sexta-feira, 25 de julho de 2014

Promotor requer absolvição e defensor, condenação: que jabuticaba é essa?


Promotor requer absolvição e defensor, condenação: que jabuticaba é essa?

Por Lenio Luiz Streck


A notícia vinda de Vespasiano (MG) de que, em um júri, o promotor requereu a absolvição dos acusados (o que, aliás, é de sua prerrogativa) e o assistente da acusação, a condenação, faz-me retornar a um assunto sobre o qual já há muito me debrucei. Qual é o papel das instituições em uma democracia? Vamos complicar um pouco o exemplo, supondo que esse assistente de acusação seja um defensor público. Pronto: temos o prato feito. No primeiro exemplo, o Estado, que tem um agente político com a garantia da vitaliciedade e que possui o monopólio da ação penal pública, ao mesmo tempo admite que possa haver um “auxílio” de “terceiro interessado” para essa tarefa. Já no segundo caso, o Estado paga — caro — duas vezes: para acusar e para “auxiliar” a acusação. Se no primeiro caso até poderíamos dizer que, afinal, quem paga é o particular, no segundo caso temos uma esquizofrenia institucional: em um país carente de recursos, o Estado-se-dá-ao-luxo-de-pagar-duas-acusações-públicas. Bingo! Contei isso para um jurista alemão. E ele farfalhava de tanto rir. E brincou: —“Por isso, perderam de 7 a 1 (não gostei da gozação, mas, o que fazer?). Enfim... País rico é país sem pobreza, diriam os governos Lula e Dilma. Fechemos as cortinas e façamos uma anamnese do problema.

O primeiro ponto é a constitucionalidade ou a adequação ao Estado de Direito Democrático da própria figura do assistente de acusação. Não serei peremptório. Apenas proponho a discussão. Já houve momento em que essa questão teve repercussão no judiciário, quando, pela primeira vez, sustentei a não recepção da figura da assistência de acusação. Naquele momento, porque o dispositivo era anterior à Constituição, sustentei a não recepção, mostrando como a nova conformação do Ministério Público afastava a participação da vítima, que ficaria reservada à busca de indenização civil (como verão, esta também é a tese do ministro Marco Aurélio e do ex-ministro Cezar Peluso). A assistência da acusação, na verdade, significa(ria) vingança privada. A questão se agrava(va) nos casos em que o Ministério Público pedia a absolvição e o assistente pedia a condenação do réu, o que suscitava discutir o interesse de agir da vítima.

Se o réu é acusado pela sociedade e essa não tem interesse, qual a razão para a vítima intervir na ação? Obtive várias vitórias no TJ-RS, ao ponto de a 5ª Câmara Criminal, por um determinado período, não mais aceitar recursos advindos do assistente de acusação. Aliás — para minha satisfação — essa também era a tese da Defensoria Pública do RS e da União, como se pode ver no HC 102.085-RS.

Veio uma minirreforma no processo penal e o dispositivo prevendo o assistente de acusação foi “novado”. Logo, já não seria o caso de não recepção — questão que não demanda(va) incidente de inconstitucionalidade — e, sim, de inconstitucionalidade de uma “nova” lei. Nesse sentido, não encontrei clima para um incidente. Tentei e fui derrotado.

Passado um tempo, penso que devemos voltar a discutir o tema. Qual é o sentido da assistência à acusação? A busca da indenização ou (um)a vingança privada? Ou as duas coisas? Ora, só para começar, mesmo que o réu seja absolvido, isso não impede a ação civil, porque nem todos os dispositivos que tratam da sentença no Código de Processo Penal conduzem diretamente à não possibilidade de ação civil (sim, sei que, se a absolvição é por negativa de autoria ou da inexistência do fato, não cabe indenização; mas, convenhamos, são as hipóteses radicais de absolvição, pois não?). Elementar isso.

Um novo componente que complica o fenômeno
A questão, agora, assume foros diferenciados, em face de um novo elemento. Mesmo que se admita que a assistência à acusação (em si) seja constitucional, pode um defensor público ingressar como assistente? A Defensoria foi criada para isso? E, uma vez aceita a tese, como ficam os casos em que o-titular-exclusivo-da-ação-penal requer a absolvição do réu e defensor, “contratado” para a assistência, vê-se na obrigação — porque, afinal, é assistente por parte da vítima — de pleitear a condenação? Ou o defensor, com sua independência funcional, poderia também pedir a condenação de seu cliente? Qual é a posição que deve valer? A do promotor ou do defensor, atuando como assistente? E como fica o réu, que tem contra si alguém que não é indicado pela Constituição para acusá-lo? E como ficam os casos em que tanto promotor e defensor-assistente requerem a condenação (caso recente em São Paulo)? Não se trata de manifesto excesso de acusação?

Daí a pergunta: podemos transferir recursos do restante da população para pagar um defensor que irá fazer a assistência da acusação em nome de uma vítima em particular, sem que possamos estender esse direito para todas as demais vítimas de terrae brasilis? Ou seja: se uma vítima tem direito a um defensor fazendo a assistência de acusação, devemos ter presente que todas as demais vítimas devem ter o mesmo direito. Elementar isso também. Logo, haveria dois agentes do Estado acusando réus. Como coadunar isso, quando a própria Defensoria diz que faltam defensores? Para que serve o Ministério Público? É incompetente? O promotor é um néscio que não tem condições de sustentar a visão da sociedade acerca de um processo criminal? Afinal: quem representa a sociedade: O Ministério Público, dominus litis ou a Defensoria, que representa o hipossuficiente?

