CONCURSO CULTURAL

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Embargos de declaração em processos administrativos.
Um conceito em evolução
Matheus dos Santos Buarque Eichler


Publicado em 01/2012. Elaborado em 09/2011.


Com o passar do tempo, devido à evolução do pensamento jurídico adotado pela Administração Pública, os embargos passarão a ser cada vez mais adotados em suas formas regimentais.


I – Introdução

O presente artigo tem como objetivo, de forma sucinta, analisar a possibilidade da interposição de embargos de declaração em processos administrativos, de acordo com a dinâmica dos eventuais pontos omissos, contraditórios ou obscuros. Com a adoção de procedimento semelhante pela Administração Pública, estar-se-ia municiando a todos de ferramentas mais precisas e de esboço mais próximo à lógica da cognição do Processo Civil, sem se descuidar dos Princípios que regem os Princípios e Regras que devem ser observados pela Administração Pública.

Quanto à definição do que seriam os Embargos de Declaração, em sede do processo civil, não nos restam dúvidas ou pontos controvertidos, com exceção das discussões doutrinárias a respeito da sua natureza (se estaríamos diante de um recurso em sentido estrito ou uma petição de reconsideração).

A Doutrina majoritária aponta no sentido de que os Embargos de Declaração são espécie do gênero Recursos, por estarem previstos no capítulo "Dos Recursos", da Lei nº. 5869/73 (Código de Processo Civil):


"Art. Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

IV - embargos de declaração;

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo

Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

A CLT também prevê os Embargos de Declaração:

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Em relação aos efeitos da sua interposição, no que diz respeito a possibilidade de interrupção dos demais prazos recursais (efeito suspensivo):


AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. NÃO-INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. 1. A teor do disposto no artigo 538, caput, do CPC, os embargos de declaração somente interrompem o prazo recursal quando conhecidos, já que recursos praticados sem observância dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade não podem produzir validade e eficácia ao ato processual praticado e devem ser tidos como inexistentes. Desse modo, os embargos de declaração não conhecidos por irregularidade de representação são considerados inexistentes e não interrompem o prazo recursal. 2. Intempestivo o recurso de revista interposto fora do prazo recursal previsto no artigo 895 da CLT, não merece provimento o agravo de instrumento. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento (TST - AIRR - 1152/2004-067-01-40.9 - Ac. 7ª T – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJ 13/06/2008)

‘Os embargos de declaração interrompem o prazo recursal, mesmo em hipóteses de não-conhecimento ou inadmissibilidade, à exceção quando intempestivos, o que impõe o óbice da coisa julgada formal (art. 538 do CPC). Esse entendimento deve ser aplicado até em casos de embargos meramente protelatórios, visto que, para combatê-los, o próprio CPC prevê a imposição de multa (art. 538, parágrafo único, do CPC), tal como em caso de litigância irresponsável (arts. 17, 18, e 20, do CPC). REsp 544.038-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/5/2004".


Torna-se evidente que tais efeitos suspensivos inserem-se na seara dos pontos mais críticos para a aceitação de Embargos de Declaração interpostos em sede de Processos Administrativos, quando não previstos nos Regimentos Internos da Administração.

Os Embargos de Declaração são definidos por Humberto Theodoro Junior, da seguinte forma:


"Recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado"

De acordo com o magistério de Ovídio Batista da Silva [01], o sentido e o alcance do instituto, no que diz respeito aos embargos em face de uma sentença seria:


[...] instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine z)".

Os Embargos de Declaração visam combater eventuais obscuridades, contradições ou omissões. Neste sentido, Rodrigo Mazzei [02] define:


"Ato judicante obscuro é aquele que, em razão de sua má redação, não permite inequívoca e objetiva compreensão, pelo que reclama correta explicitação; contraditório, por sua vez, é aquele que adota premissas internas inconciliáveis, justificando-se a sua desintoxicação".

Com relação ao vício da omissão conforme preleciona Araken de Assis [03]:


"sucede quando o órgão judiciário abstém-se de apreciar as questões de fato e de direito, suscitadas ou não pelas partes – há as que comportam exame ex officio, a teor dos arts. 267, § 3°, e 301, § 4° -, debatidas ou não, embora o contraditório legitime o resultado obtido, desde que se configure pertinência com os elementos do processo"

II - Embargos de Declaração Em Processos Administrativos

Ponto pacífico é que o devido processo legal deve ser observado nos processos administrativos, certamente uma das características intrínsecas à manutenção do Estado Democrático de Direito é a fiel observância deste princípio maior, amparado pelos princípios consagrados pela CFRB/88.

A Lei 9784/99, que estabelece normas gerais para o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal, prevê de maneira expressa em seu art. 2º a necessária observância do Poder Público, no sentido de Administração Pública lato sensu, dos princípios da ampla defesa e do contraditório, regulando-se no âmbito infraconstitucional o cumprimento do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal vigente de modo direto, e indiretamente o art. 5º, inciso LIV, já que se violados o contraditório e a ampla defesa, restará liquidado o princípio do devido processo legal.

