Empresa é condenada a pagar diferenças reflexas decorrentes da integração de salário pago por fora
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O pagamento de salários "por fora", além de implicar sonegação aos direitos trabalhistas e tributários, ofende a dignidade do trabalhador e o valor social do trabalho. Foi com base nesse entendimento que o juiz Gláucio Eduardo Soares Xavier, titular da 2ª Vara do Trabalho de Sete Lagoas, condenou uma distribuidora de bebidas a pagar a um vendedor diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago "por fora" da folha.
Na ação, o vendedor pleiteou, entre outras parcelas, o pagamento dos reflexos devidos pela integração de comissões e prêmios pagos extrafolha. Por sua vez, a empresa alegou que o reclamante exerceu as funções de vendedor externo e, posteriormente, de supervisor de vendas, recebendo salário fixo e comissões variáveis, não ocorrendo o pagamento de salários "por fora".
Mas ao analisar os depoimentos das testemunhas, o juiz sentenciante se convenceu da ocorrência de pagamento "por fora" da folha mensal. Ele frisou que a questão de pagamento extrafolha já foi analisada em outras reclamações trabalhistas ajuizadas contra a mesma empresa, fato que foi confirmado pela prova pericial e pelos documentos anexados ao processo.
O magistrado aplicou os mesmos fundamentos utilizados em outro processo contra a mesma empregadora, ressaltando que a comprovação de irregularidade por parte da reclamada quanto ao pagamento de salários a seus empregados implica em sonegação de direitos trabalhistas e tributários, ofendendo a dignidade do trabalhador e o valor social do trabalho. Considerando que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, entendeu serem devidas ao reclamante as diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago "por fora", prevalecendo a média mensal apontada pelo ex-empregado, no valor de R$500,00.
Assim, o juiz sentenciante, condenou a reclamada a pagar ao trabalhador as diferenças reflexas decorrentes da integração do salário pago extrafolha, fixando a média em R$500,00 por mês, apuradas sobre 13º salário de 2006, férias de 2006/2007 acrescidas de 1/3, horas extras pagas e FGTS mais os 40%. Houve recurso, mas o TRT manteve a decisão de 1º Grau.
Fonte: TRT 3ª Região
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terça-feira, 8 de abril de 2014
EMPRESA É CONDENADA A PAGAR DIFERENÇAS REFLEXAS DECORRENTES DA INTEGRAÇÃO DE SALÁRIO PAGO POR FORA
ÂMBITO DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO STJ
Âmbito de cabimento dos embargos de divergência no STJ
Em países federados, como o Brasil, os tribunais de superposição detêm a precípua função de unificar a interpretação e a aplicação do direito objetivo.
Apontando esta importante atribuição, afirmou o ministro Humberto Gomes de Barros que: “O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós — os integrantes da corte — não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência da corte. Melhor será extingui-la” (AgrReg. nos EmbDiv. no REsp. n. 228.432-RS, Corte Especial)
Em nossa legislação, dentre os mecanismos processuais de uniformização da jurisprudência, destacam-se os embargos de divergência, que constituem um meio de impugnar acórdão proferido, no âmbito de recurso extraordinário ou especial, por uma das turmas, respectivamente, do STF ou do STJ.
Enfatizava, ainda, de forma precisa, o ministro Humberto Gomes de Barros, ao relatar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 222.524-MA, que: "Os embargos de divergência foram concebidos no escopo de preservar — mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes — a necessidade de que o tribunal mantenha coerência entre seus julgados".
Se os órgãos fracionários destes tribunais superiores dissentirem sobre questões de direito federal, a missão constitucional que lhes foi confiada não estará sendo cumprida. Assim, exatamente para reforçar a previsibilidade e harmonia dos julgamentos e, até mesmo, a segurança jurídica, é que os embargos de divergência se tornam um importante instrumento para resolver as inexoráveis divergências intra muros, ou seja, nos quadrantes das respectivas cortes de justiça.
Como bem pondera José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pág. 641), “os embargos de divergência visam afastar interpretação divergente do sentido das normas positivas, em tese, nos órgãos do STF e do STJ. Essa é a razão maior da sua existência em nosso sistema processual”.
Os embargos de divergência são interponíveis apenas no âmbito do STF e do STJ, a teor do disposto no artigo 496, VIII, do Código de Processo Civil: “São cabíveis os seguintes recursos: ... VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário".
