O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A VEDAÇÃO ÀS PROVAS ILÍCITAS

O devido processo legal e a vedação às provas ilícitas

Por Alexandre de Moraes

 

A garantia fundamental ao devido processo legal, diferentemente do que ocorria nos textos constitucionais anteriores, foi incorporada ao texto da Constituição de 1988 e proclamada em seu inciso LV, do artigo 5º, em face de sua indispensabilidade à proteção dos direitos fundamentais, pois configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção aos direitos civis e políticos, quanto no âmbito formal, ao assegurar‑lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa, visando salvaguardar suas liberdades públicas e impedir o arbítrio do Estado.

O devido processo legal garante no âmbito do processo sancionatório — seja penal, administrativo ou eleitoral — a vinculação estatal a “padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado”. Esses padrões são consagradores de verdadeiro “círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado –, até que sobrevenha irrecorrível sentença que, condicionada por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado que jamais necessita demonstrar a sua inocência o direito de defender‑se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos”, como “fórmula de salvaguarda da liberdade individual” (HC 73.338/RJ).

A integral exigência de nossa Corte Suprema aos “padrões normativos” e “parâmetros ético-jurídicos” na colheita de “elementos probatórios” é igualmente observado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, ao se referir ao devido processo legal como fundamental para “evitar abusos estatais” e construir “a confiança do povo numa administração imparcial da Justiça” (Decisão – Beschluss – do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1959 – 1 BvR 396/53).

Não são por outros motivos que, como corolário ao devido processo legal, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas, definidas como aquelas obtidas com infringência ao direito material, entendendo-as como sendo aquelas colhidas em desrespeito aos direitos fundamentais e inviolabilidades públicas (por exemplo, por meio de tortura psíquica, desrespeito a intimidade e vida privada, desrespeito à inviolabilidade domiciliar, quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico sem ordem judicial devidamente fundamentada), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.

A inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois, a previsão constitucional não afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos (HC 69.912/RS, HC 74.152/SP, RHC 74.807-4/MT, HC 75.8926/RJ, HC 76.231/RJ); Entretanto, a consequência da ilicitude da prova é sua imediata nulidade e imprestabilidade como meio de prova, além da contaminação de todas as provas que dela derivarem.

O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal é absolutamente pacífico no sentido da adoção da doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da árvore envenenada), ou seja, pela opção da prevalência da comunicabilidade da ilicitude das provas (Rextr. 251.445-4/GO).

Nossa Suprema Corte consolidou esse importante entendimento sobre a derivação da ilicitude da prova e contaminação de todas as demais provas dela diretamente decorrentes (HC 73.461-SP, HC 73.510-0/SP, HC 84.417/RJ, HC 90.298/RS), afirmando que “qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária”, pois “a exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal” (HC 93.050/RJ), mantendo-se, porém, válidos “os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos” (HC 89.032/SP).

As provas ilícitas e as ilícitas por derivação, da mesma forma que não podem ser utilizadas no procedimento de origem, também não podem ser reapresentadas de maneira reflexa, indireta ou aproveitadas como provas emprestadas em quaisquer outros processos penais, civil, administrativos ou eleitorais, pois contaminadas com o vício insanável do desrespeito aos Direitos Fundamentais (HC 82.862/SP).

A consagração do Estado de Direito exige fiel observância ao princípio do Devido Processo Legal, e, consequentemente, as provas ilícitas bem como todas aquelas delas derivadas são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, ou ainda, utilizadas como provas emprestadas, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, pois são imprestáveis para a formação do convencimento do magistrado e atentatórias a plena eficácia dos direitos fundamentais.

 

Alexandre de Moraes é advogado e chefe do Departamento de Direito do Estado da USP, onde é professor livre-docente de Direito Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2014

SÓ O ESTADO PODE RESPONDER PELOS ATOS DE SEUS AGENTES

Só o Estado pode responder pelos atos dos seus agentes

Por Livia Scocuglia

 

Somente o Estado pode responder pelos atos praticados por seus agentes. Esse entendimento foi levado em consideração pela maioria da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo para extinguir, sem resolução de mérito, o processo a que respondia o ex-procurador-geral de Justiça de São Paulo Rodrigo César Rebello Pinho, que tinha sido condenado a pagar indenização de R$ 70 mil ao ex-corregedor geral do Ministério Público, Carlos Henrique Mund. Cabe recurso ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.