Celso Antonio Bandeira de Melo [04] atenta sobre a importância da possibilidade de se suscitar a revisão das decisões administrativas através da via recursal, sempre esta decisão seja capaz de contribuir para que as decisões administrativas sejam adequadas, justas e corretas:


"Deveras, seriam impossíveis ‘o contraditório e a ampla defesa’, constitucionalmente previstos, sem audiência do interessado, acesso aos elementos do expediente e ampla instrução probatória. Assim, também seria impossível exercitá-los eficientemente sem direito a ser representado e assistido por profissional habilitado. De outra parte, uma vez que o Texto Constitucional fala em ‘recursos a ela inerentes’ [no art. 5º, LV da CF] (isto é, inerentes à ampla defesa), fica visto que terá de existir revisibilidade da decisão, a qual será obrigatoriamente motivada, pois, se não o fosse, não haveria como atacá-la na revisão."

José Frederico Marques [05] caminha no mesmo sentido:

"O devido processo legal, corolário e decorrência, na evolução histórica do direito anglo-saxônico, do princípio da "lei da terra" ("law of the land"), é expressão que se condensa uma lei genérica, como dizia Webster "lei que ouve antes de condenar, que mantém a vida, a liberdade e a propriedade "sob a proteção das coordenadas que governam a sociedade" ("apud" A.R. Sampaio Dória, "Princípios Constitucionais Tributários", e a Cláusula "Due processo of law", 1964, pág. 32, nota n. 30. Isto posto, evidente se torna que a administração pública, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, não tem o direito de impor aos administrados, gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio, sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.Seguem-se, neste passo, vias análogas às do procedimento judicial, através de atos de comunicação procedimental destinados a estabelecer a bilateralidade no processo administrativo, para que, assim, fiquem estendidos os princípios básicos do "due process of law".

Nesta esteira, a previsão de Embargos Declaratórios na Administração Pública soaria como uma forma de dar efetividade aos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa, tomando-se por empréstimo um Recurso previsto nos Códigos de Processo, ou seja, de Direito Adjetivo, processual.

Entretanto, um dos obstáculos claros à interposição de Embargos de Declaração na esfera administrativa seria a falta de previsão legal expressa na legislação que cuida do processo administrativo. Quanto a omissão legislativa, acredito que, caso o julgador ou determinado órgão encarregado de formular pareceres viesse a receber "embargos de declaração", poderia recebê-lo como tal, sob fundamento do art. 5º, LV da CFRB/88 e em conjugação com o Princípio da Máxima Eficácia das Normas Constitucionais.

A título de exemplo, o Regimento Interno do CADE prevê em seu art. 147 a figura dos embargos de declaração:


"Art. 147. Aos acórdãos das decisões proferidas pelo Plenário do CADE, poderão ser opostos Embargos de Declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua publicação, em petição dirigida ao Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha."

Art. 148 O Relator, se assim entender necessário, poderá abrir vista à parte ou interessado a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame, para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias e, após, poderá colher parecer da Procuradoria do CADE"

Verifica-se também a semelhança dos efeitos ocasionados pela interposição dos Embargos perante o Conselho do CADE com os previstos pelo atual Código de Processo Civil de 1973:


"Art. 150 Existe a previsão expressa que de que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição da Reapreciação e suspendem a execução do julgado."

Semelhante previsão de Embargos de Declaração pode ser verificada no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):

Em relação ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, há previsão expressa sobre a possibilidade de interposição de Embargos de Declaração em face de decisões proferidas pelos seus órgãos colegiados:


Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são cabíveis os seguintes recursos:

I - Embargos de Declaração;

Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.

§ 1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão:

I - por conselheiro do colegiado;

II - pelo contribuinte, responsável ou preposto;

III - pelo Procurador da Fazenda Nacional;

IV - pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões;

V - pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão.

§ 2º O presidente da Turma poderá designar conselheiro para se pronunciar sobre a admissibilidade dos embargos de declaração

§ 3º O despacho do presidente será definitivo se declarar improcedentes as alegações suscitadas, sendo submetido à deliberação da turma em caso contrário.

§ 4º Do despacho que rejeitar os embargos de declaração será dada ciência ao embargante.

§ 5º Os embargos de declaração opostos tempestivamente interrompem o prazo para a interposição de recurso especial.

§ 6º As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, às decisões em forma de resolução.

Art. 3º Os recursos já sorteados aos conselheiros anteriormente à edição desta Portaria não serão devolvidos ou redistribuídos e serão julgados na turma para a qual o conselheiro for designado.

4º Os processos que retornem de diligência e os com embargos de declaração interpostos em face de acórdãos exarados em sessões anteriores à vigência deste Regimento Interno serão distribuídos ao relator original do recurso, salvo quando estiver atuando em colegiado com especialização diversa da do anterior.

Em suma, advogamos no sentido de que, nos casos em que seja verificada omissão, contradição ou obscuridade de decisões provenientes da atuação Administração Pública, seria possível a interposição de Embargos de Declaração, consoante a conjugação do Direito de Petição com o Princípio do Devido Processo Legal c/c o Princípio do Aproveitamento dos Atos das Partes, mesmo quando não previstos em sua forma regimental.

Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, em seu livro Teoria Geral do Processo, o autor cita que uma decisão obscura, contraditória ou omissa seria, por vezes, pior que uma não decisão. Evidencia-se que, tanto em processos quanto em procedimentos, a previsão de Embargos de Declaração ou de modelos análogos seria um importante instrumento de efetividade ao contraditório.

Acredito que, por razões de equidade e de ordem principiológica, não obstante a eventual falta de previsão legal, a interposição de Embargos de Declaração seria, mesmo assim, possível, com a ressalva da não afetação dos demais recursos, sob pena de se estar conferindo um efeito suspensivo onde não há.

Seguimos, em conclusão, o seguinte raciocínio: caso não exista previsão expressa, na legislação aplicável ao órgão competente, sobre suspensão de prazo no caso de Embargos de Declaração (efeitos suspensivos, como é previsto no RI do CARF), os demais recursos e prazos não poderiam se restar prejudicados. Sendo assim, caso o administrado estivesse diante de uma situação que demandasse a interposição de um recurso, este deveria ser interposto no prazo previsto, pois, aqueles embargos teriam sido recebidos apenas na sua forma de embargos por analogia, inexistindo eventuais efeitos suspensivos.

Acreditamos que, com o passar do tempo, devido à evolução do pensamento jurídico adotado pela Administração Pública, os embargos passarão a ser cada vez mais adotados em suas formas regimentais. Diversos institutos do Processo Civil poderiam ser "exportados" para o processo administrativo, sobretudo considerando que o primeiro oferece mecanismos cada vez mais sofisticados para a composição de interesses, tantas vezes divergentes e controvertidos.
Notas
BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. (Recursos no Processo Civil; vol. 4).
MAZEI, Rodrigo, Embargos de Declaração e a Omissão Indireta (Matérias que devem ser resolvidas de ofício,independentemente de argüição prévia pelo interessado, in Revista Forense, v. 399, 2008, p. 163.
ASSIS, Araken, Manual dos Recursos, 2ª Ed., São Paulo: RT, 2008, pág. 600.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. cit., p. 436.
Marques, José Frederico. "A Garantia do "Due Process of Law" no Direito Tributário", Revista de Direito Público, Ano II,Jul/Set de 1968, Vol. 5, p. 29.
 

Autor
Matheus dos Santos Buarque Eichler

Advogado Especialista em Propriedade Intelectual, Direito Tributário, Empresarial e Marítimo, formado em Direito pela Universidade Cândido Mendes - Centro - Rio de Janeiro - RJ. Membro da Associação Brasileira de Agentes da Propriedade Industrial, da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual e da Licensing Executives Society.
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FONTE: JUS NAVIGANDI

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/20797/embargos-de-declaracao-em-processos-administrativos#ixzz2veiA0UIr

O STJ RELATIVIZA OS EFEITOS DA COISA JULGADA EM AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

O STJ RELATIVIZA OS EFEITOS DA COISA JULGADA EM AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

 

Luiz Cláudio Borges

 

                             

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ANTERIORMENTE JULGADA PROCEDENTE SEM EXAME DE DNA – RETRATAÇÃO DE JULGADO ANTERIOR DESTA TURMA, DIANTE DE REPERCUSSÃO GERAL DE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B, § 2º, DO CPC – RECURSO ESPECIAL PROVIDO - NEGATÓRIA DE PATERNIDADE PROCEDENTE.

1.- Embora julgamento anterior desta Turma tenha, segundo o entendimento da época, estabelecido que “se está afirmada a paternidade com base nas provas então disponíveis, não é possível pretender a anulação do registro que daí decorre” (REsp 435.102, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 20.9.2005), deve-se, nos termos do art. 543-B, do CPC, à falta não atribuível a negativa do acionado (Lei Inv. de Pat., Lei 8.560, de 29.12.1992, art. 2ª, § único e Súmula 301 STJ) de exame de DNA, em ação investigatória anterior, diante de dois exames de DNA negativos da paternidade do ora recorrente realizados na nova ação, negatória da paternidade, retratar o julgamento que antes declarou a paternidade, conclusão que se impõe em consequência de orientação, com efeito de repercussão geral, firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta

quanto à existência de tal vínculo”.

2.- Improvido o presente Recurso Especial, mas, em seguida, sobrestado ante o efeito de Repercussão Geral em Recurso Extraordinário, pelo C. Supremo Tribunal Federal, é de ser retratado o julgamento anterior desta Corte, em cumprimento ao art. 543-B, § 3º, parte final, do Cód. de Proc. Civil, dando-se provimento ao Recurso Especial.

 

  Resenha

 

          Trata-se de ação negatória de paternidade, ajuizada em 05 de agosto de 2004, requerendo a realização de exame de DNA, a fim de afastar vínculo biológico declarado nos autos da ação de investigação de paternidade, ajuizada pelo suposto filho nos anos de 1990, com sentença transitada em julgado.

          Como fundamento, o autor (recorrente no acórdão em análise) sustenta que à época da investigação de paternidade não houve oportunidade de realização do exame de DNA. Sustentou-se, ainda, a total ausência de paternidade socioafetiva.

           Em resposta, o réu (recorrido no acórdão em exame) contestou o pedido e requereu a extinção do processo ante a existência de coisa julgada.

