Gerente de rede internacional de hotéis enviado para a Argentina receberá adicional de transferência

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho concedeu a um gerente de hotel da rede Morumby Hotéis Ltda. o direito de receber adicional de transferência pelos dois anos em que foi transferido para trabalhar em hotel da rede (do grupo Hyatt) na cidade de Mendoza, na Argentina. Ele provou nas instâncias inferiores que houve fraude à legislação trabalhista, pois tinha que pedir demissão a cada vez que era transferido a pedido da rede, e teve reconhecida a unicidade contratual por todo o período trabalhado.

O gerente foi contratado pela rede para trabalhar em Acapulco, no México. Em setembro de 2001, o grupo determinou sua transferência para São Paulo e, segundo ele, teve que pedir demissão para assumir o cargo no Hotel Grand Hyatt no Brasil, onde trabalhou até junho de 2005. Em seguida, foi transferido, mediante novo pedido de demissão, para o Nuevo Plaza Mendoza, hotel integrante do grupo, onde atuou por mais de dois anos, para, posteriormente, retornar a São Paulo.

Afirmou que, durante todo o período, a empresa praticou atos com o intuito de burlar a lei trabalhista, com simulação de pagamentos, descontos indevidos e obrigando-o a se demitir a cada transferência. Em janeiro de 2010, ao ser dispensado, buscou na Justiça a declaração de unicidade contratual, com o pagamento de verbas trabalhistas retroativas a 2004 e o adicional de transferência do período em que ficou na Argentina.

A Morumby Hotéis sustentou que o gerente foi empregado por dois períodos distintos e que, quando pediu demissão para se mudar para a Argentina, teve a rescisão homologada de acordo com a lei. Afirmou que não se tratou de transferência, pois o hotel naquele país não integrava o grupo, e que somente depois de o empregado ter passado mais de dois anos na Argentina é que retornou ao Brasil e foi recontratado, não havendo que se falar em unicidade contratual.

A 64ª Vara do Trabalho de São Paulo entendeu que houve apenas uma grande diversidade de contratos internacionais que não poderiam ser vistos como únicos. Assim, deferiu ao gerente apenas a integração aos salários de R$ 3 mil a titulo de salário utilidade (moradia, luz, água e telefone), com reflexos.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) reformou a sentença para reconhecer a unicidade contratual de setembro de 2001 a janeiro de 2010, uma vez que o gerente foi transferido para hotel na Argentina do mesmo grupo, na mesma função, sob o comando do mesmo chefe direto.

TST

No TST, ao examinar recurso do gerente, a Quarta Turma deferiu o pedido de pagamento de adicional de transferência, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 113 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). Para a relatora, ministra Maria de Assis Calsing, a simulação da rescisão se deu com o intuito de afastar a incidência das normas trabalhistas, visando, inclusive, ao não reconhecimento da transferência provisória. "Evidenciada a unicidade contratual, o fato de o empregado ter sido contratado no Brasil, transferido para a Argentina e retornado ao Brasil indica o caráter provisório da transferência", afirmou. A decisão foi unânime. Após a publicação do acórdão, a rede hoteleira opôs embargos de declaração, ainda não examinados.

(Fernanda Loureiro/CF)

Processo: ARR-2798-08.2010.5.02.0064

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Prescrição de execuções fiscais e correção do DPVAT são destaques na pauta do STJ para 2015

O ano judiciário, que será inaugurado nesta segunda-feira (2), vai começar acelerado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A previsão é que nos próximos meses sejam analisados temas de grande repercussão na vida dos cidadãos. Num dos julgamentos mais aguardados, a Primeira Seção vai definir a sistemática para contagem da prescrição intercorrente (prescrição após a propositura) em ações de execução fiscal (REsp 1.340.553).

A questão tem reflexo sobre cerca de 27 milhões de execuções fiscais em trâmite no Brasil. Só no TJSP, a decisão sobre a sistemática da prescrição poderá afetar imediatamente até 1,81 milhão de execuções que estão suspensas.

Trata-se de um recurso repetitivo, cujo julgamento foi interrompido em 26 de novembro do ano passado por pedido de vista do ministro Herman Benjamin. Até o momento, o único a dar seu voto foi o relator, Mauro Campbell Marques, que negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional.

IR sobre férias

Ainda na Primeira Seção, deve ser retomado o julgamento do recurso repetitivo que definirá a incidência ou não de Imposto de Renda (IR) sobre o adicional de um terço de férias gozadas (REsp 1.459.779). O relator também é o ministro Mauro Campbell Marques, que votou para afastar a cobrança do tributo.