A desembargadora Viviani Nicolau, relatora designada, proferiu o voto vencedor. Além da jurisprudência do próprio TJ-SP e do STF, ela citou a doutrina de Hely Lopes Meirelles para sustentar que o agente público só responde perante o Estado e não cabe a quem se sentiu prejudicado processar o funcionário. Se for o caso, e o servidor for culpado, o Estado pode processá-lo em ação regressiva para recuparar o valor gasto.

"A reparação do dano causado pela Administração a terceiro obtém-se amigavelmente ou por meio da ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva, autorizada pelo parágrafo 6º, do artigo 37 da Constituição", escreveu a desembargadora, em referência a Lopes Meirelles.

Também votou pela extinção da ação o desembargador Donegá Morandini. Ele citou o artigo 43 do Código Civil: "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."

"A decisão é pertinente no sentido de que o procurador não pode responder por toda ação que interpõe. Se não tivesse esse filtro do Estado, o promotor poderia ser inibido na sua atuação profissional", diz Pinho, que compara a situação com a hipótese de um juiz ser processado por toda decisão reformada.

O casoA disputa começou quando Carlos Henrique Mund, então corregedor-geral do Ministério Público, decidiu investigar um outro procurador de Justiça, suspeito de corrupção. Segundo a decisão, o objetivo da investigação era de buscar dados para analisar a viabilidade ou não de se instaurar um processo administrativo ou uma sindicância. Acontece que a investigação começou sem a designação de comissão formada por três Procuradores da Justiça — como determinado pela Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo.

Por causa disso, foi instaurado contra Mund um processo administrativo sumário por supostas violações a deveres funcionais do MP. Concluído o processo, o então chefe do MP paulista, Rodrigo Pinho, aplicou a pena de advertência contra Mund, que recorreu da decisão ao Órgão Especial do Colégio de Procuradores. No entanto, antes do julgamento do recurso, Pinho mandou publicar no Diário Oficial a ata da reunião, com a decisão do relator do recurso, com a pena de advertência.

O Colégio de Procuradores de Justiça anulou a pena de advertência imposta a Mund com o argumento de que o procurador-geral Rodrigo Pinho era incompetente para aplicar sanção disciplinar contra o corregedor-geral. Pinho entrou na Justiça com mandado de segurança contra a decisão do Órgão Especial do colegiado e o Tribunal de Justiça ratificou a decisão do colegiado do MP. Mund, então, interpôs apelação no tribunal. 

Ao decidir o caso, em 2012, a desembargadora Viviani Nicolau entendeu que o fato de se atribuir a responsabilidade diretamente a Rodrigo Pinho, tendo como pano de fundo desavenças pessoais entre as partes, não desloca a discussão da esfera administrativa para a esfera privada. Por maioria, a turma determinou a carência da ação por ilegitimidade passiva e julgou o processo sem resolução do mérito. Ficou vencido o desembargador Egidio Giacoia, relator.

Clique aqui para ler a decisão. Apelação 0116538-46.2009.8.26.0100

 

Livia Scocuglia é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2014

EMPRESA É CONDENADA A PAGAR DIFERENÇAS REFLEXAS DECORRENTES DA INTEGRAÇÃO DE SALÁRIO PAGO POR FORA

Empresa é condenada a pagar diferenças reflexas decorrentes da integração de salário pago por fora