Acrescente-se que, no STJ, em consonância com a regra do artigo 546, I, do mesmo diploma legal, somente é admissível a interposição de embargos de divergência quando um acórdão, proferido por uma das turmas, “em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial”.
Reiterando esta norma processual, dispõe o artigo 266 do Regimento Interno do STJ, que: “Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos”.
Conclui-se, portanto, que os embargos de divergência têm cabimento restrito à hipótese de dissenso entre órgãos colegiados, verificado exclusivamente nos domínios do recurso especial.
Por força da nova redação do artigo 557 do CPC, que atribuiu ao relator a faculdade de julgar monocraticamente recurso especial, foi editado o enunciado da Súmula 315 do STJ, com a seguinte redação: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”.
Importa esclarecer que, de forma coerente, o próprio STJ abre exceção a este regramento pretoriano, na subsequente Súmula 316 (“Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”), uma vez que, nesta hipótese, do ponto de vista substancial, o julgado em tudo se assemelha ao acórdão proferido em recurso especial.
Aduza-se que a Corte Especial do STJ, ao analisar a indigitada Súmula 316, não conheceu do recurso, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo 1.186.352-DF, de relatoria do ministro Cesar Asfor Rocha, ao assentar, in verbis: “São cabíveis embargos de divergência, ainda, diante da exceção criada pela jurisprudência da Corte, nas hipóteses em que se conhece do agravo de instrumento previsto no art. 544, caput, do Código de Processo Civil, para dar provimento ao recurso especial na forma do § 3º do mesmo dispositivo. É que, nesse caso, embora dispensada a reautuação do feito, o próprio recurso especial terá sido julgado. Inadmitido o recurso especial na origem e desprovidos o agravo de instrumento (atual agravo em REsp) e o respectivo agravo regimental nesta Corte, mesmo que adotada fundamentação que passe pelo exame do mérito do apelo extremo, descabe a interposição de embargos de divergência, incidindo a vedação contida no enunciado n. 315 da Súmula/STJ...”.
A Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo 1.253.341-BA, relatado pelo ministro João Otávio Noronha decidiu, ainda, que: “São incabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em sede de agravo regimental que impugna agravo de instrumento que, por não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade, não apreciou o mérito do recurso especial”.
Nesse exato sentido, enfrentando questão em tudo análoga, a mesma Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental na Petição 3.934-MG, relatado pelo ministro Ari Pargendler, teve oportunidade de patentear que: “Em se tratando de julgamento ocorrido no âmbito do agravo de instrumento, os embargos de divergência só podem ser admitidos se o acórdão, proferido em agravo regimental, mantendo ou reformando decisão do relator, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento”.
Colaciono ainda exegético pronunciamento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, já agora no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 232.083-PR, de relatoria do ministro Humberto Martins, que, também examinando tal tema, assentou o seguinte: “Aplica-se ao caso dos autos a Súmula 315/STJ, que assim dispõe: ‘Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial’. Isso porque a inteligência dos artigos 546 do CPC e 266 do RISTJ, bem como da Súmula 315/STJ, somente excepciona o conhecimento dos embargos de divergência quando o relator conhecer do agravo para provimento ao próprio recurso especial, aplicando o disposto no art. 544, § 3º, do CPC...”.
Permito-me concluir, à luz deste uníssono entendimento pretoriano, que se faz de todo inadequado o manejo de embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental em agravo, quando resulta indeferido o trânsito do recurso especial.
José Rogério Cruz e Tucci é advogado, ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo e professor titular da Faculdade de Direito da USP
Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2014
ADVOGADOS TÊM ATENDIMENTO PRIORITÁRIO NO INSS
Advogados têm atendimento prioritário no INSS
Por atuarem na proteção dos direitos do cidadão, advogados devem ter atendimento prioritário nas agências do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em local próprio e independentemente de distribuição de senhas, durante o horário de expediente. Foi o que definiu nesta terça-feira (8/4) a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao negar questionamento da autarquia federal sobre um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A decisão foi por maioria de votos.
O INSS alegava que a medida implica tratamento diferenciado em favor dos advogados e dos segurados em condições de arcar com sua contratação, em detrimento dos demais segurados, o que representaria desrespeito ao princípio da isonomia, estabelecido no artigo 5º da Constituição Federal. Mas o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, disse que a prioridade não ofende a igualdade nem confere privilégio injustificado.
