segunda-feira, 14 de julho de 2014

Supremo precisa definir cabimento de Recurso Extraordinário


Supremo precisa definir cabimento de Recurso Extraordinário



Em texto anterior, examinamos a divergência que há entre as orientações adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito da configuração do denominado “prequestionamento ficto”. Sugerimos, no referido texto, que se fizesse modificação no projeto de novo Código de Processo Civil, em atenção a recente variação da jurisprudência do Supremo, que, numa releitura do Enunciado 356 de sua Súmula, aproxima-se da orientação firmada pelo STJ no Enunciado da Súmula 211.

Qualquer que seja a orientação que venha a preponderar sobre o que devemos considerar por “prequestionamento ficto”, o que nos parece injustificável é a existência — e a persistência, por tanto tempo — de divergência jurisprudencial a respeito desse tema, bem como de outros assuntos relacionados à admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.[1]

Seus fundamento são distintos (um diz respeito à questão constitucional, o outro à questão federal infraconstitucional), mas a estrutura dos recursos extraordinário e especial é muito parecida, quase idêntica. Há diferenças, é evidente, e isso ficou marcante particularmente após a Emenda Constitucional 45/2004. Mas há mais semelhanças que diferenças entre esses recursos. Sustentamos, aliás, que a divisão de competências entre o STF e o STJ não faz sentido.

Parte dos problemas relacionados à diversidade de entendimentos a respeito do cabimento dos dois recursos certamente seria resolvido, caso se admitisse recurso extraordinário contra decisão do STJ relativa à admissibilidade do Recurso Especial.

O cabimento do Recurso Extraordinário, no caso, faz todo sentido. Afinal, os fundamentos e hipóteses de cabimento do Recurso Especial encontram-se previstos na Constituição Federal (artigo 105, III). Ora, como compete ao Supremo a guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar, mediante Recurso Extraordinário, as causas decididas em única e última instância quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (artigo 102, III, a, da Constituição), parece claro que deve caber recurso extraordinário quando violado o artigo 105, III da Constituição Federal, mesmo que a decisão recorrida seja proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Essa orientação, contudo, não vem sendo admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Prevalece o entendimento de que apenas o Superior Tribunal de Justiça deve deliberar sobre a admissibilidade do recurso especial.[2]

Essa orientação, no entanto, pode vir a ser modificada, ao menos na 1ª Turma do Supremo. No julgamento do recurso extraordinário 798.740, a relatora, ministra Rosa Weber, manifestou-se no sentido de que ao Superior Tribunal de Justiça examinar requisitos de admissibilidade de recurso de sua competência (como é o caso do Recurso Especial), mas votaram em sentido contrario os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. Houve pedido de vista do ministro Roberto Barroso.[3]

A questão não pode ser resolvida de modo precário. Convém, no caso, afetar ao Plenário o julgamento do referido Recurso Extraordinário, evitando, com isso, que haja divergência entre as turmas que compõem o referido tribunal, a respeito do tema. Se preponderar a orientação no sentido do cabimento do Recurso Extraordinário, é imprescindível que o Supremo defina, com precisão, as hipóteses em que o recurso extraordinário poderá ser interposto. Não poderá ser aceito Recurso Extraordinário se não estiver em jogo a inteligência do texto constitucional e a questão constitucional não ostentar repercussão geral. Caso, no entanto, o STF não estabeleça os limites do cabimento do Recurso Extraordinário em tais situações, este será admissível, ao menos em tese, contra qualquer decisão final do Superior Tribunal de Justiça relacionada à admissibilidade do Recurso Especial — o que, além de não corresponder ao que dispõe a Constituição, levaria ao grave aumento de recursos extraordinários dirigidos ao Supremo.

[1] Esse estado de coisas, além de gerar insegurança jurídica, contribui para o aumento do número de recursos dirigidos aos Tribunais superiores. Afinal, diante da dúvida (fomentada pela jurisprudência) a respeito do cabimento de seu recurso, tende a parte a apresentá-lo para demonstrar que, em seu caso, o recurso é admissível.

[2] Examinamos o tema no livro O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial (1.ed., Ed.Revista dos Tribunais, 1998, n. 3.5.7, p. 229 ss.). Mais recentemente, cf. o que escrevemos em Prequestionamento e repercussão geral – e outras questões relativas aos recursos extraordinário e especial (6.ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2012, n. 2.2.4, p. 76 ss.) e emConstituição Federal comentada (3.ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2014, p. 469 ss.). 

[3] Cf. Informativo STF 750, disponível aqui


José Miguel Garcia Medina é doutor em Direito, advogado, professor e membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil. Acompanhe-o no Twitter, no Facebook e em seu blog.



Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2014.

Diarista: vínculo só é reconhecido se for provada continuidade de trabalho prestado


Vínculo só é reconhecido se for provada continuidade de trabalho prestado


O trabalhador que pleiteia o reconhecimento de vínculo empregatício precisa provar, entre outras coisas, a continuidade do trabalho prestado. Por não conseguir comprovar isso, uma faxineira que trabalhou durante quase 20 anos para um mesmo empregador não teve o vínculo reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho. A decisão é da 8ª Turma do TST, que reformou acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ).

O TRT-1 havia reconhecido o vínculo da mulher com a família para a qual ela trabalhou. Mas, de acordo com os ministros, não ficou comprovado o requisito da continuidade.

No processo, a faxineira alegou que trabalhou na casa do porteiro de um condomínio em Niterói (RJ) de 1990 até 2009, duas vezes por semana, e pleiteava o reconhecimento do vínculo, 1,5 salário mínimo e o pagamento de 13º salário, férias e outras verbas trabalhistas.

O porteiro, em defesa, afirmou que não tinha condições financeiras para arcar com uma empregada doméstica, por isso contratou a faxineira. Argumentou, ainda, que ela prestava serviço em sua casa apenas duas vezes ao mês. No entanto, devido a contradições em seu depoimento, a juíza da 4ª Vara do Trabalho de Niterói reconheceu a existência de vínculo. A sentença foi mantida pelo TRT.

Prestação de serviço não continuada
Em recurso de revista ao TST, o empregador argumentou que a faxineira não comprovou a prestação continuada de serviço. A relatora do recurso, ministra Dora Maria da Costa, observou que as atividades desenvolvidas em alguns dias da semana, com relativa liberdade de horário e vinculação a outras residências e pagamento ao final de cada dia, apontam para a definição do trabalhador autônomo, identificado como diarista.

Diante do quadro apresentado pelo TRT, disse a ministra, "não se verifica a presença dos elementos identificadores do vínculo empregatício, a autorizar o seu reconhecimento", concluindo que tratava-se de uma diarista. Por unanimidade, a turma deu provimento ao recurso e julgou improcedentes os pedidos da trabalhadora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão

Processo RR-101-83.2010.5.01.0244

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2014

segunda-feira, 7 de julho de 2014

Proprietários de cadeiras cativas no Maracanã não conseguem ingressos gratuitos para assistir à Copa

Proprietários de cadeiras cativas no Maracanã não conseguem ingressos gratuitos para assistir à Copa


O ministro Gilson Dipp, presidente em exercício do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou o pedido de alguns proprietários de cadeiras perpétuas no Maracanã que pretendiam ter livre acesso ao estádio nos jogos da Copa do Mundo. Dipp extinguiu medida cautelar com a qual os proprietários tentavam suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

Os proprietários das cadeiras perpétuas no Maracanã entraram na Justiça alegando que sempre tiveram livre acesso ao local em todos os eventos ali realizados, independentemente de sua natureza, sem qualquer exceção e sem nenhuma necessidade de pagamento.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela e garantiu a eles o acesso gratuito a todos os jogos da Copa do Mundo no Maracanã, com a entrega dos respectivos ingressos antes do início da venda para o público em geral, assegurando-lhes a utilização do número de assentos a que cada um tem direito, em setor similar àquele onde ficavam as cadeiras originais.

O Estado do Rio de Janeiro e a Superintendência de Desportos estadual recorreram da decisão. O TJRJ revogou a antecipação de tutela, afirmando que a Lei Estadual 5.051/07 afastou por tempo determinado o direito de acesso gratuito ao Maracanã.

O tribunal estadual ressaltou, entretanto, que o Decreto Estadual 44.236/13, considerando a impossibilidade de exercício do direito de uso das cadeiras cativas durante a Copa, reconheceu aos seus titulares o direito de indenização.

Incompetência

Contra essa decisão foi interposto recurso especial para o STJ, ainda não admitido pelo TJRJ. Os proprietários então ajuizaram a medida cautelar para que fosse dado efeito suspensivo ao recurso especial, de modo a afastar a decisão do TJRJ até o julgamento definitivo do caso na corte superior.

Em sua decisão, o ministro Dipp destacou que o recurso especial vinculado à cautelar ainda se encontra em fase de processamento no tribunal estadual, o que torna o STJ incompetente para apreciar o pedido de efeito suspensivo, sob pena de invadir a competência da segunda instância.

O STJ só aceita analisar o pedido de efeito suspensivo para recurso ainda não admitido na origem quando a decisão impugnada se mostra flagrantemente ilegal ou absurda.