                    Na instrução do processo, foram realizados dois exames de DNA, os quais excluíram a paternidade, o que, consequentemente, gerou a procedência dos pedidos da negatória, afastando a paternidade, bem como o obrigação de prestar os alimentos.

          O réu recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, alegando, em resumida síntese, a violação da coisa julgada. O Relator do processo (acompanhado pelos demais Desembargadores) acolheu a preliminar de coisa julgada e extinguiu o feito.

          O autor interpôs recurso especial[1] para o c. Superior Tribunal de Justiça. No juízo de admissibilidade do TJMG o apelo fora conhecido e admitido, entretanto, ao chegar no STJ, o Ministro Sidnei Beneti, da 3ª Turma, relator do processo e em decisão monocrática, mesmo contra parecer do Ministério Público Federal, que opinava pelo provimento do recurso, negou-lhe seguimento, sustentando que o entendimento daquela Turma era no sentido de que não cabia relativização da coisa julgada em ação negatória de paternidade.

          O Ministro, muito embora tenha reconhecido a importância do tema, baseou-se no entendimento da Turma, no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que em outro recurso, REsp n. 107.248/GO, DJ 7.5.1998, sustentava que a “existência de um exame de DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada.”

             Diante disso, houve interposição de agravo regimental, o qual fora conhecido e, no mérito, sem divergência, negaram-lhe provimento. Desta decisão, fundado na violação direta da Constituição da República em face da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, inciso III, o suposto pai interpôs recurso extraordinário ao c. Supremo Tribunal Federal, o qual teve seguimento negado ao argumento de não haver preparo, provocando a interposição de agravo de instrumento, o qual foi conhecido e provido, destrancando o RE e reconhecendo a repercussão geral.

          Por força do disposto no artigo 543-B, do Código de Processo Civil, os autos foram remetidos ao c. STJ até que fosse julgado outro recurso paradigma no STF.

          O Ministro Celso de Mello ao admitir o recurso extraordinário e reconhecer a repercussão geral sustenta que o tema da “superação da coisa julgada” é passível de se reproduzir em múltiplos feitos[2]. O Ministro reforça a evolução do direito e consagra a decisão do Ministro Dias Toffoli nos autos do RE 363.889-RG/DF, que reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional e deu provimento ao recurso, em caso cujo objeto coincide, em todos os seus aspectos, com este.

             No juízo de retratação previsto no artigo 543, §3º, parte final, do Código de Processo Civil, o Ministro SIDNEI BENETI salienta a existência de entendimento anterior, mas reforça a necessidade de mudança, sobretudo ante a ausência de realização de exame de DNA no primeiro processo. Fundamenta sua decisão no novo posicionamento c. STF e na existência de dois exames de DNA, comprovando que o recorrente não é o pai.

             Já a Ministra NANCY ANDRIGHI, seguida pelo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, divergiu do Relator sustentando que o RE apreciado e julgado pelo c. STF tratava-se de ações diversas, enquanto naquele se analisava uma ação investigatória de paternidade, nos autos em comento, apreciava-se uma ação negatória; ações com um mesmo objeto, porém com princípios e paradigma diversos.[3]

             Em resposta, o Relator SIDNEI BENETI rebate dizendo que a questão central não deve passar pela análise acerca da natureza da ação, se investigatória ou negatória de paternidade, pois o c. STF decidiu que não oportunizado o exame de DNA há de se observar a relativização da coisa julgada[4]. Com isso, o Recurso Especial foi provido para julgar procedentes os pedidos na ação negatória de paternidade, afastando a paternidade. 

             É importante salientar que essa decisão constitui um avanço na jurisprudência brasileira, sobretudo daquela Corte (STJ), que inicialmente fechava-se em um entendimento, com todas as vênias, ultrapassado, no sentido de não permitir a relativização em casos análogos. O processo em si, demonstra a peregrinação do jurisdicionado para ver reconhecido um direito. Neste caso, os recursos processuais (muitos recursos) contribuíram para que a justiça fosse feita!

 

                             

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[1] 895545/MG

[2] “DECISÃO: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI 715.423-QO/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do RE 540.410-QO/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, no sentido de que também se aplica o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos deduzidos contra acórdãos publicados antes de 03 de maio de 2007 e que veiculem tema em relação ao qual já foi reconhecida a existência de repercussão geral. Esta Suprema Corte, apreciando o RE 363.889-RG/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada, e que coincide, em todos os seus aspectos, com a mesma controvérsia jurídica ora versada na presente causa. O tema objeto do recurso extraordinário representativo de mencionada controvérsia jurídica, passível de se reproduzir em múltiplos feitos, refere-se à “Superação da coisa julgada para possibilitar nova ação de investigação de paternidade em face de viabilidade de realização de exame de DNA” (Tema nº 392 – www.stf.jus.br – Jurisprudência – Repercussão Geral). Sendo assim, e pelas razões expostas, dou provimento ao presente agravo de instrumento, para admitir o recurso extraordinário a que ele se refere, impondo-se, nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que, neste, seja observado o disposto no art. 543-B e respectivos parágrafos do CPC (Lei nº 11.418/2006)”.