Para o ministro, o adicional tem características de verba indenizatória, destinada a compensar dano in re ipsa (dano presumido) sofrido pelo trabalhador no exercício de suas funções profissionais durante o período trabalhado até fazer jus às férias. Sendo verba indenizatória, não incide o imposto. O ministro Benedito Gonçalves está com vista dos autos.

O tributo é de competência da União e vem incidindo sobre o adicional de férias gozadas dos servidores públicos federais. Por causa da afetação desse tema como repetitivo, 750 recursos especiais estão sobrestados nas cortes de segunda instância aguardando a decisão do STJ.

Seguro obrigatório

Já na Segunda Seção, que analisa matérias de direito privado, o julgamento de um recurso repetitivo será subsidiado pelos debates promovidos em uma audiência pública, a ser realizada no próximo dia 9. O processo trata da possibilidade de atualização monetária dos valores fixados em 2006 para o seguro DPVAT (REsp 1.483.620).

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino é o relator e avalia que o assunto merece ser debatido com a sociedade. As inscrições para a audiência estão abertas até a próxima quarta-feira (4). Leia mais aqui.

No caso destacado, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu que, se a indenização decorre de acidente ocorrido após 29 de dezembro de 2006, a correção monetária deve incidir a partir da publicação da Medida Provisória 340/06, “sob pena de prejuízo ao beneficiário”.

A seguradora recorreu, invocando jurisprudência do STJ segundo a qual, “na ação de cobrança de indenização do seguro DPVAT, o termo inicial da correção monetária é a data do evento danoso”. Desde 2006, as indenizações pagas pelo DPVAT são em valor fixo, de R$ 13.500 em caso de morte ou invalidez permanente (total ou parcial) e de R$ 2.700 como reembolso à vítima no caso de despesa com assistência médica e suplementar devidamente comprovada.

Venda de sentenças

Na Corte Especial, a expectativa é pelo julgamento do recebimento da denúncia numa ação penal que trata da suposta prática de corrupção no Tribunal de Justiça de Tocantins (APn 690). O relator, ministro João Otávio de Noronha, deve levar o caso para análise do colegiado no dia 26 de fevereiro, a partir das 10h.

Em dezembro de 2010, o STJ autorizou a Polícia Federal a deflagrar a operação Maet, investigação que resultou no afastamento de desembargadores do tribunal estadual. Juntamente com servidores, eles são acusados de venda de decisões judiciais e de liberação prematura de precatórios contra o estado de Tocantins mediante retenção de parcela de seus valores para distribuição entre julgadores e advogados intermediadores.

O processo estava previsto para a última sessão da Corte Especial de 2014, mas a Defensoria Pública da União, que representa um dos réus, conseguiu o adiamento porque só teve dois dias para analisar o caso.

Pirâmide financeira

A Quinta Turma deve retomar o debate do habeas corpus que vai definir a competência para o julgamento de ação penal no caso da empresa Embrasystem, acusada de operar pirâmides financeiras com o nome BBom (HC 293.052). A ação penal tramita na Justiça Federal por crimes contra a economia popular e o sistema financeiro nacional, por lavagem de dinheiro e por formação de quadrilha.

A defesa alega que se trata apenas de crime contra a economia popular e que a competência, portanto, seria da Justiça estadual de São Paulo. Pede, também, a liberação de valores que foram bloqueados pela autoridade federal.

O relator, desembargador convocado Walter Guilherme, votou pela concessão do habeas corpus, transferindo a ação para a Justiça estadual. O ministro Jorge Mussi pediu vista do processo.

Energia

Entre as questões ligadas ao setor de energia, deverá ser concluída a análise pela Primeira Seção de um mandado de segurança (MS 20.432) ajuizado pela Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig) que pede a prorrogação da concessão da Usina Hidrelétrica de Jaguara por mais 20 anos.

O relator do caso era o ministro Ari Pargendler, já aposentado, que votou para negar o pedido da Cemig. A ministra Assusete Magalhães está com vista dos autos.

Preso absolvido

Na Segunda Turma, será julgado o caso de um cidadão que foi condenado e preso por erro do Judiciário. Denunciado pelo crime de latrocínio, ele foi condenado à pena de 23 anos de reclusão. Inconformado, ele conseguiu na Secretaria Nacional de Direitos Humanos auxílio institucional e assistência judiciária para uma revisão criminal.