O pagamento de salários "por fora", além de implicar sonegação aos direitos trabalhistas e tributários, ofende a dignidade do trabalhador e o valor social do trabalho. Foi com base nesse entendimento que o juiz Gláucio Eduardo Soares Xavier, titular da 2ª Vara do Trabalho de Sete Lagoas, condenou uma distribuidora de bebidas a pagar a um vendedor diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago "por fora" da folha. Na ação, o vendedor pleiteou, entre outras parcelas, o pagamento dos reflexos devidos pela integração de comissões e prêmios pagos extrafolha. Por sua vez, a empresa alegou que o reclamante exerceu as funções de vendedor externo e, posteriormente, de supervisor de vendas, recebendo salário fixo e comissões variáveis, não ocorrendo o pagamento de salários "por fora". Mas ao analisar os depoimentos das testemunhas, o juiz sentenciante se convenceu da ocorrência de pagamento "por fora" da folha mensal. Ele frisou que a questão de pagamento extrafolha já foi analisada em outras reclamações trabalhistas ajuizadas contra a mesma empresa, fato que foi confirmado pela prova pericial e pelos documentos anexados ao processo. O magistrado aplicou os mesmos fundamentos utilizados em outro processo contra a mesma empregadora, ressaltando que a comprovação de irregularidade por parte da reclamada quanto ao pagamento de salários a seus empregados implica em sonegação de direitos trabalhistas e tributários, ofendendo a dignidade do trabalhador e o valor social do trabalho. Considerando que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, entendeu serem devidas ao reclamante as diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago "por fora", prevalecendo a média mensal apontada pelo ex-empregado, no valor de R$500,00. Assim, o juiz sentenciante, condenou a reclamada a pagar ao trabalhador as diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago extrafolha, fixando a média em R$500,00 por mês, apuradas sobre 13º salário de 2006, férias de 2006/2007 acrescidas de 1/3, horas extras pagas e FGTS mais os 40%. Houve recurso, mas o TRT manteve a decisão de 1º Grau. ( 0001818-09.2010.5.03.0040 RO )   Fonte: TRT 3ª Região

ÂMBITO DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO STJ

Âmbito de cabimento dos embargos de divergência no STJ

Por José Rogério Cruz e Tucci

 

Em países federados, como o Brasil, os tribunais de superposição detêm a precípua função de unificar a interpretação e a aplicação do direito objetivo.

Apontando esta importante atribuição, afirmou o ministro Humberto Gomes de Barros que: “O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós — os integrantes da corte — não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência da corte. Melhor será extingui-la” (AgrReg. nos EmbDiv. no REsp. n. 228.432-RS, Corte Especial)

Em nossa legislação, dentre os mecanismos processuais de uniformização da jurisprudência, destacam-se os embargos de divergência, que constituem um meio de impugnar acórdão proferido, no âmbito de recurso extraordinário ou especial, por uma das turmas, respectivamente, do STF ou do STJ.

Enfatizava, ainda, de forma precisa, o ministro Humberto Gomes de Barros, ao relatar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 222.524-MA, que: "Os embargos de divergência foram concebidos no escopo de preservar — mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes — a necessidade de que o tribunal mantenha coerência entre seus julgados".

Se os órgãos fracionários destes tribunais superiores dissentirem sobre questões de direito federal, a missão constitucional que lhes foi confiada não estará sendo cumprida. Assim, exatamente para reforçar a previsibilidade e harmonia dos julgamentos e, até mesmo, a segurança jurídica, é que os embargos de divergência se tornam um importante instrumento para resolver as inexoráveis divergências intra muros, ou seja, nos quadrantes das respectivas cortes de justiça.

Como bem pondera José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pág. 641), “os embargos de divergência visam afastar interpretação divergente do sentido das normas positivas, em tese, nos órgãos do STF e do STJ. Essa é a razão maior da sua existência em nosso sistema processual”.

Os embargos de divergência são interponíveis apenas no âmbito do STF e do STJ, a teor do disposto no artigo 496, VIII, do Código de Processo Civil: “São cabíveis os seguintes recursos: ... VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário".

Acrescente-se que, no STJ, em consonância com a regra do artigo 546, I, do mesmo diploma legal, somente é admissível a interposição de embargos de divergência quando um acórdão, proferido por uma das turmas, “em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial”.

Reiterando esta norma processual, dispõe o artigo 266 do Regimento Interno do STJ, que: “Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos”.

Conclui-se, portanto, que os embargos de divergência têm cabimento restrito à hipótese de dissenso entre órgãos colegiados, verificado exclusivamente nos domínios do recurso especial.