[3] “Do excerto, notório que o campo delimitado no julgamento daquele RE não replica a hipótese do Recurso Especial aqui julgado, porquanto, lá, existia uma investigação de paternidade, e aqui, negatória de paternidade, ações com o mesmo objeto final – comprovação da existência de vínculo biológico entre duas pessoas – mas que transitam sob princípios e paradigma diversos”.

[4] “O que importa é o núcleo da questão: firmou-se, no C. Supremo Tribunal Federal, que, se a ação anterior, reconhecendo a paternidade (seja para a procedência da investigatória movida pelo filho, seja na improcedência da negatória movida pelo genitor), e não houve, em aludida ação anterior, exame de DNA (omissão decorrente de fato não atribuível ao genitor – o que seria questão nova, não constante do julgamento de repercussão geral, que não enfocou a matéria à luz do art. 2º, § ún, da Lei de Investigação de paternidade – nem se chegando, também, nem mesmo a tangenciar a análise da Súmula 301/STJ), essa ausência de exame de DNA anterior é o que basta para admissão da nova ação, em que se realize tal exame de DNA”.

SÚMULA 418 DO TST VIOLA PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

Súmula 418 do TST viola princípio do acesso à Justiça

Por Ilan Fonseca de Souza e Vitor Borges da Silva

 

O Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução 137/2005, editou a Súmula 418, afirmando que a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do Mandado de Segurança.

A finalidade, ao que tudo indica, foi impossibilitar a revisão, por meio de ação autônoma, da decisão que indefere pedido liminar ou tutela antecipada.

No entanto, o prejuízo que a adoção deste entendimento causa às partes é por demais evidente. Basta imaginar, por exemplo, ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) versando sobre um ambiente de trabalho que engendra grave e iminente risco à vida de milhares de trabalhadores, através das quais se postula a paralisação do maquinário de indústria ou o embargo de obra. Outro exemplo, muito comum, diz respeito ao indeferimento do pedido liminar em ação cautelar para bloqueio de contas bancárias do empregador escravocrata para quitação prévia de despesas de hospedagem e transporte dos trabalhadores resgatados, após flagrante do Grupo de Fiscalização Móvel do Ministério do Trabalho e Emprego. Nessas hipóteses, a prevalecer o entendimento contido na Súmula, nada mais poderia ser feito do ponto de vista jurídico.

Sucede que o ponto fundamental que a súmula do TST desconsidera é que o Mandado de Segurança é uma ação, e não um recurso. Repetimos: o Mandado de Segurança é uma ação, e não um recurso. Isso precisou ser repetido porque, apesar de todos sabermos que o Mandado de Segurança tem natureza jurídica de ação, os operadores do processo do trabalho insistem em tratá-lo como um recurso, e daí a tendência do TST em barrá-lo tal como o faz para outros recursos trabalhistas.

Conclui-se que o conteúdo da Súmula 418 não pode ser aplicado porquanto viola, frontalmente, o princípio constitucional de acesso à Justiça. O acesso à Justiça não exige tão somente o acesso das partes ao juiz de primeiro grau, mas também ao tribunal que tem competência legal para rever a decisão proferida por aquele, ainda que por meio de uma ação autônoma. O acesso deve ser à toda Justiça e não apenas à Justiça de primeiro grau.

No caso do Mandado de Segurança, essa aplicação do princípio fundamental do acesso à Justiça se faz ainda mais evidente, já que o writ é ação em seu sentido estrito, ou seja, não se constitui em recurso (ainda que aparente ser). Assim, qualquer interessado tem o direito de propor uma ação junto ao Poder Judiciário, ainda que essa ação por força de lei seja originariamente proposta no tribunal. O impedimento, a priori, do conhecimento desta ação somente poderia se dar por obediência a requisitos da lei, jamais por consequência de uma súmula regimental.

Se nem mesmo a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não se pode imaginar uma súmula praticando esta exclusão. Não importa se a tutela antecipada foi deferida ou indeferida: importa tão somente que a decisão que a apreciou foi ilegal ou praticada com abuso de poder, violando por consequência direito líquido e certo da parte.

Aos litigantes em processo judicial são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Se é certo que o processo do trabalho não admite recurso contra decisões interlocutórias, a via mandamental corresponde ao meio inerente ao exercício dessa ampla defesa, posto que essa defesa deve ser exercida de alguma maneira.

Não se está aqui defendendo a admissibilidade irrestrita do Mandado de Segurança como sucedâneo de recurso. Somente será cabível quando preenchidos os requisitos do artigo 1º da Lei 12.016/09, ou seja, quando forem praticadas por autoridades públicas violações patentes a direitos líquidos e certos.

O que não se pode negar é que a Lei do Mandado de Segurança em momento algum previu a pré-condição que o TST estabeleceu através da Súmula 418.

Nesse ponto, é preciso destacar que, malgrado a Constituição Federal não faça restrições ao cabimento do Mandado de Segurança, a doutrina tradicionalmente tolera que a lei regulamentadora desse remédio constitucional estabeleça hipóteses de não cabimento. É o que se depreende do teor do art. 5º da Lei nº 12.016/09:

Art. 5^o  Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.