Veja-se que essa questão é antiga. No HC 102.085, estivemos juntos. Eu, sustentando, de há muito, no segundo grau, a inconstitucionalidade do assistente de acusação (tese criada por mim e Marcellus Polastri há 20 anos ou mais) e a Defensoria impetrando Habeas Corpus para impedir que o recurso do assistente (advogado pago pela vítima) vingasse junto ao STJ, repetindo a ação através de HC junto ao STF. Apenas quero que os juristas e os políticos pensem sobre isso. Em uma sociedade carente de recursos,terrae brasilis é jabuticaba (só tem por aqui isso). Nenhum país do mundo tem dois agentes — bem pagos (e que bom que sejam bem pagos) — acusando um réu (na maioria das vezes, superhipossuficiente). Só Pindorama tem. E, pior: pode ocorrer de ter dois agentes públicos (promotor e defensor) acusando e... outro agente público (também defensor público) defendendo. País rico é país sem pobreza! E então, a esquizofrenia é total. A malta paga tudo isso com seus impostos. Ah: como todos são iguais, sendo caso de duas vítimas, poderemos ter dois Defensores assistentes e mais dois defendendo os acusados. Logo, três acusando e dois defendendo. Todos pagos pela Viúva. Afinal, se o Juiz concede um defensor como assistente para um familiar, por que um segundo familiar (de outra família) pode ter negado pedido semelhante, se forem várias as vítimas? Tirante outras hipóteses, como o prazo em dobro que dispõe a Defensoria... Além do fato de que o defensor, atuando como assistente, tem poderes que o Advogado privado não possui. Como fica a isonomia?

Sigo. Terrae brasilis é demais. A saúde é um bom exemplo disso. Os patuleus tomam soro em pé nas filas do SUS. Enquanto isso, numa sala de audiências qualquer, digladiam-se um defensor público, um procurador do estado, um procurador do município, um promotor de Justiça e um juiz de Direito, todos muito bem remunerados pela Viúva, em torno da grande questão de saber quem é que paga pelos remédios. Mas não há recursos públicos suficientes...

Não me entendam mal (nesse país onde até mesmo a ironia tem de ser explicada, não cabe vacilar). É claro que vejo, no fortalecimento em si das Defensorias Públicas, um bem e não um mal. É preciso garantir acesso à justiça, e a contratação de advogados públicos é uma etapa importante para que isso aconteça. Franz Klein, um dos corifeus do socialismo processual, lá pelo fim do século XIX, já apontava para isso, ao defender que o Juiz,enquanto não houvesse advogados pagos pelo Estado, deveria assumir a defesa endoprocessual dos mais pobres (que o socialismo processual tenha ecos ainda hoje no processo jurisdicional, é um daqueles mistérios insondáveis da nossa existência). Também no célebre texto de Garth e Cappelletti sobre o acesso à Justiça aparecem apontamentos interessantes sobre essa temática. Se é verdade que o Poder Judiciário passava a ter um papel importante na resolução de “novas” questões, no enfrentamento de demandas políticas (ou com estas imbricadas), era preciso que alguém as levasse até ele, pois não?

No contexto do constitucionalismo brasileiro, em que se encontram, de um lado, um generoso catálogo de direitos fundamentais, e, de outro, uma realidade bruta e (em alguns aspectos) pré-moderna, é mesmo indispensável a figura de um advogado público. A judicialização das omissões concreta e individualmente geradas pelo Estado lato sensu deve poder ser feita com alguém competente. Então, loas às Defensorias. Que devem ser fortalecidas. Devo ter sido o primeiro, ou um dos primeiros ao menos, a sustentar que a não implementação de Defensorias, no âmbito dos estados, implicava omissão inconstitucional (judicializável, portanto). Também, de nada adiantaria trocar as filas do SUS por “filas nas Defensorias”. Fichas para atendimento por médico e por advogado. Troca-se de fila, segue-se sem o remédio, entendem?

Agora, que justificativas há para que se crie um “superadvogado público”, com poderes e prerrogativas que não alcançam aos demais advogados? O que justifica esta distinção? Por que alguém optaria por contratar um Advogado particular se poderá ser assistido, gratuitamente, por alguém que pode requisitar documentos e providências de órgãos públicos, além de possuir prazo dilatado para se manifestar nos processos? Vejam, aliás, como a questão da hipossuficiência vem sendo relativizada... A questão não é mais saber quem é hipossuficiente... A questão é: “— Quem não é?”. O “conceito” de hipossuficiente, agora, é organizacional. Não é mais econômico. Confesso que não entendi a “sofisticação” desse conceito... Mas, se o cidadão não é hipossuficiente econômico, não pode, ele, contratar advogado? Para que serve o advogado, afinal? Parece que “hipossuficiente” quer dizer: “basta alegar”. Nesse sentido, veja-se o duro questionamento feito pelo presidente da OAB-RS Marcelo Bertoluci (OAB-RS) à Defensoria do Rio Grande do Sul, cobrando explicações acerca da invasão da DPE na área da advocacia privada (clique aqui para ler).