Em seu voto, o ministro citou o artigo 133 da própria Constituição, segundo a qual o advogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
O relator afirmou também que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994) é categórico ao estabelecer como que os profissionais da área podem ingressar “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público (...) e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Clique aqui para ler o voto do relator.RE 277.065
segunda-feira, 7 de abril de 2014
LEI DE COTAS NÃO VALE PARA O JUDICIÁRIO, DIZ TJ-RS
Lei de Cotas não vale para o Judiciário, diz TJ-RS
O artigo 96 da Constituição Federal concede ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul autonomia orgânico-administrativa para estruturar os seus serviços notariais e registrais. Com isso, a definição legal dos requisitos para acesso a esses cargos, se não decorrer da própria Carta Magna, é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, sob pena de usurpação de sua reserva de iniciativa.
Adotando esse entendimento, o Órgão Especial da corte julgou inconstitucional parte da Lei estadual 14.147/2012, no trecho em que estende a ‘‘quaisquer dos Poderes do Estado’’ a reserva de vagas a negros e pardos em concursos públicos estaduais. O autor entrou com Mandado de Segurança para derrubar o edital do concurso, por não trazer expressamente esta previsão.
O relator do Incidente de Constitucionalidade, desembargador Eduardo Uhlein, já havia se manifestado pelo vício de inconstitucionalidade formal da lei quando relatou o Mandado de Segurança no 2º Grupo Cível, em outubro de 2013. O Grupo reúne os magistrados que integram a 3ª e a 4ª Câmaras Cíveis, que uniformiza a jurisprudência em demandas do funcionalismo público.
Para o relator, a concretização dos objetivos fundamentais da República, pela lei, é tarefa que não pode prescindir da devida iniciativa de cada legitimado constitucional. Afinal, a reserva de iniciativa privativa é atributo substancial do princípio da separação e independência entre os Poderes, conforme o artigo 2º da Constituição.
O desembargador Carlos Cini Marchionatti, um dos poucos que divergiram do relator, afirmou que a questão da reserva de vagas com base em critério étnico-racial já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em abril de 2012, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.
‘‘Declarar inconstitucional a Lei 14.147/2012 significa atribuir uma perspectiva essencialmente formal ao princípio da igualdade, um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro. De outro lado, o objetivo da aludida lei pretende justamente erradicar esse viés formalista do princípio da igualdade, regularizando expressamente um meio de sua superação, mediante a atuação consistente do Estado na realocação de oportunidades a toda a coletividade’’, justificou Marchionatti. O acórdão foi lavrado na sessão de 27 de janeiro.
Mandado de SegurançaO autor ajuizou Mandado de Segurança contra ato do presidente da Comissão do Concurso de Ingresso nos Serviços Notarial e Registral do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista que o edital de lançamento não contempla a reserva de vagas para negros e pardos, como determina a Lei estadual 14.147/2012.
O dispositivo, no caput do artigo primeiro, diz: “Fica assegurada aos negros e aos pardos, nos concursos públicos para provimento de cargos da Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer dos Poderes e Órgãos do Estado do Rio Grande do Sul, a reserva de vagas em percentual equivalente a sua representação na composição populacional do Estado, apurada pelo censo realizado pelo IBGE”.
Embora a prova objetiva tenha sido realizada em julho de 2013, sustentou que as inscrições devem ser reabertas, para propiciar aos interessados — negros e pardos — sua inscrição no certame. Afinal, concluiu, a reserva de vagas destina a todos os concursos estaduais, para provimentos de cargos de qualquer espécie.
A Comissão do Concurso prestou informações. Alegou não ser possível a aplicação da Lei de Cotas ao certame pela ausência de decreto regulador e de previsão legislativa para preservar vagas em concurso de delegação pública.
Vício de inconstitucionalidadeO relator do Mandado no Segundo Grupo Cível, desembargador Eduardo Uhlein, afirmou no acórdão que a primeira questão a ser respondida é se o Poder Legislativo gaúcho pode tomar a iniciativa de estabelecer reserva de vagas em cargos atinentes a outros poderes de Estado e, no particular, no TJ-RS, a quem compete realizar os concursos para o provimento dos serviços notariais e registrais.
A Constituição Federal, explicou, assegura aos tribunais a garantia da autonomia orgânico-administrativa, “que compreende sua independência na estruturação e funcionamento de seus órgãos”. Essa garantia, estabelecida no artigo 96, consiste em organizar seus serviços auxiliares e prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no artigo 169, parágrafo 1º, os cargos necessários à administração da Justiça.
