das desonerações de exportações de produtos primários e semielaborados (isenções previstas na Lei Kandir, Lei Complementar 87, de 1996);

- PLS 95/2015, do senador José Serra (PSDB-SP), o qual institui o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Básico, afasta a obrigação das empresas de saneamento de recolherem PIS/Pasep e de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins); e 

- PLS 375/2015, do senador Fernando Bezerra Coelho (PSB-PE), que institui o ambicioso programa de Política Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR), para conferir meios para reduzir as desigualdades regionais e fortalecer a coesão social, econômica, política e territorial do Brasil.

Existe uma série de outras medidas e propostas em tramitação, tanto no Ministério da Fazenda quanto no Senado Federal, para o aprofundamento das reformas do pacto federativo brasileiro. Recentemente, a Comissão Especial para o Aprimoramento do Pacto Federativo (CEAPF), instituída no Senado em 26 de maio de 2015, e com duração até 8 de setembro, apresentou seu primeiro relatório para rediscutir o modelo de financiamento de estados e municípios e sistematizar e priorizar as várias propostas em tramitação no Senado Federal sobre o tema[3].

Essas são partes de uma ampla reforma silente do ICMS e do federalismo fiscal brasileiro, mas não são os únicos entraves fiscais enfrentados pelo federalismo brasileiro. Há outros que estão na agenda fiscal.

O primeiro, aparentemente, não tem relação com estados e municípios. Trata-se da renovação da Desvinculação de Recursos da União (DRU), pela qual o governo pode transferir até 20% da arrecadação para outras despesas, como o pagamento de dívidas. O Congresso aprovou a PEC 114/2011, que prorrogou a DRU até 31 de dezembro de 2015. O total da desvinculação gira em torno de 70 bilhões. O desafio será a sua renovação. É induvidoso que se a União não obtiver a referida autorização isso trará repercussão negativa para todos, porquanto não disporá de recursos para diversas despesas, inclusive as que podem ser assumidas com a reforma do pacto federativo, acima mencionadas (renovação de contratos, fundos de compensação e outros).

Outro grande desafio é a reforma do sistema de decisão de conflitos, pelo processo administrativo e pela excecução fiscal. Em média, 40% das ações judiciais em curso em todo o país são de natureza tributária. Afora isso, tem-se um passivo total superior a R$ 2,5 trilhões em todo o federalismo. O processo administrativo reclama lei complementar que traga regime uniforme de formalidades e procedimentos em comum. A reforma da lei de execução fiscal igualmente pode ampliar a recuperação de recursos, com maior brevidade e eficiência.

Ao mais, é preciso avançar nos sistemas de fiscalização com mútua assistência entre a União, os estados e municípios, para reduzir a evasão e as fraudes tributárias.

Por todos esses motivos, é muito oportuna a reforma do federalismo fiscal, que não se limita a ser modelo de repartição espacial das unidades federadas, mas carrega consigo a expectativa de servir como cláusula de identidade constitucional. Restabelecer a capacidade financeira dos estados e municípios é uma das mais urgentes demandas do nosso país. Claramente, muito se queda dependente de decisões políticas, mas é algo que não pode esperar e reclama compromisso de todos.

Dentre todos, o maior desafio consiste em criar condições para a retomada do crescimento econômico, fomentar o desenvolvimento e ampliar a capacidade de financiamento das administrações de estados e municípios, dos investimentos em infraestrutura, bem como dos recursos destinados à educação, à saúde e às mais variadas políticas públicas regionais. Contudo, esse processo de reformas não pode esquecer-se dos contribuintes, das melhorias do sistema tributário para permitir a suportabilidade da carga tributária, a simplificação na arrecadação dos tributos e no equilíbrio entre todos, para eliminar hipóteses de vantagens indevidas ou excessivo de tributos sobre alguns. No Estado Democrático de Direito, não há sistema tributário eficiente sem justiça fiscal.