Há, com efeito, uma esquizofrênica superposição de funções e poderes entre a Defensoria Pública e o Ministério Público. É possível dizer que o Ministério Público não tem cumprido a contento sua missão constitucional (isso é tema para outra coluna); mas dois erros não fazem um acerto. Principalmente enquanto ainda estiverem sendo distribuídas fichas de atendimento individual aos cidadãos que madrugam na esperança de obter, na coloração tupiniquim, o seu day in court.

É nesse sentido que devemos discutir o que vem acontecendo, com a atuação da Defensoria Pública como assistente de acusação em ações penais. Como disse, não quero ser peremptório. Quero colocar o problema para a comunidade jurídica discutir.

E para que isso não fique incompleto, trago a lume o HC 102.085, no qual o Supremo Tribunal Federal enfrentou o assunto (neste caso, tratava-se de um assistente privado), ainda que não estivessem presentes três ministros. Nesse writ, a Defensoria Pública pleiteava a nulidade de decisão do STJ, que deu guarida a Recurso Especial contra decisão do TJ-RS, que inadmitira recurso de apelação feito por assistente de acusação privado. Por maioria de votos, o STF sustentou a validade da velha Súmula 210 (corretamente, a Defensoria da União sustentava a sua não recepção!).

Permissa vênia, penso que o Supremo se equivocou. Os dois votos vencidos, da lavra dos ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, foram precisos e corretos. Para o ministro Marco Aurélio,

“o próprio constituinte abriu exceção única à regra da promoção privada em substituição à ação penal pública do Estado acusador. Fê-lo, de forma exauriente, mediante o preceito do inciso, já muito referido, LIX, do artigo 5º (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada – está em bom vernáculo, em bom português – “no prazo legal. (...)

Será que, diante desses dois dispositivos, é possível ter-se a transmudação da ação penal pública que existiu em ação penal privada? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa. Uma ação que nasce pública incondicionada não pode, na fase recursal, transformar-se em uma ação penal privada. (...)”

Para encerrar, disse o ministro: a ação penal pública não pode se transformar em uma corrida de revezamento. Assistente só se justifica quando o Ministério Público for inerte.

Já o ministro Peluso asseverou que o texto constitucional derrogou a velha concepção de justiça privada e por isso, deferiu ao Ministério Público, em caráter privativo e exclusivo, a titularidade da ação penal.

“Para quê? Para a defesa de interesse estatal específico, que é o de punir criminosos (...). De modo que nem sequer se pode cogitar de que haja, nisso, algum interesse estatal em defender interesses patrimoniais do ofendido.

Em segundo lugar, porque costuma acontecer, como em qualquer instituição, que os agentes às vezes falhem, nos casos em que eventualmente o Ministério Público se omita, dada a relevância do mesmo interesse estatal, a Constituição atribuiu a titularidade da ação ao particular ofendido, mas em caráter de exceção e apenas na hipótese de omissão. (...) Só pode agir em termos de recurso quem tem direito de ação, direito de agir. Ora, quem tem direito de agir? O Ministério Público, como regra, e o querelante, como exceção, não o assistente. O assistente não exerce direito de ação, nem na concepção do processo criminal, nem na concepção, muito mais generosa, da ação civil. O assistente simplesmente adere ao titular da ação. (...) Ora, o assistente penal, não sendo titular de ação nenhuma, senão assistente de quem o é, a meu ver não pode recorrer (...).”

Sigo. Admitindo que a decisão do STF esteja correta, ainda assim teríamos que ver se a decisão é extensível aos casos em que o assistente da acusação é um defensor Público. Neste caso, uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao dispositivo do CPP poderia resolver o assunto, ressalvando que o Estado (no caso, via defensor-assistente) não pode incorrer em bis in idem e excesso de acusação, tendo na mesma ação penal e do mesmo lado, um agente do Ministério Público e um agente da Defensoria. Neste caso, poder-se-ia admitir que, em uma democracia, não se pode impedir que um cidadão que tenha recursos contrate um advogado privado para buscar seus interesses (claro, de novo, vem a questão: qual é a leitura que se faz da Constituição, que, no seu artigo 5º., LIX, coloca como exceção à titularidade exclusiva do MP a hipótese de sua inércia, isto é, voltar-se-ia à discussão do cabimento stricto sensu da figura do assistente: afinal, ela é ou não constitucional?).

Sei das posições que sustentam tanto a permanência da assistência para a advocacia privada como para a Defensoria.[1] No próprio HC 102.085 essas posições estão desenhadas. Mas com elas não concordo. De todo modo, o que não podemos fazer é colocar recursos públicos onde não se deve pô-los e onde já existe alguém (bem) pago para fazer essa função.

Assim, ou é excesso de acusação, considerando-se inclusive o pressuposto não apenas da competência do Ministério Público, mas também o princípio da presunção de inocência, ou então, como no caso em que o promotor pede a absolvição e o defensor-assistente persiste na acusação, "esquizofrenia" estatal, em que deve prevalecer a posição do MP. Ou não? Como fica isso?