Ainda segundo ele, a Constituição estadual, em seu artigo 95, inciso IV, diz que é competência do Tribunal de Justiça prover, por concurso público, os cargos necessários à administração da Justiça comum, inclusive os de serventias judiciais. Nesses estão inclusos os cargos do foro extrajudicial, registral e notarial, nos temos do artigo 1º da Lei estadual 7.356/1980, conhecida como Código de Organização Judiciária.
Nesse ponto específico, Uhlein concluiu que as duas cartas não contêm qualquer disposição sobre reserva de vagas a afrodescendentes, diferentemente do que se dá em relação aos deficientes. Nesse caso, o comando do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, prevê que a lei ordinária reservará determinado percentual de cargos às pessoas deficientes que pretendem ingressar no serviço público.
‘‘Forçoso, então, reconhecer que somente a cada poder de Estado — e o Poder Judiciário em particular — compete a decisão a respeito da oportunidade e da conveniência para deflagrar processo legislativo de sua iniciativa privativa e que venha a dispor, validamente, sobre a hipótese de estabelecer reserva de vagas’’, destacou o relator.
Nessa linha, o desembargador-relator se convenceu de que parte da Lei de Cotas contém ‘‘insuperável vicio de inconstitucionalidade formal’’, por usurpação da reserva de iniciativa exclusiva do Poder Judiciário. O trecho específico está no caput do artigo primeiro, que diz: ‘‘(...) de quaisquer dos Poderes do Estado”.
Assim, o relator jogou para o Órgão Especial da corte a responsabilidade de julgar a inconstitucionalidade deste trecho da lei, como autoriza o artigo 209 do seu Regimento Interno e o artigo 97 da Constituição federal. Esse último dispositivo diz que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato se dará somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Órgão Especial.
Clique aqui para ler o acórdão do Órgão Especial.Clique aqui para ler o acórdão do 2º Grupo Cível. Clique aqui para ler a Lei estadual 14.147/12.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2014
EQUIPARAÇÃO SALARIAL DEVE SE BASEAR EM FUNÇÃO REAL
Equiparação salarial deve se basear em função real
Para ser cabível a equiparação salarial entre empregados deverão ser preenchidos os requisitos previstos no artigo 461 da CLT: mesmas atividades, com igual produtividade e perfeição técnica, na mesma localidade. Além disso, a diferença de tempo de serviço na função entre ambos não pode ser superior a dois anos. Quando o contrato de trabalho registra função diferente, e por isso, a remuneração é inferior, valem as provas do processo.
Com este entendimento, o juiz Maurílio Brasil, a 5ª Vara do Trabalho de Betim (MG), julgou procedente o reconhecimento de equiparação pedido por um funcionário registrado como auxiliar de mecânico, mas que alegava desempenhar as mesmas funções de mecânico de máquinas pesadas.
Ao confrontar as provas trazidas ao processo, o juiz concordou com o empregado. Isso ficou claro nos depoimentos das testemunhas, que permitiram verificar que eles trabalhavam como mecânicos de caminhão e de máquinas pesadas, sem qualquer distinção quanto ao equipamento, a capacidade e a produtividade.
O julgador analisou as evoluções salariais e constatou que, a partir da data de admissão de um mecânico de máquinas pesadas, em 24 de janeiro de 2011, houve nítida distinção salarial entre ele e o reclamante, apesar da identidade de funções. Além disso, como o reclamante foi admitido em 20 de maio de 2010, não houve distinção de tempo de serviço superior a dois anos como fato impeditivo de equiparação salarial, nos termos do § 1º do artigo 461 da CLT.
Por esses fundamentos, o juiz deferiu ao reclamante as diferenças salariais pretendidas, considerando como devida a mesma evolução salarial e salário-hora, a partir da data de admissão. Determinou, ainda, a retificação da carteira de trabalho e do trabalhador com a correta evolução salarial e a função reconhecida. Houve recurso da empresa ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), mas a equiparação foi mantida. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.