Depois de oito anos preso, foi comprovada sua inocência. Nesse período, segundo a defesa, ele foi torturado e sofreu tentativa de homicídio. Entrou na Justiça com ação de indenização. A sentença condenou o estado de Minas ao pagamento de R$ 891 mil, a título de danos morais, mas o Tribunal de Justiça local reduziu o valor para R$ 300 mil.No STJ, o recurso do cidadão pede que se mantenha o valor da sentença. Já o estado pede que o autor não seja indenizado, sob a alegação de que a situação não caracterizaria erro judiciário. A relatora é a ministra Assusete Magalhães (REsp 1.395.782).

Fonte: STJ

A celeridade não se alcança sem mecanismos de solução extrajudicial

Por Pedro Paulo Teixeira Manus

É louvável o esforço que tem sido feito no sentido de dotar o processo do trabalho de rapidez, a fim de que se cumpra o mandamento da Constituição Federal de duração razoável do processo, à luz de seu artigo 5º, LXXVIII.

Basta lembrar neste sentido a nova Lei 13.015, de 21 de julho de 2014, de iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho e cuja aprovação no Congresso Nacional deu-se com o empenho da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 

A agilização na tramitação dos recursos de revista, com a efetiva uniformização da jurisprudência pelos tribunais regionais, significará sensível redução no prazo de solução de conflitos judiciais trabalhistas.

Não olvidemos, ademais, do Projeto de Lei 606/2011, do Senado Federal, cujo objetivo é imprimir celeridade à fase de execução de sentença no processo do trabalho e que, de igual forma, partiu da iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho.

De fato torna-se mais do que necessário dotar o processo do trabalho de celeridade no arbitramento dos conflitos e no cumprimento de suas decisões, devolvendo-lhe a efetividade que já teve em tempos passados, quando o volume de processos em trâmite era razoável, permitindo aos órgãos judiciais dar uma resposta rápida ao jurisdicionado.

Todavia acreditamos que diante do enorme volume de ações judiciais que tramitam nos tribunais, num movimento crescente ano a ano, por mais eficiente que seja o processo judicial, não será possível dar a resposta rápida almejada, como se constata de uns anos para cá, pois impossível a qualquer estrutura judicial responder prontamente ao volume de ações ajuizadas.

Os juízes, desembargadores e ministros vivem o drama de proferir decisões cuidadosas, mas demoradas em razão da avalanche de processos que lhes são submetidos, ou decidir de forma mais rápida, mas sem o cuidado desejado na elaboração da decisão.

A propósito, como noticiou esta ConJur em 23 de janeiro, o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2014 julgou quase 400 mil recursos, o que revela o despropositado volume de feitos distribuídos a cada um dos seus trinte e três Ministros, excetuando-se os integrantes da administração, que não têm a atuação judiciária como os demais.

O mesmo se diga em relação ao Tribunal Superior do Trabalho, cujo site dá contra de que no ano de 2012 julgou cerca de 230 mil processos e no ano de 2013 este número subiu para mais de 300 mil recursos, atentando-se ao número de 27 ministros que o compõem, excluindo de igual modo os integrantes da administração do Tribunal.

Basta um simples cálculo para constatar o despropósito do volume de processos atribuídos a cada integrante de um Tribunal Superior, fato este que se reproduz nos Tribunais Regionais, Tribunais de Justiça e no primeiro grau de jurisdição.

Diante desta realidade é importante ressaltar o enorme esforço dos magistrados para minimizar os efeitos da demora na solução dos feitos, mas com graves prejuízos, que se estendem aos servidores do Poder Judiciário, de sua saúde e vida familiar e social.

No âmbito do Poder Judiciário a solução dos conflitos é lenta e assim continuará, não obstante tanto os esforços realizados em relação à estrutura, quanto à dedicação de seus integrantes, pois a obediência ao princípio do devido processo legal (CF, 5º, LIV) exige a observância de determinados atos processuais que somados ao volume excessivo de feitos impede a rápida e segura solução judicial.

Deste modo é preciso criar e utilizar os mecanismos de solução extrajudicial, para desafogar o Poder Judiciário, a fim de permitir que as soluções judiciais sejam seguras e rápidas.

No âmbito do Poder Judiciário Trabalhista é necessário que a grande maioria dos conflitos, que dizem respeito a matéria de fato e a meros cálculos aritméticos, não venha a ser submetida ao crivo do juiz pois é desnecessário, mas sejam solucionados por instâncias extrajudiciais, desafogando a Justiça do Trabalho.

Todavia, para a real eficácia destas formas alternativas de solução dos litígios, é preciso que as partes tenham total segurança quanto à imparcialidade do organismo encarregado da arbitragem, além da certeza de que não será mera formalidade, com posterior questionamento judicial do decidido.

Nesse sentido lembremo-nos das Comissões de Conciliação Prévia, de que se ocupa a Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 625-A a 625-H, que diante do momento político em que foram criadas e da forma fixada na lei redundaram em descrédito e fracasso para o fim de agilizar a solução do conflito.

Trata-se de problema de solução difícil, mormente para um país que não tem a cultura da solução do conflito pela auto-composição, nem pela solução extrajudicial.

É preciso implantar organismos seguros e independentes para compor os conflitos trabalhistas, reservando o acesso ao Poder Judiciário aos conflitos mais complexos, cuja solução será mais célere na medida em que o volume de feitos assim permitir.

Contemporaneamente é necessário ensinar à população as vantagens da utilização dos meios extrajudiciais de solução dos conflitos, cuidando-se da segurança dos litigantes, para uma solução adequada, ao mesmo tempo que se combata o preconceito contra os meios alternativos de solução de litígios.

Pedro Paulo Teixeira Manus é ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, professor e diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 30 de janeiro de 2015, 8h00

Complexo de Maradona e quando o juiz se nega a reconhecer a nulidade

Por Alexandre Morais da Rosa

Diego Armando Maradona é uma figura controversa e, quem sabe, possa nos ajudar a entender a complexidade do reconhecimento de nulidades no processo penal, especialmente quando o juiz não viu ou não quer ver a jogada faltosa. Assim é que o exemplo clássico, no futebol, é o gol de mão de Maradona na Copa do Mundo de 1986, já que embora violando as regras do futebol (não vale gol de mão) foi validado. Vale a pena assistir aqui.

No Brasil, a doutrina diferencia a mera irregularidade (sem violação do conteúdo do ato), da inexistência (por ausência de requisito de sua validade — alegações finais por não advogado ou sentença por não juiz), nulidade relativa e nulidade absoluta. Em relação a essa distinção, também com Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal), pode-se afirmar a insuficiência das categorias e, a partir do processo como procedimento em contraditório, bem assim da reserva de jurisdição, só há nulidade por decisão judicial. Entretanto, o regime de nulidades do CPP (artigos 563-573), além de ultrapassado, é confuso[1]. Adota a compreensão mitológica da verdade substancial (CPP, artigo 566, bem criticada por Salah Khaled Jr.), possui dispositivos revogados noutros locais do próprio CPP (artigo 564, III, “a”, “b”, “c”, III), bem como indica compreensão civilista, incompatível com o devido processo legal substancial, da ausência de prejuízo — pas nullité sans grief (CPP, artigo 563). A ausência de prejuízo é um estelionato processual. Sempre. Assim é que, superada a distinção arbitrária e sem sentido, todas as hipóteses de violação ao devido processo legal substancial serão declaradas nulas[2], manejando-se a noção de doping, conforme sublinhei no livro A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal.

Confunde-se a má formação do ato com a sanção. A nulidade não é uma sanção, nos diz Robles[3], justamente porque o efeito convencional da regra procedimental do fair play exclui do âmbito dos efeitos válidos o ato realizado em desconformidade com a regra do jogo. Entretanto, o crucial para que isso ocorra é a declaração de nulidade. Sem ela o que se produziu em desconformidade com as regras do jogo, por omissão do juiz condutor do feito, passa a gerar efeitos. Assim é que ganha relevo a existência de juízes cientes do seu papel de garantidores das regras do jogo. Sem o ato declarativo da exclusão, os efeitos das jogadas ilícitas permanecem no ambiente processual e geram efeitos. Como a nulidade somente pode acontecer ex post ao ato, o critério da decisão deve ser um só: na sua constituição o ato atendeu as regras do jogo processual? Com a resposta negativa o ato deve ser declarado nulo. Mas existe magistrado que frauda o ato processual pelos fins, desconsiderando os meios (ilícitos).

O cumprimento da regra de ação pode se dar dentro ou fora dos limites da regra do jogo processual. O descumprimento da regra processual implica na ausência de requisito de validade e, por via de consequência, da não produção do efeito a que se destinava. Não se trata da análise posterior da sua valoração de conteúdo. Na formação da jogada houve descumprimento de regra constitutiva. Se as regras procedimentais da formação válida da ação dos jogadores ou do julgador não são obedecidas, a ação é um nada jurídico e, portanto, descabe discutir a ausência de prejuízo. A noção de prejuízo somente se sustenta para validação de ações processuais ilegais, como se pudesse convalidar os efeitos das ações realizadas com jogo sujo. Os efeitos das jogadas ilegais não encontram respaldo democrático justamente porque seu processo de formação está viciado pelo descumprimento das formas e, com isso, pode ser algo no mundo da vida processual, mas de nenhuma qualificação jurídica válida.

A teoria da ausência de prejuízo (CPP, artigo 593) prende-se a uma noção civilista de aproveitamento de atos incompatível com o processo como garantia do acusado em face do Poder Estatal. Em última instância significa que o Estado estabelece por lei as regras do procedimento, há descumprimento, mas em nome do resultado, especialmente no caso de provas ilícitas, o juiz se demite do seu papel de garante das próprias regras, validando os efeitos do ato viciado. Portanto, não pode ser vista como uma sanção ao jogador e sim como falta que retira os efeitos das consequências do ato em desconformidade com as regras do procedimento. Se as regras do jogo podem ser desconsideradas em nome do resultado, qual o sentido delas? Nenhum. Se o jogador, mesmo ciente da ilicitude, vai adiante no ato irregular por saber que os efeitos podem seduzir o julgador, não se pode mais falar, nem mesmo, de processo penal, mas sim de jogo cínico. Contorna-se o descumprimento das regras procedimentais porque no jogo não há mais juiz, mas sim coadjuvante dos jogadores, diretamente: um juiz interessado no resultado. Em uma afirmação: o juiz só apita para um lado e, portanto, inexiste jogada fora da lei.

Do ponto de vista das táticas, muitas vezes, mesmo com jogo sujo, doping, se o juiz não reconhecer, os efeitos da ação permanecem. Daí muitos arriscarem blefes, trunfos e jogadas dúbias que contam com leniência do julgador. O mais interessante é que o jogo sujo continua a ser jogo até que o juiz declare a nulidade. Então correr os riscos de não ser reconhecido, pelo juiz, o jogo sujo pode ser uma das táticas dos jogadores. Até porque pela ausência de prejuízo, criou-se a lei da vantagem no processo penal, não fosse ela incompatível com o devido processo legal substancial.

O gol de Maradona com a mão foi validado pelo juiz. No Processo Penal muitas jogadas nulas são validadas. Na Copa do Mundo inexiste órgão recursal. No Processo Penal sim. Resta saber se os julgadores terão coragem de anular decisões, principalmente as que contam com amplo apoio popular. O tempo dirá quem pode ser chamado, de fato, de magistrado. Do contrário, la garantia soy yo.

[1] PAULA, Leonardo Costa. As nulidades no processo penal. Curitiba: Juruá, 2013; BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades & Limitação do Poder de Punir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012; PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal: São Paulo: Atlas, 2013; FIORATTO, Débora Carvalho. Teoria das Nulidades Processuais: Interpretação conforme a Constituição. Belo Horizonte: DePlácido, 2013.

[2] SOUZA, Alexander Araujo de. O Abuso do Direito no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007; DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis. Rio de Janeiro: Rocoo, 1997; BARBOSA, Livia. O jeitinho brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.

[3] ROBLES, Gregorio. As regras do direito e as regras dos jogos: ensaio sobre a teoria analítica do direito. Trad. Pollyana Mayer. São Paulo: Noeses, 2011, p. 182.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 30 de janeiro de 2015, 8h01

Advogado não pode ser processado por conteúdo de parecer jurídico

Convicções jurídicas apresentadas em pareceres não podem ser usadas para responsabilizar um advogado. Assim entendeu a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, na última quarta-feira (28/1), ao trancar Ação Penal contra um advogado comissionado da Câmara Municipal de Cuiabá.

Segundo o Ministério Público, ele integrou uma organização criminosa que desviava verbas do Legislativo municipal e usava uma gráfica para conseguir notas frias. A denúncia baseava-se em um parecer jurídico, assinado por Rodrigo Terra Cyrineu, que foi favorável à contratação da empresa suspeita. De acordo com a acusação, o advogado deixou de apontar ao menos dez irregularidades encontradas no procedimento.

O réu havia tentado conseguir absolvição sumária (antes do julgamento do mérito), mas o pedido foi negado pela juíza responsável pelo processo. O trancamento foi então solicitado pela seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em Mato Grosso. Para o presidente da entidade, Maurício Aude, o profissional estava sendo “criminalmente perseguido por ter simplesmente oferecido um parecer jurídico num procedimento administrativo sem qualquer indício de dolo ou fraude”.

Livre conclusão

“Não há crime algum em emitir parecer jurídico não vinculativo, ainda que suas conclusões não sejam as mais adequadas [o que se diz para fundamentar], pois ao advogado é dado o livre exercício profissional e liberdade em suas convicções e conclusões”, afirma o pedido de Habeas Corpus assinado por Aude e pelo secretário-geral adjunto da OAB-MT, Ulisses Rabaneda dos Santos.

Eles dizem que “processar um advogado por ter emitido parecer jurídico, posteriormente utilizado para eventual ato ilícito praticado por terceiro, é o mesmo que processar um juiz por delito praticado por pessoa que ele livrou do cárcere com fundamentos jurídicos inadequados”. Ambos apontaram que o parecer não era peça fundamental para a liberação dos serviços gráficos.

Citaram ainda jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que considera abusiva a responsabilização de advogados públicos, “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetido às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias”. O relator do caso, desembargador relator Juvenal Pereira da Silva, concordou com os argumentos e foi seguido por unanimidade. O acórdão ainda não foi publicado. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB-MT.

Clique aqui para ler a petição.

Processo: 0157630-54.2014.8.11.0000

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2015, 16h51

Obra civil de grande vulto descaracteriza pequeno empreiteiro e afasta competência da Justiça Trabalhista

*publicada originalmente em 05/06/2014 

O inciso III do artigo 652 da CLT fixa a competência do juiz do trabalho para conciliar e julgar "os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice". O objetivo do legislador aí foi proteger o pequeno empreiteiro, que quando não trabalha sozinho, tem poucos ajudantes. Entretanto, se as obras civis forem de grande vulto, semelhantes a atividade empresarial, a Justiça do Trabalho não será competente para processar e julgar os conflitos que dali surgirem, uma vez que já se trata de atividade economicamente organizada.

Com base nesse entendimento, expresso no voto do desembargador Paulo Roberto de Castro, a 7ª Turma do TRT mineiro negou provimento ao recurso de um empreiteiro e manteve a sentença que declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a ação proposta por ele contra uma empresa de empreendimento imobiliário. Na inicial, ele informou que foi contratado para construir 83 casas, no valor aproximado de R$280.520,00. Alegou que as medições não foram integralmente quitadas, existindo valores retidos pela empresa reclamada. A ré se defendeu, argumentando que tudo foi pago, não havendo saldos a quitar.

O Juízo de 1º Grau pronunciou, de ofício, a incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar a ação, declinando a competência para a Justiça Estadual Comum. Inconformado, o reclamante interpôs recurso, questionando a incompetência declarada. Ele alegou que trabalhava pessoalmente em todas as obras, não podendo o valor total da empreitada servir como critério para definição de pequeno empreiteiro.

Em seu voto o relator esclareceu que, antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, o artigo 652 da CLT já previa a competência do juiz do trabalho para conciliar e julgara "os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice". Ressaltou que o objetivo da norma é proteger o pequeno empreiteiro que trabalha sozinho como operário ou artífice, sem a ajuda de empregados ou com poucos ajudantes.

Mas, no caso, de acordo com o relator, a prova testemunhal demonstrou que o reclamante dirigia a prestação de serviços de 15 empregados que, embora contratados pela reclamada, eram pagos pelo reclamante. O magistrado frisou que a prova produzida e o valor expressivo do contrato entre as partes levaram à conclusão de que a atividade do reclamante mais se assemelha à do empresário e não à do pequeno empreiteiro, afastando, dessa forma, a competência da Justiça do Trabalho.

Fonte: TRT3

Em Pindorama, furtar R$ 100 é mais grave que sonegar R$ 19.999!

Por Lenio Luiz Streck

Bem jurídico-constitucional?

Antes, uma advertência: a coluna não está sendo escrita para polemizar com a autoridade x ou y ou criticar stricto sensu uma dada decisão (existem centenas de decisões desse jaez). A decisão sob comento é apenas um pano de fundopara uma análise da questão maior que é a isonomia e a ausência de uma teoria do bem jurídico constitucional em nosso país. Por isso, afasto desde logo qualquer perspectiva de fulanização.

Sigo, então. Um ano após a Constituição de 1988 escrevi um artigo na antiga Revista do Instituto de Direito (ID) sustentando que o novo paradigma constitucional necessita de uma filtragem hermenêutica. Dizia então que, por exemplo, não era mais possível que os delitos de sonegação de tributos tivessem um tratamento tão generoso se comparados aos delitos cometidos pelo andar de baixo como o furto, apropriação e estelionato. Já escrevi bastante sobre isso aqui.

Não que eu quisesse que se arrebentasse com os sonegadores. O que eu queria era que fosse apenas aplicada a isonomia e a equanimidade. Por que o agente que pratica furto tem tratamento mais gravoso que o que sonega tributos?

Ainda em 1996 — assumindo o cargo de Procurador de Justiça junto ao TJ-RS— emiti parecer que foi integralmente transcrito no voto do relator de uma apelação criminal em que opinei pela extinção da punibilidade da prática de um furto, fundamentado no princípio constitucional da isonomia, apontando que deveria a patuleia receber o mesmo benefício dado ao sonegador fiscal pelo artigo 34 da lei 9.249/95 (leia aqui). Vejam: no caso, nem houve a devolução espontânea. Já dizia eu — há quase 20 anos atrás— que isso era irrelevante (o artigo e o acórdão explicam as razões disso). Depois continuei sustentado a tese, aplicada até mesmo em casos de estelionato (íntegra aqui) em que ficou constatada ausência de prejuízo ou devolução do valor. Isonomia é para todos, pois não?

Novas invenções jurídicas

Pois parece que a sonegação de tributos é a menina dos olhos de quem pratica a tese em terrae brasilis do enunciado La ley es como la serpiente; solo pica al descalzos. Iria colocar a frase no título da coluna. Mas o Conjur não quer títulos em outra língua.

Sim, ao lado da absurda discrepância entre o tratamento dado ao furto sem prejuízo e à possibilidade de pagamento do tributo pelo sonegador mesmo após o transito em julgado (sim, há caso de extensão do favor legis, com parecer favorável do MPF —, em um caso envolvendo o grande filósofo contemporâneo Marcos Valério — Recurso Especial 942.769 ler aqui), surgiu outro favor aos sonegadores, agora não mais por lei inconstitucional e, sim, por Portaria.

Magnífico. Uma Portaria do Ministério da Fazenda tem o poder de descriminalizar condutas (aliás, na AP 470, uma Circular do Banco Central absolveu um dos acusados, ao “descriminalizar” a conduta!). Também já denunciei isso em várias oportunidades. Leio agora que a Justiça Federal de segundo grau (TRF) decidiu que não cabe ação penal nas hipóteses em que o valor sonegado é inferior a R$ 20 mil. Diz o Poder Judiciário federal que, em face da Portaria 75/2012, não cabe acolher denúncia sobre sonegação, mesmo que, com os juros e multa, a cobrança feita pelo órgão de recolhimento (Poder Executivo) ultrapasse a quantia mínima prevista na norma. E concedeu liminar em Habeas Corpus suspendendo o curso da ação penal que o Ministério Público Federal moveu contra sócios de uma empresa por não recolherem R$ 17.993,95 em Imposto de Renda (crime previsto no artigo 2°, II, da Lei 8.137/90).

Enquanto isso, nos quatro cantos do país, milhares — e põe milhares nisso— de patuleus são processados por crime de furto de merrecas, sendo que sequer até hoje conseguimos firmar uma doutrina sobre o princípio da insignificância. Para alguns, aliás, ele nem existe (como se viu na prova de Concurso para o MP de MG). Pior: são processados furtadores de ninharias e condenados aos borbotões. Já se for sonegação, a coisa muda de figura, porque existe uma portaria do Ministério da Fazenda a ser (ab)usada. Minha pergunta: não dá para fazer uma Portaria a favor de quem furta? Ou o furto é crime mais grave que sonegação de tributos? Houve um tempo em que, como estavam fazendo Refis para sonegadores (ainda continuam fazendo) e com isso escapavam do crime, propus que se fizesse um Refis-para-a-patuleia. Dar a oportunidade para o ladrão de botijão de gás pagar a res furtivae em suaves prestações (bancadas pela Viúva e pelo BNDES).

De todo modo, talvez isso seja assim porque nenhum de nós, do andar de cima, tem amigos ladrões. No máximo, temos amigos sonegadores e lavadores, disfarçados no meio das festas que frequentamos. Questão de classe social (ou de estamentos, diria Faoro). Ninguém diz: “— Ah, meu amigo foi processado por ter furtado um botijão de gás”. Isso é para a gente que não usa botas. Nós, que usamos cano longo (Sete Léguas), estamos imunes a isso. Mas há várias situações do tipo: “— Ah, um amigo acaba de receber habeas corpus porque sonegou tributos, mas ficou ao abrigo de uma Portaria do Ministério da Fazenda”. Bingo!