Retenção

Além disso, Dipp observou que o recurso para o qual os proprietários tentavam obter efeito suspensivo diz respeito a uma decisão de tutela antecipada deferida em primeiro grau e reformada pelo TJRJ ao julgar agravo de instrumento.

Em situações assim, o artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil determina a retenção do recurso especial nos autos, até que a parte interessada o reitere quando da interposição do recurso contra a decisão final.

“É bem verdade que aludida regra pode ser afastada. O presente caso, contudo, não demonstra qualquer excepcionalidade apta a legitimar tal mister”, assinalou o ministro, explicando que, em recurso especial contra acórdão que nega ou concede medida cautelar ou antecipação da tutela, “as questões federais suscetíveis de exame são as relacionadas com as normas que disciplinam os requisitos ou o regime da tutela de urgência”.

“Conclui-se que não é apropriado invocar desde logo ofensa à disposição normativa relacionada com o próprio mérito da demanda, que está afeto à legalidade do arcabouço jurídico que legitimou, ainda que temporariamente, o afastamento do direito dos recorrentes ao uso perpétuo das cadeiras no Maracanã, ao argumento de ser tal ato indispensável e necessário ao cumprimento do acordo firmado com a Fifa”, disse o ministro.

Fonte: STJ

sexta-feira, 4 de julho de 2014

É ilegal bloqueio de bens de sociedade anônima para pagar obrigação de sócio em sobrepartilha


É ilegal bloqueio de bens de sociedade anônima para pagar obrigação de sócio em sobrepartilha


A ação de sobrepartilha contra ex-cônjuge não pode atingir crédito pertencente à pessoa jurídica da qual ele é acionista. Por isso, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou incabível sentença que bloqueava crédito da companhia para garantir dívida particular de um dos seus acionistas.



A decisão mantém a impossibilidade de bloqueio de 11% do crédito de R$ 29 milhões que a empresa Goiás Refrigerantes S/A tem a receber da Coca-Cola S/A. A constrição havia sido determinada pelo juízo da vara de família onde tramitou a ação de sobrepartilha (nova partilha com a inclusão de bens sonegados pelo ex-marido). Acionista minoritário, ele tinha 2,63% do capital social da empresa.



De acordo com o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, mesmo que o cônjuge tenha sonegado ações no momento da separação judicial do casal, a autora da ação de sobrepartilha não tem garantia sobre créditos da pessoa jurídica. Nenhum acionista tem direito de apossamento sobre créditos pertencentes à pessoa jurídica, a serem recebidos em ação ajuizada em face de terceiros.



Para o relator, também não há clareza na sentença que condenou o ex-marido a entregar a parte relativa às ações sonegadas. Não se sabe se a entrega é das próprias ações – e nesse caso a autora passaria a ostentar a condição de acionista – ou se foi determinada indenização em dinheiro, cujo valor seria equivalente ao que ela teria direito de receber.



A consequência natural seria apenas a possibilidade de o cônjuge prejudicado assumir a condição de acionista. Isto não garante, por si só, direito sobre créditos da pessoa jurídica em face de terceiros.



Sociedades anônimas



Salomão explicou que as sociedades anônimas têm como característica marcante a contribuição pecuniária de cada participante para a formação do capital social. A lei, segundo ele, dificulta o reembolso das ações ao acionista dissidente, incentivando a alienação das ações para que terceiros ingressem nos quadros da sociedade.



A sentença determinou à sociedade anônima o pagamento, com patrimônio próprio, dos valores a que faria jus o acionista em razão de ações de que é titular. Para o relator, trata-se de uma autorização de retirada ou recesso sem previsão legal.



Mandado de segurança



O bloqueio determinado na sentença foi afastado em julgamento de mandado de segurança. No recurso especial, a ex-mulher alegou que esse instrumento processual não poderia ter sido usado.



Salomão explicou que é antiga a jurisprudência do STJ acerca do descabimento de mandado de segurança contra decisão judicial quando cabível recurso com efeito suspensivo. Porém, ele afirmou que esse não é caso dos autos, pois, contra a decisão que determinou a reserva de valores em ação ajuizada pela ex-mulher, cabia a interposição de agravo de instrumento – por terceiro prejudicado –, recurso que não tem, ordinariamente, efeito suspensivo.



Além disso, o relator destacou que o entendimento adotado na origem está sedimentado na Súmula 202 do STJ, segundo a qual "a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a interposição de recurso".



Esta notícia se refere ao processo: REsp 1179342


Fonte: STJ

Declaração do oficial de justiça assegura impenhorabilidade de imóvel em que família mora


Declaração do oficial de justiça assegura impenhorabilidade de imóvel em que família mora

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a impenhorabilidade de um imóvel dos empregadores de um trabalhador que vem tentando receber suas verbas trabalhistas desde 1992. A penhora do imóvel foi considerada indevida por conta da declaração do oficial de justiça de que o bem serve de residência aos executados, afirmou o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa. 