Por força da nova redação do artigo 557 do CPC, que atribuiu ao relator a faculdade de julgar monocraticamente recurso especial, foi editado o enunciado da Súmula 315 do STJ, com a seguinte redação: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”.

Importa esclarecer que, de forma coerente, o próprio STJ abre exceção a este regramento pretoriano, na subsequente Súmula 316 (“Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”), uma vez que, nesta hipótese, do ponto de vista substancial, o julgado em tudo se assemelha ao acórdão proferido em recurso especial.

Aduza-se que a Corte Especial do STJ, ao analisar a indigitada Súmula 316, não conheceu do recurso, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo 1.186.352-DF, de relatoria do ministro Cesar Asfor Rocha, ao assentar, in verbis: “São cabíveis embargos de divergência, ainda, diante da exceção criada pela jurisprudência da Corte, nas hipóteses em que se conhece do agravo de instrumento previsto no art. 544, caput, do Código de Processo Civil, para dar provimento ao recurso especial na forma do § 3º do mesmo dispositivo. É que, nesse caso, embora dispensada a reautuação do feito, o próprio recurso especial terá sido julgado. Inadmitido o recurso especial na origem e desprovidos o agravo de instrumento (atual agravo em REsp) e o respectivo agravo regimental nesta Corte, mesmo que adotada fundamentação que passe pelo exame do mérito do apelo extremo, descabe a interposição de embargos de divergência, incidindo a vedação contida no enunciado n. 315 da Súmula/STJ...”.

A Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo 1.253.341-BA, relatado pelo ministro João Otávio Noronha decidiu, ainda, que: “São incabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em sede de agravo regimental que impugna agravo de instrumento que, por não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade, não apreciou o mérito do recurso especial”.

Nesse exato sentido, enfrentando questão em tudo análoga, a mesma Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental na Petição 3.934-MG, relatado pelo ministro Ari Pargendler, teve oportunidade de patentear que: “Em se tratando de julgamento ocorrido no âmbito do agravo de instrumento, os embargos de divergência só podem ser admitidos se o acórdão, proferido em agravo regimental, mantendo ou reformando decisão do relator, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento”.

Colaciono ainda exegético pronunciamento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, já agora no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 232.083-PR, de relatoria do ministro Humberto Martins, que, também examinando tal tema, assentou o seguinte: “Aplica-se ao caso dos autos a Súmula 315/STJ, que assim dispõe: ‘Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial’. Isso porque a inteligência dos artigos 546 do CPC e 266 do RISTJ, bem como da Súmula 315/STJ, somente excepciona o conhecimento dos embargos de divergência quando o relator conhecer do agravo para provimento ao próprio recurso especial, aplicando o disposto no art. 544, § 3º, do CPC...”.

Permito-me concluir, à luz deste uníssono entendimento pretoriano, que se faz de todo inadequado o manejo de embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental em agravo, quando resulta indeferido o trânsito do recurso especial.

 

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo e professor titular da Faculdade de Direito da USP

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2014

ADVOGADOS TÊM ATENDIMENTO PRIORITÁRIO NO INSS

Advogados têm atendimento prioritário no INSS

 

Por atuarem na proteção dos direitos do cidadão, advogados devem ter atendimento prioritário nas agências do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em local próprio e independentemente de distribuição de senhas, durante o horário de expediente. Foi o que definiu nesta terça-feira (8/4) a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao negar questionamento da autarquia federal sobre um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A decisão foi por maioria de votos.

O INSS alegava que a medida implica tratamento diferenciado em favor dos advogados e dos segurados em condições de arcar com sua contratação, em detrimento dos demais segurados, o que representaria desrespeito ao princípio da isonomia, estabelecido no artigo 5º da Constituição Federal. Mas o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, disse que a prioridade não ofende a igualdade nem confere privilégio injustificado.