Dentre essas hipóteses de não cabimento, encontra-se, como visto, a decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Sendo assim, valendo-se da interpretação “a contrario sensu”, percebe-se, com facilidade, que a vontade da lei é no sentido de que, inexistindo recurso cabível contra a decisão judicial (como ocorre no processo do trabalho com a decisão que indefere liminar ou tutela antecipada), é cabível a impetração de Mandado de Segurança.

O MPT, por dever constitucional, costuma promover ações em situações emergenciais com repercussão para milhares de trabalhadores (violações ao meio ambiente do trabalho ou flagrantes de trabalho escravo), de forma que o enclausuramento do poder decisório no juiz de primeiro grau mostrar-se-ia violador de preceitos fundamentais, como o direito à vida, à segurança, à liberdade e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

De mais a mais, o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias não é absoluto no processo do trabalho. Como sabido, as regras do processo do trabalho foram criadas pensando-se no plano individual; no entanto, a sociedade evoluiu e desde 1985, através da Lei n. 7.347, já é possível a responsabilização por danos morais e patrimoniais causados a interesses difusos ou coletivos.

Não se pode perder de vista que, atualmente, sob o embalo do neoprocessualismo, a doutrina e a jurisprudência pátrias concebem o processo como instrumento de realização dos direitos fundamentais, ou seja, o processo e seu desenrolar também sofrem reflexos da máxima eficácia conferida aos direitos fundamentais.

Com efeito, dentre os direitos fundamentais consagrados na CRFB, destaca-se o direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), direito esse que, por coerência, contempla o direito da parte à prestação da tutela antecipada da forma mais célere possível, isto é, assim que presentes os seus requisitos legais.

Sendo assim, a Súmula 418, ao tratar a concessão da antecipação de tutela como faculdade do juiz, impedindo o controle do uso abusivo ou não dessa “faculdade”, tem o condão de ofender o direito à razoável duração da tutela jurisdicional, na medida em que ignora o aludido direito da parte à prestação da tutela antecipada da forma mais célere possível.

A violação a direito líquido e certo praticado por autoridade pública pode ser materializado através tanto da concessão quanto da não-concessão da tutela antecipada. Ir além do quanto previsto na legislação, sem que haja uma norma em branco para tanto, mostra-se, além de inconstitucional, também ilegal.

Tudo leva a crer que o entendimento do TST baseou-se numa suposta discricionariedade inerente aos juízes de primeiro grau no que tange à concessão (ou não) da liminar. Não se trata disso. Presentes os requisitos ensejadores da antecipação de tutela (seja por força do artigo 273 do CPC, seja por conta do artigo 84 do CDC) não há qualquer margem de discricionariedade ao magistrado.

Compete ao juiz de primeiro grau deferir a antecipação de tutela face ao preenchimento dos requisitos legais. Se há o preenchimento dos requisitos legais, mas a tutela antecipada não é deferida, consubstancia-se a violação ao direito líquido e certo da parte.

Tipificar como ato discricionário do magistrado a concessão (ou não) desta medida é olvidar que este conceito advém do Direito Administrativo e naquela seara ele somente envolve um poder de decisão diante de duas ou mais alternativas possíveis, ambas lícitas, a bem do interesse público. Mas, como visto, se há preenchimento dos requisitos, a liminar deve ser deferida. Se não há, não deve ser deferida. Simples assim. Deferir ou indeferir quando os requisitos estão ausentes ou presentes, respectivamente, não se mostra como uma alternativa lícita ao Judiciário.

Duas medidasPara aprofundar ainda mais o desacerto da Súmula 418, cabe resgatarmos ainda a Súmula 414, também do TST. Referida súmula, de forma irrefletida e contrariando qualquer sentimento de justiça, afirma que nas mesmas hipóteses vistas acima é cabível o Mandado de Segurança desde que referida tutela antecipada (ou liminar) tenha sido concedida. Trata-se da velha máxima da desigualdade: um peso, duas medidas.

Para contextualizar, via de regra quem postula na Justiça do Trabalho é o trabalhador demitido ou o sindicato ou o MPT. Pois bem, se a liminar é deferida contra o empregador, este poderá utilizar-se da ação mandamental. Caso contrário, se a liminar pleiteada na ação principal for indeferida, trabalhadores, sindicatos e MPT, estes autores da demanda deverão conformar-se e não poderão impetrar qualquer medida contra a decisão. Salta aos olhos o tamanho da violação ao princípio da igualdade, afinal de contas somente se está oportunizando à reclamada a chance de impugnar, por ação autônoma, uma decisão judicial que seria irrecorrível conforme parágrafo 1º do artigo 893 da CLT. Eis aqui uma contradição insuperável entre os critérios utilizados para a edição das Súmulas 414 e 418.

Essa desigualdade processual desrespeita o princípio processual da paridade de armas e representa desvirtuamento do norte do processo do trabalho. Como é cediço, este não é um fim em si mesmo, mas mero instrumento prático de realização do direito material. Essa tônica obriga a que o processo do trabalho contenha peculiaridades que não comprometam o propósito máximo do direito material de conferir uma relativa superioridade jurídica ao trabalhador hipossuficiente como forma de compensar a superioridade econômica do empregador. Em outras palavras, o princípio da proteção também se reflete no processo do trabalho, através de regras, princípios e presunções que assegurem posições jurídico-processuais de vantagem ao trabalhador – e nunca o contrário.