Para avaliar essas e outras alterações normativas, neste semestre ministraremos nos cursos de doutorado e mestrado da Faculdade de Direito da USP a disciplina Federalismo Fiscal, juntamente com o professor Fernando Facury Scaff, para promover uma ampla reflexão sobre a respectiva acomodação ao nosso modelo constitucional. A universidade deve ter o papel da crítica e compromisso permanente com a construção de medidas de transformação da sociedade e do Estado. E, passados mais de 25 anos de vigência da Constituição de 1988, é chegada a hora do aprimoramento sistêmico do nosso federalismo fiscal, historicamente o mais longevo do constitucionalismo brasileiro.

[1] Para questões teóricas relativas ao federalismo brasileiro, veja:http://www.conjur.com.br/2014-ago-27/consultor-tributario-receita-promover-politicas-coerentes-economia

[2] “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL N. 9.703/98, QUE DISPÕE SOBRE DEPÓSITOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS DE VALORES REFERENTES A TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 5º, CAPUT E INCISO LIV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Ausência de violação do princípio da harmonia entre os poderes. A recepção e a administração dos depósitos judiciais não consubstanciariam atividade jurisdicional. 2. Ausência de violação do princípio do devido processo legal.O levantamento dos depósitos judiciais após o trânsito em julgado da decisão não inova no ordenamento. 3. Esta Corte afirmou anteriormente que o ato normativo que dispões sobre depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos não caracteriza confisco ou empréstimo compulsório. ADI/MC n. 2.214. 4. O depósito judicial consubstancia faculdade do contribuinte. Não se confunde com o empréstimo compulsório. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 1993/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 14/04/2010, DJ 03/09/2010).

[3] Primeiro Relatório da Comissão Especial para o Aprimoramento do Pacto Federativo – CEAP: http://www19.senado.gov.br/sdleg-getter/public/getDocument?docverid=b8645978-f348-44e0-97d7-d7794a39a72f;1.0

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2015.

Anistia Internacional vai recomendar que Estados legalizem a prostituição

A Anistia Internacional aprovou nesta terça-feira (11/8) uma resolução para recomendar aos países que descriminalizem a prostituição. O grupo explicou que, depois de dois anos de pesquisa, a conclusão é que legalizar o comércio de sexo consensual é a melhor forma de combater a exploração sexual.

Os detalhes da recomendação devem ainda ser discutidos pela Anistia, mas a ideia é que todas as atividades ligadas à prostituição sejam legalizadas. Assim, prostitutas teriam os mesmos direitos que qualquer trabalhador.

A posição é polêmica. Na Europa, por exemplo, a tendência nos países mais desenvolvidos é justamente criminalizar a prostituição para acabar com o tráfico de pessoas para fins sexuais. Na Islândia, Noruega e Suécia, é crime pagar por sexo. Prostitutas podem continuar se oferecendo em troca de dinheiro, mas quem aceita pode ser preso. O Reino Unido vem flertando com o modelo já há algum tempo, mas ainda não há nada concreto para criminalizar a prostituição.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2015.

Código de barras poderá conter data de validade

Intenção é coibir fraudes ou adulteração da data por parte de fornecedores ou estabelecimentos comerciais

A Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados aprovou uma proposta que obriga a data de validade de um produto a aparecer a partir da leitura do código de barras.

O projeto foi apresentado pelo deputado Adail Carneiro (PHS-CE) e visa dar mais transparência e evitar fraudes. Atualmente, a lei determina que, nos casos de utilização de código referencial ou de barras, o comerciante deverá colocar junto aos itens expostos, de forma clara e legível, a informação relativa ao preço, características e código do produto.

Relator na comissão, o deputado João Fernando Coutinho (PSB-PE), recomendou a aprovação do texto. De acordo com o autor do projeto, se a informação constar no código de barras, será eliminada “qualquer possibilidade de adulteração ou fraude por parte de quem quer que seja, fornecedor ou estabelecimento de venda”.