A reclamação do empregado foi ajuizada na 1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul (SP). Ele informou que começou a trabalhar na empresa dos empregadores (Remonte & Remonte Ltda.) em setembro de 1991 como soldador de manutenção e, no mês seguinte, sofreu acidente de trabalho, sendo demitido sem justa causa logo após receber a alta médica, em dezembro do mesmo ano.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) manteve a penhora do imóvel para pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na sentença, sob a justificativa de que não ficou devidamente comprovado que o bem servia de residência aos executados nem de que se tratava de bem único do casal. Eles então recorreram ao TST e obtiveram êxito.

Segundo o relator, a declaração do oficial de justiça do Juízo de Execução de que o imóvel serve de residência aos executados é suficiente para afastar a objeção quanto à impossibilidade de reexame de fatos e provas, uma vez que o oficial de justiça goza de fé pública. O ministro acrescentou ainda que, conforme admitido pelo próprio trabalhador, os executados são proprietários de outros imóveis, sobre os quais pode recair a penhora.

"Também é pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual, para reconhecimento da garantia de impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90, basta que o imóvel sirva de moradia ao devedor, ou à entidade familiar, não havendo exigência legal de registro no cartório imobiliário para essa proteção social", afirmou o relator. "Em tal contexto o bem de família goza da garantia de impenhorabilidade, assim como o artigo 6º da Constituição da República assegura o direito social à moradia, prevalecendo sobre o interesse individual do credor trabalhista". A decisão foi unânime.

(Mário Correia/CF)


Fonte: TST

quinta-feira, 3 de julho de 2014

Vestiu-se de "cliente", furtou chocolate e pegou a pena de quadrilha ou bando


Vestiu-se de “cliente”, furtou chocolate e pegou a pena de quadrilha ou bando


Por Lenio Luiz Streck


Cenário 1. O ladrão que se disfarçou de “cliente”
Um sujeito cujas iniciais são EJF foi processado por furto, duas vezes qualificado por usar meio fraudulento. O fato ocorreu no interior do RS. Em dois supermercados diferentes, EJF tentou furtar barras de chocolate e um litro de whisky (sobrevalorizado no auto respectivo), tudo avaliado, nos dois fatos, em R$ 82,00. Em face da vigilância do supermercado, EJF foi detido e as mercadorias apreendidas na hora.

O que impressiona é que o promotor denunciou-o por furto consumado. Ah, e, claro, com a qualificadora de “fraude”. Afinal, o indivíduo “fez-se passar por cliente”. E isso dobra a pena. Ao fim e ao cabo, a juíza desclassificou o crime para tentativa, mas qualificado. Rejeitou a insignificância e tascou-lhe a pena de 3 anos e 2 meses de prisão mais multa. Detalhe: o promotor não esteve na audiência de instrução. Portanto, sequer houve acusação stricto sensu.

A juíza fez uma longa sentença para justificar essa condenação. Minha pergunta: como é essa coisa de “se fazer passar por cliente”? Será que os clientes de um supermercado têm um modo próprio de se vestir e os ladrões, não? Logo, se o ladrão “se faz passar por um cliente”, a pena do furto dobra. Mais ainda, a denúncia diz, no frontispício, que a ação de EJF causou prejuízo ao estabelecimento. Como assim, se toda a mercadoria foi apreendida, conforme o auto de fls (adoro a frase “auto de folhas”)?

Poderia, aqui, elencar centenas ou milhares de casos desse tipo que ocorrem no vasto território de Pindorama. E o braço longo e firme do direito penal, manejado pelo Ministério Público e Magistratura (e pala polícia, seletivamente), é duro e firme... contra os pobres. Contra a patuleia.

E isso é histórico. Sentenças desse tipo são “paradigmáticas”. Por tentar furtar chocolates e whisky, a pena é maior do que se associar para cometer crimes.

Cenário 2. A sonegação de tributos e a isenção de pena
Historicamente, em terrae brasilis nunca se tratou os chamados crimes de colarinho branco como se tratam os crimes do “andar de baixo” cometidos pelos patuleus. Para fins de mera exemplificação da asserção, a Lei 4.729/65 estabelecia penas de detenção de 6 meses a 2 anos ao crime de sonegação fiscal. Ou seja, a desproporcionalidade era tanta que às condutas que configuravam crimes-meio para a prática da sonegação fiscal (tais como a falsificação e o uso de documento falso) era cominada, no Código Penal, sanção autônoma bastante superior à cominada à pratica do crime-fim. Então, apenas em 1990, a Lei 8.137 agravou as penas, tendo sido, contudo, o aumento da sanção acompanhado da previsão da extinção da punibilidade ante o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia.