0001637-22.2012.5.03.0142 ED
Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2014
AUTOR É OBRIGADO A REDUZIR PETIÇÃO INICIAL
Juiz do RN manda petição do "tamanho de livro" ser refeita
A petição que ultrapassa 49 páginas pode ser equiparada a um livro e, dada a quantidade de trabalho do Judiciário, os juízes não podem se dar ao luxo de ler livros inteiros no expediente. Com esse fundamento, o juiz Valdir Flávio Lobo Maia, da Vara Única de Patu, no Rio Grande Norte, mandou o autor de um processo refazer a inicial, “reduzindo-a a uma versão objetiva com a extensão estritamente necessária”, sob pena de ser indeferida.
No despacho, o juiz diz que a prolixidade da inicial desrespeita os princípios da celeridade e da lealdade, por prejudicar a produtividade do Judiciário e encurtar o prazo para a defesa. “O tempo que o juiz gasta lendo páginas inúteis é roubado à tramitação de outro processo”, afirma Lobo Maia.
Ele considerou que houve abuso do direito de petição, que deve ser inibido pela Justiça. "Forçar o adversário a ler dezenas, quiçá centenas, de páginas supérfluas é uma estratégia desleal para encurtar o prazo de defesa". Além disso, apontou que a prolixidade do autor contradiz com o pedido de urgência. “Quem tem pressa não tem tempo de escrever dezenas de laudas numa petição, cujo objeto poderia ser reduzido a pelo menos 20% do total escrito.”
Clique aqui para ler a decisão.
Elton Bezerra é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2014
sábado, 5 de abril de 2014
ALEXY E OS PROBLEMAS DE UMA TEORIA JURÍDICA SEM FILOSOFIA
Alexy e os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia
A coluna deste sábado é em parceria. O tema merece. E o título é uma provocação a partir da qual se propõe, mais uma vez, refletir a respeito do modo como a teoria jurídica de Robert Alexy vem sendo aplicada por aqui. Na última semana, o renomado jurista alemão retornou ao Brasil, desta vez à Universidade do Oeste de Santa Catarina, onde recebeu o título de doutor honoris causa e ministrou três conferências em seminário voltado à discussão de sua obra.
O evento tinha como principal objetivo a compreensão, a partir do próprio autor — uma espécie de voluntas auctor —, dos pilares teóricos de sua teoria dos direitos fundamentais. O debate contou com a presença de importantes nomes do direito brasileiro que adotam – de um modo ou de outro – as ideias de Alexy e que, na ocasião, tiveram a oportunidade de dialogar com o jurista alemão.
Infelizmente não pudemos prestigiar o evento, mas recebemos em primeiríssima mão o relato do professor doutor Fausto Santos de Morais — a quem, desde já, agradecemos pela parceria —, que é um dos maiores estudiosos da teoria de alexyana na atualidade. Assim, considerando a importância dos temas abordados e, sobretudo, o teor das respostas formuladas por Alexy, aproveitamos o espaço desta coluna para difundir um breve balanço do que foi discutido. Afinal, este é precisamente um dos compromissos deste Diário de Classe.
Ao contrário da sua última visita ao Brasil, em outubro de 2013, quando se limitou a apresentar sua fórmula do peso, desta vez, Alexy surpreendeu o público por vários motivos. Segundo Fausto, três foram as questões que chamaram atenção e merecem uma reflexão mais aprofundada: a) a rigorosidade conceitual que Alexy confere à Ciência do Direito; b) o problema da aplicação da sua teoria no Brasil; c) o ataque à hermenêutica filosófica, de Gadamer, e à coerência, de Dworkin.
Logo na conferência inaugural, Alexy mostrou a ênfase depositada num modelo analítico que oriente a Ciência do Direito. Para ele, sua teoria dos direitos fundamentais busca, analiticamente, apresentar o modelo de aplicação dos direitos fundamentais realizado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht). Assim, o papel da Ciência do Direito seria o de precisar, rigorosamente, os conceitos empregados nas decisões da Corte alemã, identificando os modelos normativos que representam o direito positivo. Desse modo, o tratamento conferido pela dogmática à jurisprudência retroalimentaria o conhecimento dos limites normativos do Direito. Sobre este tema, Alexy foi bastante enfático: não existe conhecimento jurídico sem rigorosidade conceitual. Mais do que isto, afirmou: “a falta dessa rigorosidade me deixa furioso”. Aqui, já podemos indagar: apesar desse rigor, a análise de Alexy das decisões do Bundesverfassungsgericht não aponta para equívocos feitos por aquele tribunal. Isso apenas para começar porque o tema merece uma coluna própria.