Enfim, como diz Marcellus Polastri, assistente de acusação é “intervenção de terceiro”: se for para interesse de ressarcimento cível. Isso para os que acham constitucional a figura do assistente, é claro.

Numa palavra: para onde vamos?
Em um país carente de recursos, essa questão assume foros de dramaticidade. Admitamos, como disse — no limite — que prevaleça a tese da adequação constitucional do instituto da assistência da acusação. Mas, ainda que essa tese se consolide, uma questão deve ser discutida, isto é: como colocar um defensor público como assistente de acusação para a vítima, se essa atitude não pode ser universalizada? Eis o busílis. E se fosse possível universalizar a concessão de um defensor para cada vítima (e levando-se em consideração o elástico conceito de hipossuficiência), qual seria o sentido da existência do titular da ação penal? Tornar-se-ia inútil, porque poderia ser substituído pelo defensor-assistente, poupando valiosos recursos públicos. Pronto: substitua-se o promotor pelo defensor, que pode, assim, fazer as duas coisas. Simples. E mais barato. Ou, quem sabe, que sejam unificadas as duas carreiras... Em outras palavras: temos que, urgentemente, reexaminar as nossas “bondades” e estudar as “fragilidades” de tais bondades, para usar uma expressão de Nussbaum.

Enfim, parece que os recursos públicos em terrae brasilis dão em árvore. Depois nos queixamos. Estamos indo com muita sede ao pote. E brincando de “relações institucionais”. O estado brasileiro parece ser um universo em expansão. Incha dia a dia. E sobrará pouco espaço para “as coisas privadas”. Só quero saber o que faremos com as mais de mil faculdades de Direito, se tudo será bancado pelo Estado. É inexorável que venha a explodir (ou implodir). E as instituições fazem uma disputa pelos pobres. O Estado é muito bondoso, pois não? Terrae brasilis é realmente incrível. Incrível no sentido de que não dá para acreditar. Vamos refletir sobre isso? Temos maturidade para tal? Tenho convicção que sim. Sou um otimista do tipo “als ob” (como se), isto é, “é como se tivéssemos”. Enfim, um pouco da filosofia do “como se”, de Hans Vahinger: uma ficção necessariamente útil...

[1] Sei também da posição – data vênia, equivocada – do STJ (por exemplo, o HC 24.079). Aliás, é estranha a fundamentação do STJ, ao aludir, em favor da tese da possibilidade de a defensoria atuar como assistente de acusação, a circunstância de que a Lei orgânica da DP dizer que "Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: II - patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública". Ótimo, estimado Min. Félix Fischer. Só que o caso do HC 24.079 não tratava nem de ação privada e nem de ação penal subsidiária. Ninguém até hoje vi negar a algum Defensor Público a prerrogativa de ingressar com ação penal privada ou manejar a ação subsidiária, quando existir inércia do MP. Eis aí o busílis da questão. Quando existir inércia do Ministério Público!


Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.



Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2014, 08:00h

quinta-feira, 24 de julho de 2014

Sancionado projeto que dá celeridade aos processo trabalhista


Sancionado projeto que dá celeridade aos processos trabalhistas





O Projeto de Lei da Câmara 63/2013 foi sancionado ontem pela presidenta da República, Dilma Rousseff, e transformado na Lei 13.015/2014, publicada no Diário Oficial desta terça-feira (22). O projeto, de autoria do Deputado Valtenir Pereira (PROS-MT), proporciona maior celeridade aos processos na Justiça do Trabalho, e seu texto tem como base a Resolução 1451/2011 do Tribunal Superior do Trabalho.

As alterações promovidas fortalecem a uniformização da jurisprudência no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, sem qualquer prejuízo da interposição de recurso de revista por divergência, e positiva os parâmetros hoje fixados pela jurisprudência do TST para o recurso de revista. O texto ainda inclui dispositivo na CLT que estende, para o processo do trabalho, a experiência do processo civil quanto ao julgamento dos recursos de matérias repetitivas. Quanto aos embargos declaratórios, a proposição positiva requisitos construídos pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho para acolhimento da medida recursal e abrevia seu processamento.

Histórico do projeto

A proposição, protocolada na Câmara dos Deputados como Projeto de Lei 2214/2011, foi analisada por duas comissões temáticas. Na Comissão de Trabalho, Administração e de Serviço Público (CTASP), a matéria foi aprovada, em 2012, sob a relatoria do deputado Roberto Santiago (PSD/SP), após algumas alterações promovidas em razão de negociações entre o TST e diversas confederações, federações, associações e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), a matéria foi objeto de debate em audiência pública e, após novas negociações, foi aprovada em 2013, tendo como relatora a deputada Sandra Rosado, à época líder do PSB.

O projeto deu entrada no Senado Federal em setembro de 2013, onde tramitou, também, por duas comissões. Na Comissão de Assuntos Sociais (CAS), a aprovação se deu no mês seguinte, sob a relatoria do senador Paulo Paim (PT/RS), com uma emenda de redação que corrigiu erro formal de escrita. "O projeto torna efetivo o disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição, ao contribuir para o alcance da tão almejada duração razoável do processo", afirmou Paim. "Entretanto, não se descura da segurança jurídica que deve nortear os pronunciamentos jurisdicionais emanados das cortes nacionais, ao mesmo tempo em que amplia as hipóteses de admissibilidade do recurso de revista e dos embargos no TST, reforçando seu papel uniformizador".

Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, recebeu parecer favorável do senador Romero Jucá (PMDB-RR), aprovado em 4 de junho por unanimidade e em caráter terminativo. Na ocasião, o relator ressaltou que "essa é uma matéria a favor do trabalhador e da agilidade da Justiça".

Regulamentação

O presidente do TST, ministro Barros Levenhagen, assinala que a nova lei só entra em vigor 60 dias após a publicação. Ele anunciou que, no reinício das atividades judiciárias, em 1º de agosto, o TST comporá comissão de ministros para elaborar proposta de regulamentação da nova sistemática recursal , a ser submetida ao Tribunal Pleno. A partir daí, ela será aplicada no âmbito de toda a Justiça do Trabalho.

Fonte: TST

quarta-feira, 23 de julho de 2014

Trabalhador receberá indenizações por danos morais e estéticos pedidas em ações diferentes


Trabalhador receberá indenizações por danos morais e estéticos pedidas em ações diferentes
 

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) examine o recurso de um operador de piso da Tradelink Madeiras Ltda. que, após ser indenizado por danos morais, voltou à Justiça pedindo reparação financeira por dano estético pela perda de quatro dedos da mão direita. Para os ministros do TST, a condenação anterior não impede o pedido feito em nova ação, em razão da não configurar coisa julgada material. 

Entenda o caso

Na ação ajuizada junto à 3ª Vara de Ananindeua (PA), o trabalhador explicou que recebeu ordem explícita do encarregado da madeireira para que operasse uma máquina denominada moldureira. Além de não ter sido treinado para o uso do equipamento, o sensor de movimento estava com defeito, não alertando o operador da proximidade das lâminas durante o manuseio da madeira.

A empresa foi condenada, na primeira ação, a indenizar o operador em R$ 142 mil a título de danos morais. Numa segunda ação, o trabalhador pediu indenização por danos estéticos, argumentando que as alterações físicas, facilmente visíveis, causam constrangimento a seu portador, e a empresa foi condenada a nova indenização, no valor de R$ 100 mil.

Ao julgar recurso da empresa contra a segunda condenação, o Regional entendeu pela caracterização de coisa julgada material, ou seja, o pedido de danos estéticos já teria sido apreciado anteriormente, abrangido pelo de danos morais, o que impediria novo exame pelo judiciário. O processo foi extinto sem resolução de mérito.

Em recurso ao TST, o trabalhador afirmou que o fato de não ter pleiteado indenização por danos estéticos na primeira reclamação não impediria o provimento da segunda, pois não havia entre as duas ações a identidade de partes, causa de pedir e pedido, exigidos pelo Código de Processo Civil (artigo 301, parágrafos 1º, 2º e 3º) para a configuração da coisa julgada.

O relator do recurso de revista, ministro Maurício Godinho Delgado, explicou que, ocorrido o acidente de trabalho cujas consequências causaram deformação na mão do empregado destro, é possível a acumulação do pedido de indenização por danos morais e estéticos. "O fundamental é que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética)" destacou.

Para o relator, ficou clara a não configuração de coisa julgada no caso, uma vez que, apesar de haver identidade de partes e causa de pedir (o acidente), os pedidos eram diferentes entre si.

(Cristina Gimenes/CF)


Fonte: TST

Turma afasta garantia de emprego em caso de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado




Turma afasta garantia de emprego em caso de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado 



Com base no voto do desembargador Luís Felipe Lopes Boson, a 7ª Turma do TRT de Minas julgou favoravelmente o recurso apresentado por uma empresa do ramo automotivo e a absolveu da condenação ao pagamento de indenização substitutiva do período de estabilidade da gestante.

A reclamante se afastou do emprego em 05.07.10, com aviso prévio indenizado até 04.08.10. Mas uma ultrassonografia obstétrica revelou que ela estava com 30 semanas e dois dias de gestação na data em que o exame foi realizado: em 09.02.11. Com base nesses dados, o relator reconheceu que a trabalhadora pode ter engravidado no curso do aviso prévio indenizado. Ele observou que o filho dela nasceu prematuramente.

O direito à indenização substitutiva ao período da estabilidade da gestante foi reconhecido em 1º Grau. O fundamento adotado foi o de que a gestação teve início na vigência do vínculo de emprego, neste incluído o período do aviso prévio. A sentença destacou, nesse sentido, o artigo 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Com o entendimento de que a reintegração da trabalhadora aos quadros da empresa não seria mais possível, a condenação se deu de forma substitutiva.

No entanto, esse entendimento não foi confirmado pela Turma de julgadores. Ao apreciar o recurso apresentado pela empresa, o relator interpretou a matéria de forma diversa, entendendo que a gravidez confirmada no período de projeção do aviso prévio não garante o direito à estabilidade provisória da gestante. "Durante a projeção do aviso, o contrato de trabalho tem seus efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, não alcançando, dessa forma, a estabilidade provisória da gestante, confirmada a concepção no período projetado", fundamentou o relator no voto.