A proposta ainda deverá ser analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania antes de ser sancionada.

Fonte: Consumidor Moderno 

Atores terão que pagar R$ 524 mil por apresentar peça sem autorização

Os atores Miguel Falabella e Claudia Raia terão que pagar R$ 524 mil aos herdeiros do jornalista e dramaturgo Mauro Rasi (1949-2003), autor da peça "Batalha de arroz em um ringue para dois". A decisão é da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que considerou que eles não tinham autorização da família do autor para apresentar o espetáculo.

A decisão foi proferida na análise de um recurso proposto pelos atores para contestar a decisão de primeira instância. No entanto, o desembargador Mario Guimarães Neto, que relatou o caso, negou o pedido dos réus, que estão sendo processados por terem apresentado uma temporada da peça em Portugal.

O desembargador também negou um pedido apresentado pela família para que a indenização fosse de 20 vezes o devido a título de direitos autorais. “Quanto ao recurso de apelação da parte autora, compartilho do entendimento do magistrado no sentido de ser inaplicável a multa prevista no artigo 109 da Lei 9610/98, por ter inexistido má-fé por parte dos réus, que, considerando a autorização para produção da peça em Portugal no ano de 2004, contrataram previamente uma segunda temporada. Assim, ainda que tenha sido indevida a produção de peça, os apelantes partiram da premissa de que os detentores do direito autoral aceitariam a nova empreitada, não havendo qualquer demonstração de má-fé nos autos”, escreveu o relator.

Também são réus na ação José Fernando Pagan, Victor Celso Eisenberg e Batalha de Arroz Produções Artísticas Ltda. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RJ.

Processo 0160948-35.2005.8.19.0001.

Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2015.

Juros remuneratórios sobre expurgos de poupança incidem até encerramento da conta

Os juros remuneratórios devidos aos poupadores que sofreram expurgos em suas cadernetas quando da edição dos planos econômicos incidem até a data de encerramento da conta. Esse foi o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto pelo Banco Itaú contra decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS). A sessão foi no último dia 4.

A controvérsia surgiu na fase de cumprimento individual de sentença coletiva em que o banco foi condenado a devolver os valores de correção monetária expurgados nos Planos Bresser (1987) e Verão (1989).

O TJMS entendeu que os juros remuneratórios – de 0,5% ao mês sobre as diferenças expurgadas – deveriam ser calculados até a data do efetivo pagamento da dívida pela instituição financeira. No recurso ao STJ, o banco pediu a reforma da decisão alegando que esses juros deveriam ser calculados até a data de encerramento da conta, uma vez que estariam atrelados ao contrato de depósito.

Para o Itaú, “se a conta de poupança apresentar saldo zero, ou seja, o poupador sacar todo o valor que havia depositado, não há mais depósito. Não há mais contrato de depósito”.

Sem justificativa

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, votou pelo provimento do recurso. Segundo ele, o artigo 627 do Código Civil permite concluir que a retirada de toda a quantia que estiver depositada ou o pedido feito pelo depositante para que a conta bancária seja encerrada leva à extinção do contrato firmado entre o poupador e o banco.

“Se o capital não está mais à disposição da instituição bancária, situação que implica a extinção do contrato de depósito, não há qualquer justificativa para a incidência dos juros remuneratórios, pois o poupador/depositante não estará mais privado da utilização do dinheiro e o banco não estará fazendo uso de capital alheio”, disse o ministro.

Ele observou que, em caso julgado recentemente, a Terceira Turma decidiu no mesmo sentido (REsp 1.505.007).

Salomão ressalvou ainda que cabe ao banco a comprovação da data de encerramento da conta de poupança pela retirada do valor depositado. Para as situações nas quais a instituição não demonstre a data de extinção da conta, a solução encontrada pelo relator foi adotar a data da citação ocorrida nos autos da ação civil pública como o termo final dos juros remuneratórios.