Outro problema decorre da aplicação da proporcionalidade no Brasil, como um destaque a ser feito. Ou melhor, os problemas. O primeiro delas seria a falta de rigorismo conceitual e operacional da proporcionalidade. O segundo remete à rudimentar relação entre teoria e prática. O terceiro, e certamente o mais grave dos problemas, diz respeito à falta de racionalidade verificada nas decisões judiciais.
Como se sabe, no Brasil, a aplicação da proporcionalidade tornou-se uma vulgata (leia aqui). Essa vulgata nasceu na doutrina pátria que importou, parcialmente, a teoria de Alexy e piorou quando os tribunais passaram a utilizar o argumento da proporcionalidade sem qualquer tipo de critério. A partir de então, proliferaram-se os trabalhos que se utilizam do “princípio” da proporcionalidade na condição de suporte central da tese para o desenvolvimento científico-jurídico dos mais diversos direitos fundamentais. Aliás, proporcionalidade e ponderação passaram a andar sempre juntas, como se fossem gêmeas siamesas. Disso resultam, costumeiramente, dois outros problemas: primeiro, o sentido da proporcionalidade assume a direção que o intérprete quer dar, independentemente da proposta de sistematização reclamada por Alexy, o que exige “testes” diferentes quando se tratam de direitos de liberdade e direitos prestacionais; segundo, esquece-se que estes “testes” da proporcionalidade são apenas estruturas formais do pensamento. Como disse o próprio Alexy, o procedimento argumentativo não envolve, por si só, os necessários elementos materiais que devem fazer parte da justificação racional e legítima.
Na jurisprudência, por sua vez, os abusos são ainda maiores, o que torna o cenário ainda mais caótico, uma vez que todo rigor científico proposto por Alexy vai por água abaixo. Como num passe de mágicas, de repente, todas as questões jurídicas a serem resolvidas passam a envolver uma colisão de princípios. A justificação racional e legítima perseguida por Alexy reduz-se a petições de princípios e à referência meramente retórica do “princípio da proporcionalidade”. Em tempo: Alexy ratificou, novamente, que a proporcionalidade é uma regra — e, portanto, deve ser aplicada como tal —, embora “com nome de princípio” (sic).
Ainda sobre a escatologia da justificação racional das decisões judiciais que ponderam princípios, teria sido impressionante a reação de Mathias Klatt (discípulo de Alexy) quando tomou conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a função de corte constitucional, não apresenta um parecer decisório único e dialogado, mas compõe a deliberação com a soma de votos dos ministros, muitas vezes, completamente contraditórios entre si. Um clássico exemplo desse problema são os votos proferidos na decisão do famoso caso Ellwanger (HC 82.424/RS). Ocorre que, na soma, nem sempre, vence o melhor argumento racional. Pois é. De há muito denunciamos isso por aqui em terrae brasilis. Marcelo Cattoni foi o primeiro a levantar essa lebre depois do caso Elwanger.
Aliás, é importante deixar claro que é muito difícil saber em que sentido a proporcionalidade é empregada pelo STF e, igualmente, se as suas decisões atendem à exigência de justificação racional reclamada por Alexy. Também é impossível saber em que sentido o STF emprega a ponderação. Essa questão da (ir)racionalidade das decisões tomadas a partir da aplicação da proporcionalidade é, precisamente, o problema enfrentado na tese de doutorado do Fausto, a ser publicada muito em breve, em que ele faz uma contundente crítica à jurisprudência do STF.
O mais impressionante, ao menos a nosso ver, fica por conta do ataque alexyano à hermenêutica, no finalzinho do evento — aqueles que saíram antes perderam esta parte —, após ser questionado pelo professor Rogério Gesta Leal sobre o modo como sua teoria se relaciona com outras — mais especificamente aquelas que se valem dos aportes teóricos de Gadamer e Dworkin —, no que diz respeito ao enfrentamento do problema da racionalidade nas decisões judiciais.
Para ele, a hermenêutica não basta para o Direito. Muito embora reconheça que o círculo hermenêutico é inafastável, Alexy acredita que, tal como teria feito Gadamer em Wahrheit und Methode, a hermenêutica colocaria inúmeros pontos de vista para um problema, sem dar a solução e teorizá-la com o rigor necessário. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma fórmula lógico-matemática como passo inicial para a fundamentação racional da decisão judicial.