Mas, mesmo sob o ponto de vista do próprio TST, não há qualquer lógica na redação das duas súmulas. Se a discricionariedade é atributo inerente da decisão acerca da tutela antecipada (ou liminar), e esta discricionaridade impede o exame da legalidade da decisão, esse poder da vontade (discricionário) deveria imunizar a decisão em seu duplo aspecto: o negativo (indeferimento) e o positivo (concessão). No entanto, a Súmula 414 não imuniza a decisão judicial de primeiro grau que concede a tutela antecipada ou liminar (aspecto positivo) contra Mandados de Segurança.

A manutenção da Súmula 418 do TST gera, ainda, um conflito aparente entre a suposta efetividade do Processo Trabalhista – buscada através do não-conhecimento a priori de ações de impugnação para impingir uma maior celeridade ao feito – e a efetividade do Direito do Trabalho – que está sendo buscada através de uma antecipação de tutela. Somente o caso concreto é que permitirá a análise acerca de qual efetividade deve se sobrepor, realizando o tribunal uma ponderação dos valores envolvidos.

A confusão perpetrada pelo TST parecer ter origem no entendimento que prevalecia na doutrina anteriormente à Reforma do CPC – reforma esta que previu a antecipação de tutela de forma generalizada – em substituição às ações cautelares com fins satisfativos, utilizadas em larga escala por falta de previsão teórico-legal, mas por absoluta necessidade empírica.

Quando observados os precedentes do TST que embasaram a Súmula em questão[i], verifica-se que a quase totalidade destes precedentes decorreu de ações cautelares inominadas. Cabe rememorar que a doutrina apontava no sentido de que a concessão de medida liminar, em cautelar, pelos magistrados tinha natureza discricionária, levando em conta critérios de oportunidade e conveniência. Entre eles, citamos Moniz de Aragão, in "Medidas Cautelares Inominadas", Revista Brasileira de Direito Processual, 57/33, que dispõe: “costuma-se referir a atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral, em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática, ou impor a abstenção, de determinados atos, não previstos em lei ou nesta indicados apenas exemplificativamente".

No entanto, José Joaquim Calmon de Passos já alertava, mesmo para as cautelares, que não havia discricionariedade quanto à sua concessão ou não-concessão, mas tão somente quanto à natureza da medida mais eficaz para o atingimento da finalidade (Comentários ao Código de Processo Civil, vol III, 8ª edição, Edt. Forense, pág.22).

No entanto, essa interpretação já não mais prevalece: se inexiste discricionariedade para o magistrado conceder ou não a tutela antecipada, o cabimento do writ, quando preenchidos estes pressupostos, deve ser tolerado.

Pelo exposto, o que restou demonstrado através deste artigo é que a manutenção do conteúdo da Súmula 418 do TST viola preceitos de natureza constitucional e legal, devendo a mesma ser afastada pelos operadores do direito. Somente o caso concreto permite a conclusão acerca do preenchimento dos requisitos legais para a impetração do mandado de segurança. O não conhecimento a priori do writ, levando em conta, como critério determinante, tão somente o sinal negativo da decisão que apreciou o pleito de tutela antecipada (indeferimento) representa uma séria violação aos princípios republicanos e democráticos, mas em especial uma violação à efetividade do direito do trabalho[ii].

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[i] ROMS 61528/2002-900-02-00.8, ROMS 645012/2000, ROMS 644434/2000, ROMS 436005/1998, ROMS 426697/1998, ROMS 239903/1996, ROMS 277294/1996, ROMS 270633/1996, ROMS 241272/1996,  ROMS 97004/1993.
[ii] No entanto, ainda que se pretenda sustentar a constitucionalidade da Súmula 418 do TST, devemos lembrar que a mesma não tem caráter vinculante. Somente as súmulas editadas pelo STF em consonância com o artigo 103-A é que detém este atributo. Assim, a não-aplicação da Súmula 418 por parte dos Tribunais do Trabalho não representam qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade. A depender do caso concreto, a aplicação irrestrita da Súmula 418 é que corresponderia a uma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

 

Ilan Fonseca de Souza é procurador do Trabalho na Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região e especialista em Direito Processual Civil.

Vitor Borges da Silva é procurador do Trabalho na Procuradoria Regional do Trabalho da 17ª Região.

Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2014

O DIREITO COMPARADO NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

O direito comparado na jurisdição constitucional

The comparative law in the constitutional adjudication

Gustavo Vitorino Cardoso

Mestrando em direito constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

RESUMO

Este estudo aborda o crescente uso do direito comparado na racionalidade das decisões dos tribunais constitucionais. Tema extremamente interessante e atual, a aproximação do direito constitucional ao direito comparado é ilustrada a partir de casos julgados em Portugal, Estados Unidos e África do Sul e que receberam atenção especial da doutrina, destacando-se, nomeadamente, os contornos históricos e jurídicos caracterizadores desses ordenamentos jurídicos. O primeiro objetivo perfaz a verificação do alinhamento do Supremo Tribunal Federal à tendência comparativa, o que é feito mediante a análise materialmente direcionada da sua jurisprudência colhida no sítio oficial. A segunda etapa tem como escopo uma explicação possível para o problema intrínseco à interpretação/concretização de regras e princípios constitucionais, lançada na fundamentação de uma decisão com base em elementos apurados em outra ordem jurídica, tarefa essa que é levada a efeito com apoio na caracterização do denominado estado constitucional. Todas as etapas cumprem a função mais geral de indagação acerca do papel que a comparação de direitos tem alcançado no constitucionalismo do presente.