Qual é o recado que o Estado (lato sensu) dá? Tributos até R$ 20 mil não vale a pena pagar, por duas razões: a uma, o governo não cobrará, porque não vale a pena; a duas, porque, se não vale a pena cobrar, também não vale a pena processar criminalmente; é o que se chama “insignificância diferida” ou “insignificância por efeito colateral”. Uma pergunta: está sobrando dinheiro no governo federal? Os procuradores que tratam disso não se insurgem? Lembro a todos que no Brasil tem uma coisa — que pode até não ter importância — que se chama Constituição. E tem outra coisa chamada “controle difuso”. E mais ainda: ninguém é obrigado a cumprir ordens flagrantemente ilegais. E a tal Portaria o é, pois não? Queria ver uma Portaria do Ministério da Justiça dizendo que furtos quetais não deveriam ser perseguidos... Todos diriam: céus, que inconstitucionalidade. Pois é!

Insisto: Que poderoso “legislador” que é esse Ministério da Fazenda deterrae brasilis... Emite uma Portaria para otimizar as cobranças da Viúva e o Judiciário pega a diretiva e a aplica para descriminalizar condutas. A questão é saber se isso é constitucional, se não fere a isonomia, a relação entre os poderes e a legalidade... Isso para dizer o mínimo. Para mim, há uma grave inconstitucionalidade. Ou mais de uma.

Para sofisticar um pouco: se não há inconstitucionalidade pelo aspecto mais ortodoxo, quem sabe uma inconstitucionalidade pelo viés da proibição de proteção insuficiente do bem jurídico (a Untermassverbot)? Não estaria o Judiciário protegendo de forma insuficiente um bem jurídico e, ao mesmo tempo, “protegendo em demasia” (Übermassverbot — princípio da proibição de excesso) os casos de furto?

Isonomia: eu quero uma para viver!

Fica aqui minha reflexão em relação a isso. Até nem quero que parem de aplicar a Portaria em favor dos sonegadores, descaminhantes e contrabandistas. Apenas quero que se lembrem dos choldreus que respondem por furtos cujos valores, por vezes acima de R$ 100, 200 ou 250, já nem tem direito à insignificância (ler aqui). E se devolver a res furtivae, não é aplicado ao furtador o favor legis da Lei que prevê que o pagamento do tributo sonegado até a denúncia (e a jurisprudência espichou isso para mais longe, como vimos acima) está isento do crime. Isonomia: eu quero uma para viver, para parafrasear uma música do Cazuza. Ou se dá benesse para todos ou para ninguém. Simples assim! Doa a quem doer.

Post scriptum 1: para os críticos de plantão e que sempre escrevem contra, independentemente do conteúdo da coluna, aviso que trabalho nisso desde 1988; não “descobri a pólvora” ontem ou anteontem. Obedeço a mim mesmo: coerência e integridade, aliás, na linha de uma de minhas emendas que vingou no novo CPC (artigo 924).

Post scriptum 2: Sim, sei que há inúmeros casos de pequenos sonegadores, assim como pequenos furtadores. Não é disso que se trata. Falo apenas da equanimidade que deve ter o legislador e o aplicador da lei. Fairness: eis a palavra!

Post scriptum 3: Não, nada mais me surpreende. Leio nos jornais que o doleiro Youssef pode ter lucro de até R$ 10 milhões com a delação-bota-premiada-nisso. Fantástico, não? (Sim, sei que houve desmentido — parte do dinheiro do “prêmio” iria para as filhas e a outra é para descontar da dívida; mas que é prêmio, é).1 Em relação à pena: o doleiro pegaria 250 anos e se reduz para 3. Qual seria a criteriologia para um acordo que reduz uma pena de 250 para 3 (ou 5)? Essa pena é igual a uma que um furtador de chocolates recebeu aqui no RS há poucos dias. Bom: ele não tinha direito à delação. Azar dele. Isonomia...

1 Reproduzo nota do MPF: “4. O acordo apenas prevê o abatimento do valor da multa, limitado ao valor de um de seus imóveis, na proporção de dois por cento dos valores e bens que o acusado vier a auxiliar com exclusividade na localização; 5. O abatimento será limitado ao valor de um de seus imóveis, que será avaliado/leiloado ao final da colaboração; 6. O valor apurado será abatido do valor do imóvel, e não retornará ao doleiro Alberto Youssef, mas será entregue em proporções iguais para suas filhas”. O jornalista Janio de Freitas publica na Folha de S.Paulo de 27 de janeiro, interessante artigo denominado Modo de Dizer (ler aqui), contestando o que está na nota do MPF. Ele pergunta: Procuradores e juízes que negociam delações podem ceder direitos financeiros da União e da Petrobras? O leitor que julgue!

Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2015, 8h00