Segundo o ministro, essa solução impede que exista a incidência de juros remuneratórios e moratórios dentro de um mesmo período e confirma o entendimento da Corte Especial no REsp 1.361.800, sob o rito dos repetitivos. Ficou estabelecido naquele julgamento que os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da ação civil pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, desde que não haja configuração da mora em momento anterior.

Fonte: STJ

Defensoria Pública hoje tem papel de "amiga" do ordenamento jurídico

A figura do amicus curiae ganhou bastante repercussão com a edição da Lei 9.868/99, mediante a regulamentação do procedimento de controle objetivo de constitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal. A possibilidade de intervenção de órgãos, entidades especializadas e demais interessados que possam contribuir para a apreciação da constitucionalidade das normas a partir da interpretação da Constituição Federal é um excelente canal de interlocução democrática do Poder Judiciário com a sociedade.

Apesar da limitada hipótese de atuação do amicus curiae prevista no artigo 7º, parágrafo 2º da Lei 9.868/99, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, com o passar dos anos e a objetivação de outros mecanismos processuais, ampliou a intervenção processual na qualidade de amicus curiae, a exemplo do julgamento de recursos repetitivos no seio do Superior Tribunal de Justiça, ante o reconhecimento da índole objetiva do procedimento recursal.

Na ADI 4.636, em que a Ordem dos Advogados do Brasil pretende discutir dispositivos da Lei Complementar 132/09, o Supremo Tribunal Federal autorizou a intervenção da Defensoria Pública bandeirante no processo, com fundamento na Lei 9.868/99. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública da União foi admitida a intervir como amicus curiaenos Recursos Especiais 1.111.566 e 1.339.31. Entretanto, nos Recursos Especiais 1.371.128 e 1.333.977, o STJ obstou a atuação da Defensoria Pública da União, argumentando que a simples atuação da instituição em vários processos representativos da controvérsia não seria suficiente para autorizar a interveniência da Defensoria Pública[1].

O Superior Tribunal de Justiça poderia ter melhor se debruçado sobre o tema, já que a conclusão de sua decisão partiu de uma premissa frágil: a limitação da atuação da Defensoria Pública como amicus curiae dependeria tão somente da demonstração do desempenho de uma função típica. Cremos que qualquer das funções institucionais previstas na Constituição e na Lei Complementar 80/94 permite a representatividade adequada da Defensoria Pública como exige o artigo 138 do novo Código de Processo Civil. Não é a hipossuficiência econômica que justificará a atuação da Defensoria Pública, até porque a atuação institucional nem sempre depende da análise do aspecto econômico.

Um dos grandes avanços do novo Código de Processo Civil foi a ampliação da hipótese de atuação do amicus curiae, não mais restrita a processo objetivo de controle de constitucionalidade previsto na Lei 9868/99, mas a qualquer hipótese relevante e de repercussão social. As novas funções e legitimações previstas no CPC/2015 são a prova viva de que a Defensoria Pública assume um novo papel no ordenamento jurídico, o que significa reconhecer que a figura do amicus curiae merece interpretação ampliativa, potencializando a atuação da Defensoria Pública.

A representatividade adequada da Defensoria Pública para atuação como amiga da corte não deve ter como parâmetro a hipossuficiência econômica das partes envolvidas em litígio. O norte interpretativo deve ser o artigo 134 da CRFB, o artigo 4º da LC 80/94 e as disposições da legislação estadual ou distrital respectiva.

Toda vez que o objeto da demanda estiver contido em alguma das funções institucionais a pertinência da atuação da Defensoria Pública estará satisfeita, já que a Defensoria Pública nem sempre tutela os direitos de partes necessitadas do ponto de vista econômico.

Vamos tomar dois exemplos diferentes para reflexão sobre a atuação da Defensoria Pública.