Em seu voto, o ministro citou o artigo 133 da própria Constituição, segundo a qual o advogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

O relator afirmou também que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994) é categórico ao estabelecer como que os profissionais da área podem ingressar “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público (...) e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Clique aqui para ler o voto do relator.RE 277.065

LEI DE COTAS NÃO VALE PARA O JUDICIÁRIO, DIZ TJ-RS

Lei de Cotas não vale para o Judiciário, diz TJ-RS

Por Jomar Martins

 

O artigo 96 da Constituição Federal concede ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul autonomia orgânico-administrativa para estruturar os seus serviços notariais e registrais. Com isso, a definição legal dos requisitos para acesso a esses cargos, se não decorrer da própria Carta Magna, é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, sob pena de usurpação de sua reserva de iniciativa.

Adotando esse entendimento, o Órgão Especial da corte julgou inconstitucional parte da Lei estadual 14.147/2012, no trecho em que estende a ‘‘quaisquer dos Poderes do Estado’’ a reserva de vagas a negros e pardos em concursos públicos estaduais. O autor entrou com Mandado de Segurança para derrubar o edital do concurso, por não trazer expressamente esta previsão.

O relator do Incidente de Constitucionalidade, desembargador Eduardo Uhlein, já havia se manifestado pelo vício de inconstitucionalidade formal da lei quando relatou o Mandado de Segurança no 2º Grupo Cível, em outubro de 2013. O Grupo reúne os magistrados que integram a 3ª e a 4ª Câmaras Cíveis, que uniformiza a jurisprudência em demandas do funcionalismo público.

Para o relator, a concretização dos objetivos fundamentais da República, pela lei, é tarefa que não pode prescindir da devida iniciativa de cada legitimado constitucional. Afinal, a reserva de iniciativa privativa é atributo substancial do princípio da separação e independência entre os Poderes, conforme o artigo 2º da Constituição.

O desembargador Carlos Cini Marchionatti, um dos poucos que divergiram do relator, afirmou que a questão da reserva de vagas com base em critério étnico-racial já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em abril de 2012, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.

‘‘Declarar inconstitucional a Lei 14.147/2012 significa atribuir uma perspectiva essencialmente formal ao princípio da igualdade, um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro. De outro lado, o objetivo da aludida lei pretende justamente erradicar esse viés formalista do princípio da igualdade, regularizando expressamente um meio de sua superação, mediante a atuação consistente do Estado na realocação de oportunidades a toda a coletividade’’, justificou Marchionatti. O acórdão foi lavrado na sessão de 27 de janeiro.

Mandado de SegurançaO autor ajuizou Mandado de Segurança contra ato do presidente da Comissão do Concurso de Ingresso nos Serviços Notarial e Registral do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista que o edital de lançamento não contempla a reserva de vagas para negros e pardos, como determina a Lei estadual 14.147/2012.

O dispositivo, no caput do artigo primeiro, diz: “Fica assegurada aos negros e aos pardos, nos concursos públicos para provimento de cargos da Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer dos Poderes e Órgãos do Estado do Rio Grande do Sul, a reserva de vagas em percentual equivalente a sua representação na composição populacional do Estado, apurada pelo censo realizado pelo IBGE”.

Embora a prova objetiva tenha sido realizada em julho de 2013, sustentou que as inscrições devem ser reabertas, para propiciar aos interessados — negros e pardos — sua inscrição no certame. Afinal, concluiu, a reserva de vagas destina a todos os concursos estaduais, para provimentos de cargos de qualquer espécie.

A Comissão do Concurso prestou informações. Alegou não ser possível a aplicação da Lei de Cotas ao certame pela ausência de decreto regulador e de previsão legislativa para preservar vagas em concurso de delegação pública.

Vício de inconstitucionalidadeO relator do Mandado no Segundo Grupo Cível, desembargador Eduardo Uhlein, afirmou no acórdão que a primeira questão a ser respondida é se o Poder Legislativo gaúcho pode tomar a iniciativa de estabelecer reserva de vagas em cargos atinentes a outros poderes de Estado e, no particular, no TJ-RS, a quem compete realizar os concursos para o provimento dos serviços notariais e registrais.

A Constituição Federal, explicou, assegura aos tribunais a garantia da autonomia orgânico-administrativa, “que compreende sua independência na estruturação e funcionamento de seus órgãos”. Essa garantia, estabelecida no artigo 96, consiste em organizar seus serviços auxiliares e prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no artigo 169, parágrafo 1º, os cargos necessários à administração da Justiça.