Tal resposta evidencia o déficit filosófico que atravessa a teoria alexyana. Tudo indica que o jurista alemão não compreendeu os avanços que o giro ontológico-linguístico produziu sobre a questão do “método”. Isto porque, na hermenêutica filosófica, o que está no centro da reflexão é a relação intersubjetiva que é condição de possibilidade para todo conhecimento. É por isso que se fala em ser-no-mundo, por exemplo. E também é por isto que, para a hermenêutica, o Direito não pode operar apenas no plano argumentativo. Observa-se, assim, que Alexy ignora a dobra da linguagem e, consequentemente, do discurso jurídico. A crítica, absolutamente apressada e equivocada, de Alexy à hermenêutica vai no mesmo nível de quem confunde a hermenêutica com qualquer teoria relativista, esquecendo que Gadamer odiava que confundissem a hermenêutica com qualquer apego à irracionalidade. Verdade contra o Método não quer dizer “estado de natureza ou relativismo”. Ao contrário: se Deus morreu, agora é que não podemos fazer qualquer coisa!
Em relação à exigência de coerência, nos termos propostos de Dworkin em sua teoria do Direito como integridade, Alexy entende que não existe um critério unívoco para tal finalidade, de maneira que “os critérios de coerência poderiam ser ponderados” (sic). Eis, de novo, o principal problema de Alexy. Para ele, tudo pode ser ponderado! E isto é ainda mais problemático no Brasil, onde sequer se presta atenção àquilo que Alexy chama de princípios formais, mais resistentes à ponderação. Em suma, a coerência não faz sentido para Alexy porque o seu modelo jurídico é composto por princípios jurídicos — mandados de otimização que sequer são deontológicos —, e não por questões de princípio. Entre essas duas concepções existe uma diferença que é abissal. Isto porque, quando se está diante de uma questão de princípio, o intérprete não tem a sua disposição um repositório de princípios ponderáveis. Alexy desconhece que decisão jurídica não é escolha. O intérprete (juiz) não está livre porque possui uma responsabilidade político-jurídica. É a necessidade de coerência que faz com que o jurista se lembre de que ele não está sozinho no mundo. Por isto, ele precisa conhecer (e bem) as questões de princípio de uma ordem jurídica compromissada com o Estado Democrático de Direito, por exemplo.
Este rápido balanço permite concluirmos duas coisas. Primeiro que é preciso estudar mais o que diz Alexy para se combater o uso de Alexy que se faz no Brasil. Algo do tipo: Alexy contra Alexy. Com isto, colocar-se-ia um fim à aplicação de uma teoria alexyana darwinianamente-mal-adaptada, em que os princípios tornaram-se verdadeiros álibis teóricos na medida em que passaram a ser empregados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intérpretes para que, ao final, decidam de acordo com sua vontade.
Segundo, e mais triste, precisamos mostrar e dizer que é impossível fazer Teoria do Direito sem Filosofia. Pelas críticas superficiais feitas por Alexy a Gadamer, fica nítido que ele quer fazer teoria sem filosofia. Em Alexy, parece que está proibido falar em paradigmas filosóficos. Nele, por exemplo, discricionariedade parece ser uma coisa natural e que nada tem a ver com o paradigma da filosofia da consciência (ou suas vulgatas voluntaristas). Sua apreciação filosófica parece ter ficado no neopositivismo lógico e na relação sintaxe-semântica-pragmática, com alguma ênfase na tentativa de racionalização da pragmática.
Mais ainda, tudo está a indicar que Alexy não se dá conta de que Gadamer trabalha em um nível e as teorias analíticas — como a teoria da argumentação jurídica por ele proposta — em outro nível, o da mera justificação (que, na hermenêutica, se chama de nível apofântico da linguagem).
Por isso, não é fácil falar de Teoria do Direito. Por vezes, escapar desse imbróglio com uma linguagem lógica de segundo nível, herdada do neopositivismo, parece ser um caminho (quiçá um atalho) mais fácil para fugir da coisa mais importante na interpretação: o plano compreensivo, que sempre antecede a mera justificação. E disso Alexy não quer saber, bastando para tanto ver o que ele disse de (e sobre) Gadamer, desqualificando, com poucas frases, toda a obra do mestre de Tübingen.
Numa palavra: se é verdade que a argumentação é importante para o processo de aplicação das normas jurídicas, é preciso reconhecer que não se faz direito sem hermenêutica. E isto é incontornável, mein Freund.
André Karam Trindade é doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itália) e coordenador do Programa de Pos-Graduação em Direito da IMED.
Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2014
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