No Rio de Janeiro, a Defensoria Pública fluminense se habilitou como amicus curiae em Agravo de Instrumento da relatoria do desembargador Alexandre Câmara, demonstrando a diferenciação entre os conceitos de assistência jurídica e gratuidade de Justiça, algo ainda não bem digerido na doutrina não institucional e na jurisprudência dos tribunais[2]. Neste primeiro caso, a pertinência temática é evidente, já que o objeto do processo é a própria atuação da Defensoria Pública, o que justificaria a sua contribuição, como amiga da corte, para estatuir que a avaliação do direito a assistência jurídica é uma atividade privativa dela própria, que não se confunde com a apreciação do direito à gratuidade de Justiça, que pertence ao Poder Judiciário.

O segundo exemplo pode aparentar certa perplexidade, especialmente para aqueles que não conhecem a Defensoria Pública profundamente e a encaram como uma mera repartição pública destinada ao atendimento burocrático da população humilde. Recentemente, a Associação Nacional dos Defensores Públicos noticiou que a Defensoria Pública capixaba teria ingressado como amicus curiae em processo objetivo de controle de constitucionalidade deflagrado contra atos normativos editados pela Justiça bandeirante para a regulamentação da audiência de custódia[3]. A pertinência e utilidade da audiência de custódia são, talvez, os temas mais discutidos nesta época do Processo Penal e, arrisco-me a dizer, o colega Caio Paiva é quem tem mais se debruçado acerca dos estudos sobre a modernização da tutela da liberdade[4]. O foco aqui pretendido, no entanto, reside em demonstrar como a pertinência temática da Defensoria Pública é ampla o bastante a ponto de lhe permitir a intervenção nas questões jurídicas que tenham relevância social correlata às suas funções institucionais.

Muitos poderiam, como efetivamente já fazem ou farão, após essa advertência, lançar tomates ao palco onde a Defensoria Pública se apresenta, afirmando que os membros da instituição estariam desvirtuando o seu papel. A realidade é que ninguém conhece o que é a Defensoria Pública do século XXI. Desde 2007, a instituição vem sofrendo váriosupgrades para se amoldar à nova realidade social. A Lei Complementar 132/2009 e a Emenda Constitucional 80/14 tornaram expressa a função institucional defensorial de promoção dos direitos humanos.

Ora, se a obrigação de realizar a audiência de custódia tem sede na Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor no ordenamento jurídica há décadas, cuja natureza supralegal é expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a inércia do Poder Judiciário não pode passar em branco ao largo do olhar da Defensoria Pública. É a missão de promoção desses direitos que credencia a Defensoria Pública para a representatividade adequada no âmbito do desempenho da função deamicus curiae. Por via reflexa, como bem exposto pela Defensoria Pública do Espírito Santo, há o papel de atuação nos estabelecimentos prisionais (artigo 4º, XVII da LC 80/94) e o de acompanhamento do inquérito policial e da prisão cautelar (artigo 4º, XIV da LC 80/94, artigos 289-A, parágrafo 4º 306, e parágrafo 1º, ambos do CPP), que ouso também acrescentar.

Já é mais que hora de superar o preconceito existente com a instituição voltada para a tutela jurídica dos hipossuficientes e dos direitos humanos, deixando-se evidente que a Defensoria Pública não pretende assumir os papéis de outros personagens do ordenamento jurídico. Na realidade, nosso objetivo é assumir espaços recusados ou negligenciados pelos demais atores processuais e que mereçam a tutela estatal adequada.