Na (des)proteção da ordem tributária, em retrocessos e avanços legislativos, chegou-se ao artigo 9º da Lei 10.684/03 em que se determina a suspensão da pretensão punitiva — com o parcelamento — e a extinção da punibilidade —com o pagamento dos débitos oriundos de tributos e de contribuições sociais. Em caso emblemático, quando do julgamento de Marcos Valério — Recurso Especial 942.769 – MG (2007/0046519-5), o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela extinção da punibilidade de crime de sonegação fiscal pelo pagamento das parcelas não recolhidas em momento posterior ao recebimento da denúncia, consagrando o entendimento que o pagamento do tributo a qualquer tempo enseja o fim da possibilidade de responsabilização penal. O (mero) parcelamento do débito oriundo de crimes contra a ordem tributária e previdência extingue a punibilidade (artigo 9º da Lei 10.684/03), mas ainda se resiste em estender semelhante benefício aos autores de furto (em que se restitui a res furtiva). Fui o primeiro a escrever sobre isso, em 1990. E o TJ-RS acatou parecer de minha lavra por diversas vezes, aplicando isonomicamente a extinção da punibilidade dos crimes de sonegação para os casos de furto sem prejuízo (com devolução da res furtivae).

Pronto. Esse é o contraponto. Tudo isso acontece no mesmo país. Ah: o Ministério Público (estadual), que denunciou o sujeito dos chocolates e depois nem compareceu à audiência, emitiu parecer favorável (no âmbito federal) à extinção de punibilidade de Marcos Valério.

Vejam: a lei diz que a devolução deve ser feita antes do recebimento da denúncia... Mas, mesmo feita depois, vale. Para o andar de cima, é claro. Já no caso de furto, o acusado pode devolver que nada lucrará. No máximo, por vezes, ser-lhe-á aplicado o artigo 16 do Código Penal.

Origens disso? A crise do Direito (Penal) e a Constituição: o seu caráter estamental 
Partirei de uma tese. Em terrae brasilis, o poder político se articula a partir de um Estado que é patrimonialista em seu conteúdo e estamental em sua forma. Os estamentos, vistos a partir de Faoro, mostram-nos que, em determinadas circunstâncias, o Brasil é ainda pré-moderno. Temos uma sociedade de estamentos, que “ficam de fora” da classificação tradicional de classes sociais. Ninguém faz lei contra si mesmo! Só para os outros.

Há, assim, brasileiros “diferentes” de outros brasileiros. Essa constatação assume ares dramáticos, quando percebemos que, passados 25 anos desde a promulgação da Constituição, não há indicativos de que tenhamos avançado no sentido da superação da crise por que passa a operacionalidade do Direito. Persistimos atrelados a um paradigma penal de nítida feição liberal-individualista, corrompido e potencializado pela estrutura patrimonialista e estamental do Estado brasileiro. Isto é, preparados historicamente para o enfrentamento dos conflitos de índole interindividual (Caio versus Tício mais o idiota do Mévio), não engendramos, ainda, as condições necessárias para o enfrentamento dos delitos de feição transindividual (bens jurídicos supraindividuais), que compõem majoritariamente o cenário desta fase de desenvolvimento da sociedade brasileira.

Um pouco de história faz bem. Outorgada a Constituição em 1824, permanecemos com as Ordenações Filipinas (talvez o diploma penal mais emblemático em termos de criminalização da pobreza, eis que estabelecia ao fim de cada tipo uma pena diferente para cada “qualidade” de autor) até o ano de 1830, quando foi editado o Código Criminal, nitidamente direcionado a escravos e congêneres (aliás, havia uma inconstitucionalidade que jamais pôde ser decretada: a Constituição aboliu as penas cruéis, já o Código impunha a conversão de qualquer pena distinta da morte ou das galés em açoites quando o condenado fosse escravo). A seletividade penal também se fazia clara na desproporção das penas entre os crimes “de senzala” e os da “casa grande”. Basta ver que as lideranças do crime de insurreição (reunião de vinte ou mais escravos objetivando a obtenção da liberdade por uso da força) tinham para si reservadas a pena capital, enquanto às do de rebelião (reunião de mais de vinte mil pessoas de uma ou mais povoações visando o cometimento de crimes como tentar destruir o Império, provocar nação estrangeira a declarar guerra contra o Brasil e outras) se destinava prisão perpétua. Como isso é atual, não?

Proclamada a República, já no ano seguinte tínhamos um novo Código, agora dirigido aos ex-escravos e congêneres. Mais uma vez “se olvidou” dos setores empoderados, afinal, centenas de anos de escravidão marcaram indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal. Por isso, a ausência histórica de punições mais efetivas contra crimes contra o erário público, corrupção entre outros. E não esqueçamos a relevante circunstância de que criminalizar a pobreza é um eficaz meio de controle social. É nesse tempo que têm vez os ditos “crimes contra a ordem pública”, tais como a vadiagem, a embriaguez, a mendicância e a capoeira. Todos seguindo a mesma lógica moralista e com o mesmo intuito de reprimir os elementos destoantes da patuleia que se recusassem (ou não conseguissem) à inserção no sistema.

Mutatis mutandis, a preocupação maior sempre foi com a proteção da propriedade privada e dos interesses lato sensu das camadas dominantes, questão que ficou bem visível no Código de 1940, que surge em pleno Estado Novo, agora com a preocupação de atingir a um outro tipo de “clientela”: um Brasil que aos poucos se urbanizava e que passava pela segunda fase do processo de substituição de importações (não esqueçamos que até 1930 o Brasil se sustentava na base da economia agrário-exportadora). Inspirado no modelo fascista, o Código Penal apontou efetivamente para o “andar de baixo”, com especial preocupação com os crimes contra o Estado, o “livre desenvolvimento” do trabalho, a “proteção dos costumes” entre outros, mas sempre dando ênfase à propriedade privada: o furto recebeu uma qualificadora de chave falsa, uma vez que as pessoas guardavam dinheiro em suas casas, problemática também presente (e protegida) pela qualificadora da escalada (os muros grandes não cercavam os cortiços do proletariado. A pena fora duplicada (2 a 8 anos). Vejam: aqui está a qualificadora da fraude aplicada ao EJF há poucos dias no RS...

Nem quero falar, aqui, da Lei das Contravenções Penais, um behaviorismocriminal. E que continua em vigor. Mas que o porteiro dos tribunais já deveria ter declarado como não recepcionada. Bingo. Aqui é interessante notar o modo como aparece o componente de “classe” no direito criminal: enquanto se punia criminalmente a mendicância, também se punia, na área cível, o pródigo; com isso, cria-se um elo entre o mendigo e o pródigo; o primeiro denuncia o sistema injusto, a divisão em classes (como não poderia ser diferente, era requisito subjetivo do tipo que o autor não tivesse renda ou meios para o próprio sustento, o que permite concluir que era um crime próprio, unicamente possível de ser praticado por pobres) entre outros; já o segundo decepciona o sistema, d’onde se pode dizer que o pródigo é o lumpen da burguesia nacional). Escrevi isso pela primeira vez em 1986.

Ao (atual) Código Penal de 1940 foram sendo acrescidas leis, sendo que parcela considerável sem qualquer sistematicidade. Na medida em que o crime se organizava e mudava de feição, foi-se legislando de forma ad hoc, como, por exemplo, a lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86), a da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), do Crime Organizado (Lei 9.034/95), dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90). E por aí afora.

Confissão: sim, criminalizamos a pobreza e mantemos um direito penal de “classe”
Já é de certa forma um lugar-comum qualificar o Direito Penal como conservador e ideológico, típico de um modelo de Estado em que a produção das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil (composta por pessoas “de bem”?), a pretexto de garantir a almejada “paz social”. Não há, pois, como dizer que o Direito Penal “clássico” não seja mesmo refém de um paradigma liberal-individual-patrimonialista, que o colocou a serviço da proteção do patrimônio, da propriedade e, sobremodo, dos proprietários.

Ora, se nos quadros de um modelo de Direito Liberal fazia algum sentido o privilégio da defesa do patrimônio e segurança individuais, agora nós devemos (deveríamos) ter em mente a presença de novos bens jurídicos. Afinal, não há (mais) oposição entre Estado e sociedade, pois não? A defesa do Estado (isto é, de um Estado que passa da condição de “inimigo” para a de “amigo dos direitos fundamentais”, bem entendido) é a defesa da cidadania. E, no interior dessa “reviravolta”, é evidente que as baterias do Direito Penal deve(ria)m ser voltadas para aquelas condutas que se coloquem como entrave à concretização do projeto constitucional. Nesse contexto, desvela-se(em sentido hermenêutico) uma nova criminalidade a ser combatida, aquela que atinge bens jurídicos supra individuais, que afetam toda a coletividade (sonegação, corrupção, lavagem entre outros).