O magistrado ressaltou já ter adotado o mesmo entendimento em outro julgamento, assim como a Turma de julgadores. Diante desse contexto, deu provimento ao recurso para afastar da condenação o pagamento da indenização substitutiva e a determinação de retificação da carteira de trabalho da reclamante. A Turma de julgadores acompanhou o entendimento, por maioria de votos.( 0000410-73.2011.5.03.0031 RO )

Fonte: TRT3ª

AUDIÊNCIA PÚBLICA DISCUTIRÁ DANO MORAL POR PONTUAÇÃO DE CRÉDITO



Termina dia 5 prazo de inscrições para audiência pública sobre dano moral por pontuação de crédito



Estão abertas as inscrições para a audiência pública que vai debater os sistemas descoring (pontuação) de crédito e a possibilidade do reconhecimento de dano moral por violação aos direitos do consumidor. O encontro será no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no dia 25 de agosto, às 9h. Os interessados em participar podem se inscrever exclusivamente pelo e-mail sistemascoring@stj.jus.br até as 20h do dia 5 de agosto.



Também chamado de “cadastro oculto”, o sistema de scoring baseia-se no perfil do consumidor para criar uma pontuação que revelaria a expectativa de inadimplência. Oscore é levado em conta pelos lojistas para conceder ou negar crédito, ainda que o consumidor não esteja negativado.



Esta será a primeira audiência pública realizada no STJ. O tema do encontro – convocado por iniciativa do ministro Paulo de Tarso Sanseverino – é objeto do Recurso Especial 1.419.697, afetado à Segunda Seção para ser julgado como recurso repetitivo. O ministro Sanseverino, relator, informou que há um número elevado de demandas idênticas. Como o assunto tem implicações técnicas e o número de interessados na questão é grande, o ministro considerou válida a realização da audiência pública.



Ao inscrever-se para a audiência, o interessado deve incluir na mensagem a identificação precisa da posição a ser apresentada pelo expositor. A medida visa buscar uma composição plural e equilibrada de participantes.



Para a realização da audiência, serão seguidas as regras do regimento interno do Supremo Tribunal Federal (STF), já que não há norma específica no STJ. O tempo de exposição dependerá do número de inscritos, que também poderão juntar memoriais.



Caberá ao ministro selecionar as pessoas a serem ouvidas, divulgar a lista de habilitados e fixar o tempo de manifestação. O participante deverá se limitar ao tema em debate. A audiência deve ser transmitida ao vivo pelo canal http://YouTube.com/STJnoticias.



Ações suspensas



Em dezembro, o ministro Sanseverino havia determinado a suspensão de todos os processos sem decisão definitiva envolvendo danos morais decorrentes de sistemas descoring de crédito.



Segundo informação da época, só em Porto Alegre haveria 36 mil ações. Elas discutem a natureza desses sistemas e sua compatibilidade com o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Novas demandas podem ser apresentadas, mas ficam suspensas no primeiro grau até o julgamento pelo STJ do recurso repetitivo.



No caso específico que será tratado pelo STJ como representativo da controvérsia, o consumidor ganhou indenização de uma empresa de pontuação porque, embora não houvesse nenhuma restrição de crédito contra ele, seus pedidos de cartões em lojas e bancos foram reiteradamente negados.



As operadoras de cartão de crédito afirmavam que ele não possuía pontuação suficiente, mas se recusavam a dar mais informações porque os dados da análise de crédito seriam sigilosos.



Cadastro positivo



Na petição inicial, o autor destaca que a lei do cadastro positivo prevê benefícios ao consumidor adimplente, mas só permite a abertura desse tipo de cadastro a requerimento do próprio consumidor.



Apesar disso, ele teria descoberto possuir 553 pontos (em uma escala até mil), sendo por isso considerado possivelmente inadimplente. A recomendação da SCPC Score Crédito era de que seu crédito fosse “analisado com cautela” diante de um risco de 33% de inadimplência dentro de seis meses.



Ele afirma que o sistema considera em seus registros dívidas já quitadas, anteriores a cinco anos ou anuladas por ordem judicial, o que seria ilegal.



Em primeiro grau, foi determinada a exclusão de seu nome do cadastro e fixada indenização no valor de R$ 6,2 mil, em dezembro de 2012. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) aumentou a indenização para R$ 8 mil, com juros de mora de 1% ao mês a partir de maio de 2012.



Esta notícia se refere ao processo: REsp 1419697

Fonte: STJ

terça-feira, 22 de julho de 2014

Regras constitucionais não admitem juízo de ponderação


Regras constitucionais não admitem juízo de ponderação




Como sabem aqueles que nos prestigiam com a leitura de nossa colunaConstituição e Poder, tenho sugerido, por diversas vezes, nos artigos em que abordei o problema da ponderação de bens (Güterabwägung), que, não obstante inevitáveis em situações extremas, mesmo em casos de colisão de direitos fundamentais, a utilização de juízos de ponderação deverá ser sempre e sempre residual.

De fato, de tudo o que tenho lido sobre o tema, acabei por concluir, com base em autores a que abaixo farei remissão, que, no mais das vezes, os problemas jurídicos, até por limites estruturais da própria ponderação, podem ser adequadamente solucionados sem as dificuldades retóricas necessariamente envolvidas quando nos valemos do método da ponderação.

Diante disso e considerando os abusos que têm sido cometidos em nome daponderação de bens, muitos dos qualificados leitores da coluna Constituição e Poder, em carinhosas manifestações, escreveram-me para solicitar que, em artigos futuros, eu pudesse indicar alguns desses eventuais limites à possibilidade de ponderação no âmbito do Direito Constitucional. Muito bem, com o artigo de hoje, acredito, começo a resgatar essa dívida.

Não obstante a existência de ilustrada pena que, muito embora voz praticamente isolada, apresente posição divergente, como primeiro passo, no artigo de hoje, pretendo demonstrar que é impossível falar de ponderação quando se esteja diante de verdadeiro conflito de regras, e não de colisão de princípios constitucionais. Por outro lado, como algumas matérias constitucionais (procedimentos, poderes, competências, limitações) são, costumeiramente, veiculadas na forma de regras, a estar certo esse primeiro raciocínio, todas as vezes que o tema a decidir a elas se refiram, por óbvio, não se poderia consentir com juízos de ponderação.

Um parêntesis importante. Por honestidade intelectual devo também anotar que nada do que estou a dizer sequer tem a nota do ineditismo. O brilhante professor brasileiro, Virgílio Afonso da Silva, por exemplo, na sequência dos estudos do celebrado Professor Robert Alexy, seu orientador de doutorado, tem insistido, se eu bem o interpreto, em muito das mesmas ideias que passo a referir, ainda que o tenha feito com estilo mais elegante e, certamente, com maior qualidade. Além disso, dos estudos de outro ilustre orientando do Professor Alexy, Martin Borowski, acredito eu, também se alcançariam muitos dos mesmos resultados. Feito o registro e a homenagem devida, expliquemo-nos de forma mais específica.

Apesar da queixa frequente contra uma suposta ubiquidade dos juízos de ponderação, como se eles estivessem em todos os lugares (Abwägung überall)[1], chegando-se mesmo a se cogitar de um “Estado ponderador” (Abwägunsstaat)[2], o fato verdadeiro é que a ponderação, fazendo parte da estrutura da proporcionalidade em estrito sentido, tem caráter residual em relação à aplicação geral das normas constitucionais, e mesmo e principalmente em relação às duas outras máximas parciais constitutivas do princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade) [3].

Não é difícil compreender que algumas matérias próprias dos textos constitucionais, até mesmo pela estrutura normativa dos preceitos em que são regularmente veiculadas (mais afeitas a regras do que a princípios), acabam excluídas da possibilidade de juízos de ponderação por parte dos órgãos competentes para a sua aplicação. De fato, como limite de sua específica conformação estrutural, o que fica bastante evidente no caso - mais conhecido - dos direitos fundamentais, não se pode esquecer que a ponderação sempre e apenas se reconduzirá a situações de colisão entre normas constitucionais, seja colisão de direitos fundamentais com outros direitos fundamentais (colisão autêntica), seja com outros princípios de hierarquia também constitucional (colisão inautêntica), e mesmo assim quando esse estado de tensão normativa demonstre não poder ser solucionado com outros instrumentos e métodos argumentativos.

Por essa mesma razão, deve-se concluir impossível cogitar de ponderação em caso de conflitos de regras constitucionais, já que as regras, diversamente dos princípios, são caracterizadas precisamente por serem normas ou posições jurídicas definitivas e, por sua específica estrutura, já foram anteriormente ponderadas, tornando impossível uma (nova) ponderação como regras.

Se a distinção entre regras e princípios pode guardar algum sentido, é porque regras são, estruturalmente, normas definitivas e de antemão já ponderadas e por isso mesmo — como regras — não se prestam à ponderação. Por isso é que a doutrina tem distinguido os casos de colisão de princípios dos casos de conflito de regras. Não se pode falar em colisão, mas apenas em conflito de regras, pois, como se sabe, não há como resolver conflito entre normas definitivas (já ponderadas) com base na sua dimensão de peso, em consideração à primazia de uma das normas diante das circunstâncias do caso concreto (Dworkin, Alexy, Borowski), mas apenas por sua dimensão de validade. A razão também é simples: — sendo a regra,por definição, uma norma já ponderada - por isso, definitiva — não poderia se prestar a uma nova ponderação, o que, obviamente, lhe subtrairia o caráter de definitividade.

Em termos lógicos, uma norma não pode ser e não ser definitiva (regra) ao mesmo tempo. Assim, (1) ou a norma já foi ponderada e, por isso, é regra e, como posição normativa definitiva, não poderia sofrer (nova) ponderação, (2) ou não foi ainda ponderada e, não sendo definitiva, como princípio, presta-se a juízos de ponderação.

A explicação, portanto, merece uma tautológica insistência conceitual: — Caso a norma se preste a uma (nova) ponderação, evidentemente, é porque não era uma posição definitiva e, por isso mesmo, em termos de conceito e de estrutura, não era verdadeiramente regra.

Calha ainda advertir com todos aqueles ilustres autores (Virgílio Afonso da Silva, Martin Borowski e Robert Alexy) que a divisão entre regras e princípios só se pode impor ou deduzir de um texto já interpretado. Portanto, regra ou princípio, é distinção que pressupõe a existência de uma norma, isto é, de um texto normativo sobre o qual já se produziu uma determinada interpretação. Um texto ou um enunciado constitucional sem interpretação não é ainda norma, isto é, não é ainda nem regra nem princípio, tornando inadequada a conclusão de que se possa ponderar uma regra, quando o que se está a considerar é ainda o texto não interpretado. A ideia de que se possa ponderar regras vem da indevida conclusão de quem toma um texto como regra (antes de interpretá-lo) e, depois de interpretá-lo, submete a norma alcançada à consideração e ponderação das circunstâncias e possibilidades do caso concreto. Ora, a norma então ponderada, precisamente, porque não definitiva, seria tudo, menos uma regra.

É certo que alguém pode partir de uma outra conceituação e distinção entre regras (posições definitivas) e princípios (posições prima facie, a ponderar), mas a possibilidade de ponderação de regras, em tais situações, consideras as premissas divergentes, não se prestaria a fundamentar uma crítica legítima ao que autores como Robert Alexy têm sustentado.

Em inteira sintonia com as ideias aqui defendidas, Louis Henkin, com o olhar voltado para o Direito norte-americano, já havia atestado — sem assim o designar — o caráter residual da ponderação de bens. De fato, conforme enfatizara, ao contrário do que se costuma difundir e acreditar, tomando em consideração a necessidade pragmática de sua utilização pelos operadores do Direito, pelo menos em seu sentido restrito, dificilmente a ponderação de bens (balancing) poderia ser considerada um tema dominante na jurisprudência constitucional norte-americana[4]. A sua utilização, afirma, é incomum e rara, quando se cuida de disposições constitucionais expressas ou dispositivos constitucionais específicos[5]. Para adaptar-se à gramática aqui utilizada, dir-se-ia: boa parte das normas constitucionais são regras, pois veiculadas como disposições expressas e específicas, isto é, definitivas, e, como tais, não se predispõem a qualquer ponderação[6]. Essas normas, ainda consoante a gramática aqui utilizada, não permitem considerar — ponderar — a possibilidades ou circunstâncias do caso concreto, pois, submetidas à interpretação, veiculam indiscutivelmente posições jurídicas definitivas.

Assim, para exemplificar e concluir, pode-se afirmar com alguma segurança, valendo-se ainda das conclusões de L. Henkin, que normas constitucionais que estabeleçam formas, qualificações, procedimentos, poderes e limitações dos vários níveis de poder, sobre relações interestaduais, processo de emenda à Constituição e mesmo questões sobre federalismo e separação de poderes, dificilmente, permitirão juízos de ponderação. Como se pode perceber de leitura ainda que superficial do texto constitucional e considerada a experiência da jurisdição constitucional brasileira e comparada, a maior parte das questões envolvendo esses temas são de fato enfrentadas cotidianamente sem a necessidade da presença da ponderação de bens[7].



[1] Walter Leisner. Der Abwägungsstaat: Verhältnismäβigkeit als Gerechtigkeit?”, p. 11 ss.


[2] Walter Leisner. Der Abwägungsstaat: Verhältnismäβigkeit als Gerechtigkeit?”, p. 5 ss.


[3] T. Lenckner. Der Grundsatz der Güterabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, p. 2 96, 298 ss.


[4] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1025/6.


[5] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.


[6] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.


[7] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, ibidem.
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Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.



Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2014, 18:49h

Assinatura de termo afasta responsabilidade de médico por plástica


Assinatura de termo afasta responsabilidade de médico por plástica


A assinatura do “termo de consentimento informado” afasta a responsabilidade do médico por conta de eventual insatisfação do paciente no estágio pós-operatório. O entendimento é da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, que julgou improcedente uma ação de reparação danos morais e materiais movida por uma paciente que passou uma cirurgia de rinoplastia (cirurgia plástica no nariz)

“A mulher havia sido informada sobre os riscos e resultados e, ainda, assinou um termo de consentimento para a cirurgia, alertando que os resultados são difíceis de avaliar antes de três meses”, disse o relator do processo, desembargador Leobino Valente Chaves. Segundo ele, a perícia médica constatou que não houve falha ou negligência. Portanto, não há como responsabilizar a profissional.

De acordo com o perito, apontou a paciente manuseou os curativos, que não podiam ser movidos, sob risco de afetar a estrutura delicada do nariz recém-operado. O magistrado se embasou em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, cujo processo, da ministra Nancy Andrighi, dizia que “age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em ’termo de consentimento informado’, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório”.

Insatisfeita
Consta dos autos que a paciente se queixou do resultado da cirurgia ainda no prazo de recuperação. Entretanto, a médica disse que o nariz ainda estava com edemas e inchaços, comuns do pós-operatório. Para aliviar a ansiedade da paciente, a cirurgiã se comprometeu em fazer outro procedimento, dessa vez reparador, marcado apenas dois meses depois do primeiro. A paciente, entretanto, não compareceu e optou por operar com outro médico. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.. 

Processo 200993799035

Conjur

Testemunha não é suspeita por mover ação idêntica contra mesma empresa

Deve-se presumir que as pessoas agem de boa-fé, diz a decisão. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a teste...