[1] Direito Processual Civil. Intervenção como amicus curiae em processo repetitivo. Não se admite a intervenção da Defensoria Pública como amicus curiae, ainda que atue em muitas ações de mesmo tema, no processo para o julgamento de recurso repetitivo em que se discutem encargos de crédito rural, destinado ao fomento de atividade comercial. Por um lado, a representatividade das pessoas, órgãos ou entidades referidos no parágrafo 4º do artigo 543-C do CPC e no inciso I do artigo 3º da Resolução 8/2008 do STJ deve relacionar-se, diretamente, à identidade funcional, natureza ou finalidade estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para atender ao interesse público de contribuir para o aprimoramento do julgamento da causa; não é suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma das partes (interesse meramente econômico). Por outro lado, a intervenção formal no processo repetitivo deve dar-se por meio da entidade de âmbito nacional cujas atribuições sejam pertinentes ao tema em debate, sob pena de prejuízo ao regular e célere andamento deste importante instrumento processual. A representação de consumidores em muitas ações é insuficiente para a representatividade que justifique intervenção formal em processo submetido ao rito repetitivo. No caso em que se discutem encargos de crédito rural, destinado ao fomento de atividade comercial, a matéria, em regra, não se subsume às hipóteses de atuação típica da Defensoria Pública. Apenas a situação de eventual devedor necessitado justificaria, em casos concretos, a defesa dessa tese jurídica pela Defensoria Pública, tese esta igualmente sustentada por empresas de grande porte econômico. Por fim, a inteireza do ordenamento jurídico já é defendida pelo Ministério Público Federal. REsp 1.333.977-MT, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 26/2/2014.

Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2015.

Nós, advogados, somos defensores da maior aspiração humana: a Justiça

Essencial à democracia, o advogado comemora seu dia neste 11 de agosto, numa referência à criação dos primeiros cursos jurídicos do Brasil, em São Paulo e Olinda, simultaneamente, há 188 anos.

Durante o período, muita coisa mudou no país, mas manteve-se intacto o empenho dos profissionais da advocacia na defesa intransigente da Constituição, do Estado Democrático de Direito e das liberdades.

Nesta especial data, reafirmamos nossos compromissos com a consolidação das conquistas alcançadas nos últimos anos e reforçamos nossa disposição de lutar, sempre, em defesa de prerrogativas e de melhores condições de trabalho para a advocacia.

Isso porque, a valorização do advogado representa, na verdade, o respeito ao cidadão. Valorizar a profissão é reconhecer sua indispensabilidade à administração da Justiça, conforme reza a Constituição, bem como atestar sua essencialidade para a garantia do Estado Democrático de Direito.

Somos defensores da maior aspiração humana: a Justiça. Somos também protagonistas da democracia como pré-requisito de uma sociedade justa e civilizada.

Atentos a tais responsabilidades, não descansamos ao lutar pelo reconhecimento e valorização da nossa profissão. Dentre as recentes conquistas que podemos celebrar está a inclusão da advocacia no Supersimples, medida que permite uma significante diminuição da carga tributária, tornando menos onerosa a gestão da maior parte dos escritórios do país.

O trabalho da Ordem dos Advogados do Brasil ainda foi decisivo para a redação e aprovação do Novo Código de Processo Civil, com diversas conquistas para a classe. Além disso, conseguimos que o STF editasse uma súmula vinculante garantindo a natureza alimentar dos honorários, que não mais poderão ser aviltados e pertencem ao advogado.

Também conquistamos a contagem dos prazos processuais em dias úteis e as férias dos advogados entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, para citar alguns exemplos.

Noutra frente, para garantir o correto exercício de nossa profissão, realizamos mais de 16 mil atendimentos em nossa recém criada Procuradoria Nacional de Defesa das Prerrogativas.

Ainda, seguindo a tradição da Ordem, encampamos bandeiras históricas e lutamos para que a reforma política possa fazer com que nosso sistema representativo seja cada vez mais democrático.

Entendemos que a redução do poder econômico e das empresas nos pleitos, juntamente com nossa proposta de criminalização do Caixa 2, são os caminhos mais curtos para a redução do câncer que drena nossos recursos públicos: a corrupção.

Nessa luta, a OAB deve seguir independente de paixões partidárias e com o único compromisso de defender os valores constitucionais e as prerrogativas da advocacia, pois advogado valorizado significa cidadão respeitado. A Ordem dos Advogados do Brasil honra, a cada dia, a sua missão de ser a voz constitucional do cidadão.

Que todos nós tenhamos um grande Dia do Advogado.

Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2015.