Ainda segundo ele, a Constituição estadual, em seu artigo 95, inciso IV, diz que é competência do Tribunal de Justiça prover, por concurso público, os cargos necessários à administração da Justiça comum, inclusive os de serventias judiciais. Nesses estão inclusos os cargos do foro extrajudicial, registral e notarial, nos temos do artigo 1º da Lei estadual 7.356/1980, conhecida como Código de Organização Judiciária.

Nesse ponto específico, Uhlein concluiu que as duas cartas não contêm qualquer disposição sobre reserva de vagas a afrodescendentes, diferentemente do que se dá em relação aos deficientes. Nesse caso, o comando do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, prevê que a lei ordinária reservará determinado percentual de cargos às pessoas deficientes que pretendem ingressar no serviço público.

‘‘Forçoso, então, reconhecer que somente a cada poder de Estado — e o Poder Judiciário em particular — compete a decisão a respeito da oportunidade e da conveniência para deflagrar processo legislativo de sua iniciativa privativa e que venha a dispor, validamente, sobre a hipótese de estabelecer reserva de vagas’’, destacou o relator.

Nessa linha, o desembargador-relator se convenceu de que parte da Lei de Cotas contém ‘‘insuperável vicio de inconstitucionalidade formal’’, por usurpação da reserva de iniciativa exclusiva do Poder Judiciário. O trecho específico está no caput do artigo primeiro, que diz: ‘‘(...) de quaisquer dos Poderes do Estado”.

Assim, o relator jogou para o Órgão Especial da corte a responsabilidade de julgar a inconstitucionalidade deste trecho da lei, como autoriza o artigo 209 do seu Regimento Interno e o artigo 97 da Constituição federal. Esse último dispositivo diz que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato se dará somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Órgão Especial.

Clique aqui para ler o acórdão do Órgão Especial.Clique aqui para ler o acórdão do 2º Grupo Cível. Clique aqui para ler a Lei estadual 14.147/12.

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Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2014

EQUIPARAÇÃO SALARIAL DEVE SE BASEAR EM FUNÇÃO REAL

Equiparação salarial deve se basear em função real

 

 

Para ser cabível a equiparação salarial entre empregados deverão ser preenchidos os requisitos previstos no artigo 461 da CLT: mesmas atividades, com igual produtividade e perfeição técnica, na mesma localidade. Além disso, a diferença de tempo de serviço na função entre ambos não pode ser superior a dois anos. Quando o contrato de trabalho registra função diferente, e por isso, a remuneração é inferior, valem as provas do processo.

Com este entendimento, o juiz Maurílio Brasil, a 5ª Vara do Trabalho de Betim (MG), julgou procedente o reconhecimento de equiparação pedido por um funcionário registrado como auxiliar de mecânico, mas que alegava desempenhar as mesmas funções de mecânico de máquinas pesadas.

Ao confrontar as provas trazidas ao processo, o juiz concordou com o empregado. Isso ficou claro nos depoimentos das testemunhas, que permitiram verificar que eles trabalhavam como mecânicos de caminhão e de máquinas pesadas, sem qualquer distinção quanto ao equipamento, a capacidade e a produtividade.

O julgador analisou as evoluções salariais e constatou que, a partir da data de admissão de um mecânico de máquinas pesadas, em 24 de janeiro de 2011, houve nítida distinção salarial entre ele e o reclamante, apesar da identidade de funções. Além disso, como o reclamante foi admitido em 20 de maio de 2010, não houve distinção de tempo de serviço superior a dois anos como fato impeditivo de equiparação salarial, nos termos do § 1º do artigo 461 da CLT.

Por esses fundamentos, o juiz deferiu ao reclamante as diferenças salariais pretendidas, considerando como devida a mesma evolução salarial e salário-hora, a partir da data de admissão. Determinou, ainda, a retificação da carteira de trabalho e do trabalhador com a correta evolução salarial e a função reconhecida. Houve recurso da empresa ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), mas a equiparação foi mantida. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

0001637-22.2012.5.03.0142 ED

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Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2014