Nesse sentido, vale lembrar que Constituição efetivamente determina ao Legislativo e ao Judiciário que orientem o seu agir para esta direção, dandoproteção suficiente aos bens jurídicos que foram catalogados em destaque (não só a ordem econômico-financeira, mas também o meio também o meio ambiente e a infância e juventude, por exemplo). E, afinal, se o Direito Penal é a ultima ratio, a mais grave das redes sancionatórias do aparato estatal, o mínimo que se espera é que trate desigualmente os crimes desiguais. Contudo, a “baixa constitucionalidade” do Legislativo e da comunidade jurídica faz com que a sua almejada integridade seja uma quimera. Uma rápida pesquisa nos principais sítios eletrônicos dos Tribunais do Brasil nos dá provas incontornáveis disso.

Não vou traçar uma analítica da incongruência dos tipos penais. E nem do modo como o Ministério Público e o Judiciário olham para isso. Basta referir, neste momento, que ao crime de furto qualificado é cominada pena abstrata muito superior à sanção prevista ao crime de lesão corporal de natureza grave. Se para o primeiro a pena em abstrato varia de 3 a 8 anos de reclusão, no segundo caso limita-se em 1 a 5 anos. Conclusão: a subtração de bem patrimonial do interior da residência da vítima realizada por mais de uma pessoa implica sanção superior à ofensa à integridade corporal de que resulte debilidade permanente de membro, sentido ou função, ou ainda que coloque em perigo a vida da vítima. Aliás, o crime de adulteração de chassi ou sinal de veículo automotor, fruto de eficiente lobby das seguradoras de veículos, tem um apenamento de 3 a 6 anos de reclusão e multa. Essa pena mínima é maior do que às cominadas aos crimes de lesão corporal permanente com perda de membro, de instigação ao suicídio, se vier a ocorrer a morte, e de infanticídio (2 anos em todos). E assim por diante (explanarei isso em outro dia).

Como conter o gozo da sociedade sem ser tirânico?
O legislador não pode se guiar por pragmatismos inconsequentes que destroem a diferença. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano tem um conteúdo fático, torna-se absolutamente problemático o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma vez que “tanto faz qual o delito que cometo”. Isso porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio, parece evidente que existem situações e hipóteses em que o bem jurídico não estaria suficientemente protegido, mormente em uma comparação com outras formas de proteção. Deveria causar espanto à comunidade jurídica o fato de o legislador não abrir mão do Direito Penal para combater delitos menos relevantes — no que diz respeito a sua danosidade social — como o furto e apropriação indébita, e, nos casos de crimes mais graves como os de cariz supra individual, agir de modo absolutamente contrário. E parece que o Projeto do novo Código Penal vai nessa mesma linha. Como é difícil nos desvencilharmos de nossa tradição patrimonialista-estamental...!

Por fim, qual é o papel do Direito Penal? O direito penal não trata de “coisas boas”. Isso é evidente. Nem é instrumento de transformação da sociedade ou do indivíduo. A concepção de um direito garantidor é uma conquista da humanidade. Mas, em tempos de novos paradigmas, ficamos no entremeio de uma aporia: os penalistas (e não somente eles) são praticamente uníssonos (com exceção dos discursos law and order) em apontar o direito penal como discriminatório, seletivo, estigmatizador e “protetor dos interesses das camadas dominantes”. Aliás, já não há qualquer novidade em dizer isso.

Talvez tenhamos que, enfim, enfrentar de vez essa criminalização da pobreza e passar a falar da “pobreza da criminalização” dos setores que, de fato, colocam em xeque os bens jurídicos mais relevantes. E, para tanto, não é preciso pensar em estender as graves penas aos crimes do “andar de cima”. A aplicação da Constituição no plano penal por certo não exige que se use o direito penal como uma vingança dos setores dominados da sociedade contra a histórica criminalização dos pobres. Parece evidente que não. Mas, com certeza, a Constituição não abre mão do direito penal.

Neste curto período de democracia, já deveríamos ter feito muito mais. Os juristas não são legisladores. Mas a doutrina e a jurisprudência podem e devem ter um papel muito mais relevante nesse processo de institucionalizar a integridade, a coerência e a igualdade no direito, em especial no Direito Penal, que lida com conflitos resultantes de resquícios de um país de modernidade tardia. E ainda não se encontrou uma explicação maior para a criminalidade do que as disparidades sociais. Talvez por isso a criminalidade de países como a Suécia não seja maior do que a criminalidade na Somália, como já bem explicava Alessandro Baratta: de uma ponta a outra, as distâncias sociais são muito pequenas!

O grande desafio talvez seja — para utilizar uma frase do psicanalista Alfredo Jerusalinsky — “como conter o gozo da sociedade sem ser tirânico”. É nesse fio da navalha que caminha o jurista/penalista/constitucionalista. É verdade que, quando a Constituição determina que um dos seus objetivos da República é erradicar a pobreza, não significa que isso será alcançado utilizando o Direito Penal; mas, convenhamos, isso também não quer dizer que a pobreza continue a ser criminalizada como se estivéssemos no século XIX ou nos anos 1940.

Certamente alguma coisa mudou com o advento do novo paradigma constitucional! Espero que o novo Código Penal leve em conta todas essas questões aqui discutidas. Espero que, passados alguns anos de vigência do novo Código Penal (que não se sabe quando vem), não precisemos dar (ainda) razão ao camponês salvadorenho e dizer que “todavia la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos”. A palavra todavia (que, em espanhol, quer dizer “ainda”, foi por mim colocada para dar um efeito temporal à discussão...!

Post scriptum: 
Não quero que os sonegadores sejam presos; não prego a prisão como solução. Somente quero que os demais crimes contra o patrimônio (como o furto e estelionato) tenham o mesmo tratamento. Só isso! Na verdade, quero isonomia no tratamento de quem comete crimes. E que o Ministério Público e o Judiciário ajam com coerência e integridade. É pedir muito? 


Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.


Revista Consultor Jurídico, 03 de julho de 2014, 08:00h

Os 20 anos do Estatuto da Advocacia, a profissão da liberdade


Os 20 anos do Estatuto da Advocacia, a profissão da liberdade



Na celebração dos 20 anos de sua sanção, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil permanece em profunda sintonia com a elevada missão que à advocacia foi honrosamente confiada pela Constituição Federal de 1988: assegurar a cidadania e efetivar os comandos constitucionais.

Antes do seu advento, a conduta profissional dos advogados e a estrutura funcional da OAB eram disciplinadas pela Lei 4.215, de 27 de abril de 1963. Embora conferisse um perfil mais autônomo e independente à instituição, antecipando seus deveres de defender a ordem jurídica e a Constituição da República, o Estatuto de 1963 restringia toda e qualquer manifestação da Ordem que não versasse imediatamente sobre os interesses dos advogados. Não era explicitamente permitido à entidade pronunciar-se sobre assuntos de dimensão política.

No processo de abertura política não só do Brasil, mas também da sua Ordem dos Advogados, as conferências nacionais dos advogados, com destaque à XII Conferência, realizada no ano de 1988 em Porto Alegre, representaram um espaço autônomo de reflexão sobre as questões referentes ao exercício da advocacia e às perspectivas do Direito brasileiro, bem como sobre a relação entre o advogado e a realidade sociopolítica em que deveria intervir.

Na esteira da promulgação da Constituição da República e da discussão acumulada desde a V Conferência Nacional, de 1985, a referida Conferência de Porto Alegre voltou-se às questões próprias da advocacia, buscando reformular os objetivos da Ordem e redefinir o perfil do advogado. Os advogados deixaram clara a urgência em abrir amplas e novas perspectivas para o exercício da autêntica cidadania, assegurada a todos pela nova ordem constitucional. Tratava-se de colocar em prática a expressão de San Tiago Dantas: “levar o Direito ao tecido das relações sociais”.

Nesse momento de abertura, em que foi resguardado pelo texto constitucional um vasto conjunto de liberdades e garantias fundamentais e assegurada a imprescindibilidade do advogado à realização da Justiça, pautou-se a Ordem na função do advogado diante do processo de transformação social experimentado pela sociedade brasileira. Assim, a reforma do Estatuto colocou-se como medida prioritária à adequação da atuação da advocacia aos objetivos da nova democracia, à realidade do país.

Foram quatro as orientações então construídas: o reposicionamento estatutário da Ordem dos Advogados do Brasil no contexto político-institucional, em contraponto ao Estatuto de 1963; a clareza estatutária com relação à defesa dos direitos humanos; a advocacia como função essencial e indispensável à administração da Justiça; maior destaque na defesa dos direitos dos advogados.

A influência de cada uma dessas vertentes fez-se sentir no novo Estatuto que, completando agora duas décadas, representa texto de referência e afirmação do Estado Democrático de Direito. A leitura dos seus dispositivos evidencia uma profissão vocacionada aos grandes debates nacionais, pois o grau de civilidade de uma sociedade há de ser medido pela atenção por ela dispensada ao devido processo legal, à dignidade da pessoa humana e à ampla defesa. Nosso Estatuto indica o caminho da ética profissional e promove a contínua integração de uma advocacia comprometida com a paz social.


Marcus Vinicius Furtado Coêlho é presidente do Conselho Federal da OAB.



Revista Consultor Jurídico, 02 de julho de 2014, 15:28h

Testemunha não é suspeita por mover ação idêntica contra mesma empresa

Deve-se presumir que as pessoas agem de boa-fé, diz a decisão. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a teste...