Palavras-chave: direito constitucional; direito comparado; Estado constitucional; tribunais constitucionais; Supremo Tribunal Federal.

Veja na íntegra!

Fonte: Scielo

CLUBE DE FUTEBOL É RESPONSÁVEL POR LESÃO EM JOGADOR DURANTE A PARTIDA

TST reconhece responsabilidade objetiva de clube de futebol em lesão de jogador

(Qui, 06 Mar 2014 16:49:00)

O Joinville Esporte Clube foi condenado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) a pagar R$ 100 mil de indenização por danos morais e materiais a um jogador lesionado na cartilagem do calcanhar durante jogo, acidente que o incapacitou para continuar a carreira como atleta profissional. A condenação reformou decisão do Tribunal Regional da 12ª Região (SC), que havia inocentado o clube por considerar que não houve culpa do empregador.

O jogador lesionou o calcanhar esquerdo durante exercício da atividade profissional. Apesar de ter recebido tratamento médico custeado pelo clube, não foi possível reverter o quadro e o profissional ficou incapacitado para a atividade. Inconformado, o atleta entrou com processo trabalhista pleiteando, entre outras coisas, o pagamento de indenização por danos morais e materiais.

O Regional e o colegiado do TRT da 12ª Região observaram que, apesar de ser incontroverso que o acidente aconteceu durante o exercício do trabalho e que em decorrência dele o jogador não poderá voltar a jogar futebol profissionalmente, ficou demonstrado que o Joinville Esporte Clube tomou todas as providências necessárias para tentar reverter a lesão, custeando médicos e preenchendo a guia de Comunicação de Acidente de Trabalho. Assim sendo, o Regional não observou nenhum comportamento que comprovasse "culpa do empregador" e, dessa forma, a responsabilidade civil do Clube. Com isso, não aprovaram o pedido de indenização do jogador.

No TST, porém, o ministro relator, Walmir Oliveira da Costa, ponderou que é fato público e notório que a competitividade e o desgaste físico, inerentes à prática desportiva, são fatores que podem desvalorizar o atleta que sofrer lesões nos treinos ou nas partidas. "Decorre daí o dever de o clube indenizar os danos morais e materiais sofridos pelo atleta", escreveu em seu voto. O ministro avaliou que é obrigação dos times profissionais de futebol zelar pela saúde física dos atletas e reparar possíveis danos que a atividade profissional pode causar. Resultaria desta obrigação a responsabilidade objetiva de reparar o dano causado, independentemente de culpa. "A responsabilidade civil é tão clara que o legislador passou a obrigar os clubes a pagar apólices de seguro para os atletas", enfatizou.

O relator foi acompanhado pela unanimidade dos ministros que compõem a Primeira Turma.

(Paula Andrade/LR)

Processo: RR-393699-47.2007.5.12.0050

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.

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Secretaria de Comunicação Social

Tribunal Superior do Trabalho

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Fonte: TST

PROFESSORA DA ESTÁCIO SERÁ INDENIZADA POR FICAR UM ANO SEM TRABALHO E SALÁRIO

Professora da Estácio será indenizada por ficar um ano sem trabalho e salário

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A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou inviável o processamento de recurso de revista da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. contra decisão que a condenou a pagar R$ 5 mil de indenização por danos morais, por manter o contrato de trabalho de uma professora por cerca de um ano, sem lhe conferir trabalho e salários - obrigação principal do empregador. A decisão se deu no exame de agravo de instrumento pelo qual a instituição pretendia que o TST examinasse o caso.

O relator do agravo, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, esclareceu que o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) registrou a presença dos elementos que caracterizam a responsabilidade civil. "Em decorrência da conduta da instituição de ensino, a professora sofreu humilhações e teve dificuldades em honrar suas dívidas", assinalou.

O TRT-RJ confirmou a sentença que deferiu à trabalhadora a indenização, por terem sido violados seus direitos fundamentais, em especial a honra e a dignidade humanas. Ressaltou que, no caso, a Estácio de Sá deixou de pagar salários, sem nenhum motivo, por pelo menos 11 meses, apesar da manutenção do vínculo. A situação teria dificultado a busca de nova colocação no mercado de trabalho e impedido que ela honrasse suas dívidas, gerando humilhação e sofrimento.

TST

No agravo de instrumento, a Estácio de Sá reiterou os termos do recurso de revista cujo seguimento foi negado, alegando que não estavam presentes, no caso, os requisitos que caracterizam a responsabilidade civil do empregador. Também indicou violação ao artigo 5º, caput e inciso X, daConstituição da República, além de transcrever decisões para comprovar divergência de jurisprudência. Para o relator, porém, as alegações recursais não poderiam ser examinadas no TST por conta da Súmula 126, que impede o reexame de fatos e provas.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: ARR-547-53.2010.5.01.0061

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST